Judicialis Rechtsprechung

Im Falle der Markenrechtsverletzung wegen EU-Parallelimports markenrechtlich geschützter Arzneimittel ohne Vorabinformation des Markeninhabers kann Auskunft über die Lieferanten, Liefermengen und Lieferzeiten, über die gewerblichen Abnehmer, Abnahmemengen und Abnahmezeiten des betreffenden Arzneimittels verlangt werden, nicht dagegen über die Liefer- und Abnahmepreise, den Umsatz, die Gestehungskosten und den erzielten Gewinn.

Der Auskunftsanspruch ist zeitlich begrenzt, er beginnt mit dem ersten vorgetragenen Verletzungsfall und endet mit der nachgeholten Vertriebsanzeige. Ein Anspruch auf Rechnungslegung besteht insoweit nicht.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 117/00

Verkündet am: 31. Juli 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter

v. Franque, Spannuth, Dr. Löffler

nach der am 24. Juli 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 19. April 2000 abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst.

1. Die beiden Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang des Vertriebs der aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union importierten Arzneimittel ZOLADEX, NOLVADEX 10, NOLVADEX 20, NOLVADEX 40, TENORMIN, FULCINS, TENORETIC und TENORETIC MITE in Deutschland ohne Vorabinformation der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 2. November 1999, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Arzneimitteln ergeben:

- Namen und Anschriften der Lieferanten, Liefermengen, und -zeiten;

- Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Abnahmemengen und -zeiten.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen aus Handlungen der im Antrag zu Ziffer 1. gekennzeichneten Art entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

3. Die beiden Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 2.415,85 € (= 4.725,00 DM) nebst 4% jährlicher Zinsen auf 533,69 € (= 1.043,80 DM) vom 30. November 1999 bis 25. Januar 2000 und auf 4.725,00 DM seit dem 26. Januar 2000 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen werden die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu 1/10 und die Beklagten zu 9/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000.-€ abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000.- € abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 53.545,04 € (= 104.725 DM) festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein zum A-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen. Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, befasst sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln.

Eine Marktrecherche der Klägerin von Ende Oktober 1999 kam zu dem Ergebnis, dass die Beklagte zu 1) in Deutschland die parallelimportierten Arzneimittel ZOLADEX, NOLVADEX, TENORMIN, FULCIN S, TENORETIC und TENORETIC MITE, für die die Klägerin jeweils Markenrechtsschutz genießt, vertrieben hat, ohne zuvor die Klägerin vorab hierüber zu informieren. Nach der Marktrecherche betraf der Vertrieb jedenfalls die Jahre 1997 bis 1999 bei Umsätzen von etwa 2.200.000 DM bis Ende August 1999.

Die Klägerin beanstandet das als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagten auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

Mit Telefax vom 29. Oktober 1999 mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1) wegen der fehlenden Vorabinformation betreffend den Vertrieb der Arzneimittel ab (Anlage K 1: dort fehlen die Mittel TENORETIC und TENORETIC MITE). Hierauf gab die Beklagte zu 1) mit Anwaltschreiben vom 2. November 1999 eine entsprechende Unterlassungsverpflichtungserklärung ab und teilte der Klägerin mit, sie vertreibe als Parallelimporte folgende Arzneimittel der Klägerin, und zwar jeweils in überklebten Faltschachteln:

"ZOLADEX seit 09/1993, NOLVADEX 10 mg seit 01/1987, NOLVADEX 20 mg seit 06/1989, NOLVADEX 40 mg seit 06/1989, TENORMIN seit 09/1987, FULCIN S seit 10/1988, TENORETIC seit 04/1992 und TENORETIC MITE seit 10/1998" (Anlage K 2).

Mit Schreiben vom 19. November 1999 - das hat die Klägerin in 2. Instanz vorgetragen (Bl. 107) - hat die Beklagte zu 1) diese Angaben unter Mitteilung der Lieferländer und der Packungsgrößen im Exportland und im Inland ergänzt.

Unter dem 4. November 1999 stellte die Klägerin der Beklagten zu 1) die Kosten für die Abmahnung vom 29. Oktober 1999 (Anlage K 1) in Höhe von 3.208,80 DM in Rechnung (Anlage K 3). Da die Beklagte zu 1) hierauf nur 1.633,80 DM gezahlt hat (Bl. 13), ist die Differenz von 1.575,00 DM offen geblieben (siehe hierzu den Klageantrag zu Ziffer 3.).

Bei den ersten, mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 24. November 1999 übersandten NOLVADEX-Mustern beanstandete die Klägerin auf der Blisterpackung die fehlende Firmenangabe der Beklagten und die unkorrekte Wiedergabe der Arzneimittelbezeichnung. Insoweit hat die Beklagte zu 1) eine Unterlassungserklärung abgegeben und die Abmahnkosten in Höhe von 3.208,80 DM gezahlt.

Unter dem 29. November 1999 stellte die Klägerin der Beklagten zu 1) Kosten in Höhe von 3.208,80 DM in Rechnung (Anlage K 10), und zwar für die Abmahnung vom 25. November 1999 betreffend das Arzneimittel TENORMIN50 (Anlage K 8: auf der Blisterpackung fehlte der Name der Beklagten zu 1) und die Angabe "verwendbar bis: ..."; wegen der Unterlassungserklärung: Anlage K 9). Da die Beklagte zu 1) hierauf nur 1.633,80 DM gezahlt hat (Anlage K 10), ist die Differenz von 1.575,00 DM offen geblieben (siehe hierzu nochmals den Klageantrag zu Ziffer 3.).

Mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 stellte die Klägerin der Beklagten zu 1) Kosten in Höhe von 3.208,80 DM in Rechnung (Anlage K 7), diese Berechnung betraf die Abmahnung vom 30. November 1999 (Anlage K 5: die übersandten Musterpackungen NOLVADEX 40 und NOLVADEX 10 wegen der fehlenden Chargenbezeichnung mit "Ch.-B" und wegen des fehlenden Hinweises mit Datum "verwendbar bis ..."; Anlage K 6: Unterlassungserklärung). Auch in diesem Fall hat die Beklagte zu 1) hierauf nur 1.633,80 DM gezahlt (Anlage K 7), so dass noch 1.575,00 DM offen sind (siehe hierzu ebenfalls den Klageantrag zu Ziffer 3.).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Ihre geltend gemachten Ansprüche seien nach der EuGH-Rechtsprechung zur Vorabinformationspflicht bei Parallelimporten aus Markenrecht gegeben, die Beklagten seien zur Auskunft und zum Schadensersatz verpflichtet; wegen der Abmahnkosten könne der Schaden bereits beziffert werden. Die Beklagte zu 1) könne nur durch ihren alleinigen Geschäftsführer handeln oder unterlassen, der Beklagte zu 2) sei demgemäß selbst verantwortlich.

Die geltend gemachten Abmahnkosten seien nicht zu beanstanden. Auch die Abmahnung vom 30. November 1999 (Anlage K 5) sei berechtigt gewesen. Auf den Packungen der Beklagten zu 1) - NOLVADEX 40 und NOLVADEX 10 - hätten die Chargenbezeichnung mit "Ch.-B" sowie das Verfalldatum mit dem Hinweis "Verwendbar bis" gefehlt. Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. Anlage K 6) sei auch die Angabe "Ch.-B" erforderlich gewesen, denn auf dem Blister wären jeweils ohne weitere Zusätze zwei unterschiedliche Zahlenkennungen angegeben gewesen, so dass ohne weitere Zusätze von "CH.-B" oder "Verwendbar bis" nicht ersichtlich gewesen sei, welche Zahlenkennung die Charge und welche Kennung das Verfalldatum wiedergebe. Die Kostenrechnung (Anlage K 7) sei vollen Umfangs zu bezahlen, es seien noch 1.575,00 DM insoweit offen geblieben.

Die angenommenen Streitwerte für die Abmahnungen seien angemessen; mit den Arzneimitteln TENORMIN und NOLVADEX würden jeweils Umsätze in zweistelliger Millionenhöhe (DM) erzielt.

Die Klägerin hat beantragt (vgl. zuvor Bl. 2-3, 13),

1. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang des Vertriebs der aus dem Ausland importierten Arzneimittel ZOLADEX, NOLVADEX, TENORMIN, FULCINS, TENORETIC und TENORETIC MITE in Deutschland ohne Vorabinformation der Klägerin für die Zeit ab dem 31. Dezember 1996, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Arzneimitteln ergeben:

- Namen und Anschriften der Lieferanten, Liefermengen, -zeiten und -preise;

- Namen und Anschriften der Abnehmer, der Abnahmemengen und -zeiten sowie der erzielten Verkaufspreise;

- der Umsatz sowie die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen aus Handlungen der im Antrag zu Ziffer 1 gekennzeichneten Art entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen;

3. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 4.725,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Es treffe zu, dass sie - die Beklagte zu 1) - die Arzneimittel ZOLADEX, NOLVADEX, TENORMIN, FULCINS, TENORETIC und TENORETIC MITE aus der Europäischen Union parallelimportiere und in Deutschland vertreibe. Es würden aber keine neuen Faltschachteln hergestellt, sondern wegen der erforderlichen Umkonfektionierung auf den äußeren Original-Umverpackungen und auf den Blistern zusätzliche Angaben gemacht und ein deutschsprachiger Beipackzettel eingelegt. Andere Veränderungen (Markenentfernung, Aufstocken oder Abstecken) seien nicht erfolgt. Insoweit sei der Parallel Import grundsätzlich zulässig, es bestehe keine Vorabinformationspflicht.

Der Rechtsstreit sollte dem EuGH vorgelegt werden, da die Vorabinformationspflicht noch nicht einheitlich geklärt sei (Anlagen B 1-2).

Eine Vorabinformation sei zunächst nicht erfolgt. Auf die Abmahnung der Klägerin sei die Information jedoch unverzüglich nachgeholt worden und die verlangte Unterlassungserklärung sei abgegeben worden.

Im Übrigen stelle das Ausbleiben der Vorabinformation keine Markenverletzung dar. Es sei kein Schaden entstanden, jedenfalls nicht unter Berücksichtigung rechtmäßigen Alternativverhaltens. Mangels Schadensersatzpflicht bestehe auch kein Auskunftsanspruch. Ohnehin bestehe keine Haftung des Beklagten zu 2), er sei Geschäftsführer, der Beklagten zu 1). Dieser hafte nicht nach § 14 Abs. 7 MarkenG; Inhaber des "Betriebes" sei die GmbH, nicht der Beklagte zu 2).

Die geltend gemachten Abmahnkosten seien überhöht und jedenfalls zum Teil unbegründet (Bl. 29, Anlage K 6).

Durch Urteil vom 19. April 2000 hat das Landgericht der Klage gegenüber der Beklagten zu 1) unter Abweisung im Übrigen teilweise stattgegeben, und zwar heißt es im Auskunftserteilungs-Ausspruch zu 1.) des Urteils "ab dem 1. Januar 1997" und im Zahlungsgebot "an die Klägerin 805,28 € (= 1575 DM) nebst 4% Zinsen p. a. seit dem 30. November 1999 zu zahlen". Hinsichtlich des Beklagten zu 2) wurde die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerin und die Beklagte zu 1) jeweils mit der Berufung, die sie beide form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht die Beklagte zu 1) wegen der fehlenden Vorabinformation zur Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht verurteilt. Entgegen der Behauptung der Beklagten enthalte deren Anwaltsschreiben vom 2. November 1999 (Anlage K 2) keine nachgeholte "Vorabinformation", da z. B. jede Angabe darüber fehle, aus welchem Land die Arzneimittel stammten und in welchen Packungsgrößen der Vertrieb habe erfolgen sollen. Diese Angaben habe die Beklagte zu 1) erst mit Schreiben vom 19. November 1999 nachgeholt (Bl. 107-108).

Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2) abgewiesen. Außer der juristischen Person könne auch der gesetzliche Vertreter als Organ in Anspruch genommen werden, vorliegend sei auch der Beklagte zu 2) Schuldner der geltend gemachten Ansprüche. Dieser sei zudem als markenrechtlicher Störer anzusehen. Als alleiniger Geschäftsführer hätte er den Verstoß der Beklagten zu 1) verhindern können und müssen, die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten zu 1) habe er veranlasst.

Hinsichtlich der Abmahnkosten seien die beiden Beklagten gesamtschuldnerisch in voller Höhe zur Zahlung verpflichtet. Zu Unrecht habe das Landgericht statt 500.000 DM jeweils nur 100.000 DM als Gegenstandswert angenommen (Bl. 76).

Die Klägerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Anträge Bl. 74-75), in Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) zu verurteilen,

1. der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang des Vertriebs der aus dem Ausland importierten Arzneimittel ZOLADEX, NOLVADEX, TENORMIN, FULCIN S, TENORETIC und TENORETIC MITE in Deutschland ohne Vorabinformation der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 1997, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Lieferanten, Liefermengen, -zeiten und -preise;

- Namen und Anschriften der Abnehmer, der Abnahmemengen und -zeiten sowie der erzielten Verkaufspreise;

- der Umsatz sowie die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

2. festzustellen, dass der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen aus Handlungen der im Antrag zu Ziffer 1 gekennzeichneten Art entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen;

3. die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.150,00 DM nebst 4 % jährlicher Zinsen hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4. den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 4.725,00 DM nebst 4% jährlicher Zinsen hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

sowie

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

die Beklagte zu 1) beantragt außerdem,

das landgerichtliche Urteil abzuändern, soweit es zum Nachteil der Beklagten zu 1) entschieden hat und insoweit die Klage abzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat. Ergänzend tragen sie noch vor:

Eine Vorabinformationspflicht bestehe nicht bei der Verwendung überklebter Originalfaltschachteln, abgeänderter Primärverpackungen und eingelegter deutschsprachiger Beipackzettel, nur um solche Fälle des Parallelimports gehe es vorliegend. Die Vertriebsanzeige sei nachgeholt worden (Anlage K 2), dem habe das Landgericht im Tenor nicht Rechnung getragen. Im Übrigen seien im November 1999 der Klägerin auch Muster übersandt worden.

Das Unterbleiben der Vorabinformation verhindere den Eintritt der markenrechtlichen Erschöpfung nicht und sei auch keine Markenverletzung (Anlage B 2). Es bestehe keine Schadensersatzpflicht mangels Pflichtverletzung, jedenfalls sei der Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu berücksichtigen. Beim Umfang der Auskunft müsse beachtet werden, dass ein Schaden vorliegend nicht nach der Lizenzanalogie berechnet werden könne. Außerdem habe das Landgericht verkannt, dass der behauptete Rechtsverstoß ausschließlich auf der Ebene des Importeurs stattfinde. Eine Auskunftspflicht bezüglich der Lieferanten und der Abnehmeradressen komme daher nicht in Betracht.

Die Vorlage an den EuGH sei geboten (Bl. 104-105, Anlage B 3).

Bei den Abmahnkosten habe das Landgericht zwar zutreffend die Kostenrechnungen vom 2. Dezember und 29. November 1999 (Anlagen K 7 und K 10) reduziert, so dass insoweit unter Berücksichtigung ihrer (der Beklagten) Zahlungen Ansprüche der Klägerin nicht mehr bestünden. Wegen der Kostenrechnung vom 4. November 1999 (Anlage K 3) hätte die Klage abgewiesen werden müssen, die Klägerin hätte ohne Anwalt diesen einfachen Sachverhalt abmahnen können, außerdem sei der vom Landgericht angenommene Streitwert übersetzt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässigen Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) sind jeweils teilweise begründet und im Übrigen unbegründet.

Der in der Berufungsverhandlung gestellte Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung ist teilweise - im Umfang des Ausspruchs im Senatsurteil unter Ziffer 1.) - begründet, und zwar gegenüber der Beklagten zu 1) (vgl. nachstehend unter II. und III.) und gegenüber dem Beklagten zu 2) (V.). Insoweit hat die Berufung der Klägerin Erfolg und die der Beklagten zu 1) nicht.

Der weitergehende Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung ist unbegründet, und zwar gegenüber der Beklagten zu 1) (IV.) und gegenüber dem Beklagten zu 2) (V.). Insoweit ist die Berufung der Beklagten zu 1) begründet und die der Klägerin nicht.

Entsprechendes gilt für den Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten, der auf die im Klageantrag zu 1.) bezeichneten Handlungen Bezug nimmt; er ist teilweise - im Umfang des Ausspruchs im Senatsurteil unter Ziffer 2.) - gegenüber beiden Beklagten begründet und im Übrigen jeweils unbegründet (VI.). Insoweit haben die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) jeweils nur teilweise Erfolg und im Übrigen nicht.

Der Zahlungsantrag zu 3.) und zu 4.) wegen der Abmahnkosten ist im beantragten Umfang - und damit über die vom Landgericht gegenüber der Beklagten zu 1) zuerkannten Höhe hinausgehend - begründet, und zwar hinsichtlich der beiden Beklagten (VII.). Insoweit ist die Berufung der Klägerin begründet und die der Beklagten zu 1) nicht.

I.

1.) Gegenstand des mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs sind sämtliche dort aufgeführten Angaben über den Vertrieb der genannten, von der Beklagten zu 1) aus der Europäischen Union parallelimportierten Arzneimittel ohne Vorabinformation der Klägerin, und zwar gesamtschuldnerisch hinsichtlich beider Beklagten.

Mit der Bestimmung "aus dem Ausland" im Klageantrag ist gemeint: "aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union", denn es geht nur um Fälle des Parallelimports, für die eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts in Betracht kommt.

Die Antragsbestimmung "NOLVADEX" betrifft die Präparate NOLVADEX 10, NOLVADEX20 und NOLVADEX40. Wie auf Grund der von der Klägerin vorgelegten Auskunft der Beklagten (Anlage K 2) unstreitig ist, wurden diese dort aufgeführten NOLVADEX-Arzneimittel (NOLVADEX 10, NOLVADEX 20 und NOLVADEX 40) ohne Vorabinformation parallelimportiert.

Die Antragsbestimmung hinsichtlich des vorzulegenden "Verzeichnisses" bezieht sich auf ein solches, das nach den im Antrag aufgeführten Arzneimitteln aufgeschlüsselt ist.

Die Antragsbestimmung betreffend die zu nennenden "Abnehmer" bezieht sich nur auf die gewerblichen Abnehmer.

Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ist nur hinsichtlich des Anfangstermins zeitlich begrenzt (ab 1. Januar 1997), hinsichtlich des Endtermins nicht.

2.) Gegenstand des gestellten Klageantrages zu 2.) ist die Feststellung der Schadensersatzpflicht der beiden Beklagten durch die im Antrag zu 1.) gekennzeichneten Handlungen. Die Klageanträge zu 3) und 4) betreffen die Zahlung der Abmahnkosten, sie entsprechen dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 3).

II.

Der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Auskunftsanspruch ist gegenüber der Beklagten zu 1) im vom Senat zuerkannten Umfang (vgl. im Urteilsausspruch unter Ziffer 1.) gemäß § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG betreffend das Arzneimittel ZOLADEX begründet (wegen der übrigen Arzneimittel vgl. Ziffer III.).

1.) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Die Verwirklichung dieses gesetzlichen Tatbestandes ist dadurch gegeben, dass die Beklagte zu 1) das Arzneimittel ZOLADEX aus der Europäischen Union importiert, die Original-Umverpackung mittels Aufkleber dem deutschen Markt entsprechend umkonfektioniert, der Packung einen neuen Beipackzettel beifügt und unter der Bezeichnung "Zoladex" so in Deutschland in den Verkehr bringt. Das geschieht unter Weiterverwendung der für die Klägerin markenrechtlich geschützten Bezeichnung "Zoladex", d. h. einer fremden Marke. Das Vertreiben solcher Packungen stellt an sich (unbeschadet des Parallelimports) eine Verletzungshandlung bezüglich der Markenrechte der Klägerin dar, weil sie unautorisiert erfolgt (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG).

Das parallelimportierte Arzneimittel ZOLADEX ist ursprünglich in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Konzerngesellschaft der Klägerin in den Verkehr gebracht worden; demgemäß ist das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. §24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich der Markenrechtsinhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagte zu 1) aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.

Nach der EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR).

Demgemäß ist das beanstandete Umpacken des Arzneimittels in eine mit einer fremden Marke versehene, umetikettierte Umverpackung zu Vertriebszwecken - wie vorliegend bei ZOLADEX durch die Beklagte zu 1) geschehen- dem EU-Parallelimporteur gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG untersagt, soweit im Hinblick auf die Markenrechte keine Erschöpfung (§ 24 MarkenG) eingetreten ist.

2.) Zu den genannten Voraussetzungen der EuGH-Rechtsprechung gehört es, dass der Importeur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittel unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern muss. Hierdurch soll der Hersteller in die Lage versetzt werden nachzuprüfen, ob die vom EuGH im Übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (BGH WRP 2001, 549, 551 - ZOCOR).

Nach diesen Grundsätzen handelt der EU-Parallelimporteur gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unbefugt, wenn er im Inland solche umgepackten Arzneimittel ohne Vorabinformation vertreibt. Insoweit ist bis zur nachgeholten Vertriebsanzeige keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Marke n rechts eingetreten.

(a) Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt insoweit für Umpackfälle unter Verwendung überklebter Originalumverpackungen nichts anderes als bei neu hergestellten Umverpackungen. In beiden Fällen ist das Vertreiben solcher Packungen (wie das Feilhalten) ohne Vorabinformation unbefugt (BGH WRP 2001, 549, 551 - ZOCOR).

(b) Das Argument der Beklagten, das Ausbleiben der Vorabinformation sei keine Markenverletzung, vielmehr käme es nur auf etwaige Beanstandungen bei den konkret verwendeten Packungen an, greift nicht durch.

Die Vorabinformationspflicht dient zwar, wie ausgeführt, dazu, dass der Hersteller und Markeninhaber prüfen kann, ob die Konfektionierung ordnungsgemäß erfolgt ist oder ob er sich aus weiteren Gründen (z. B. wegen der "Unordentlichkeit" der Verpackung) dem Parallelimport widersetzen kann. Das ändert aber nichts daran, dass der Importeur nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs die grundsätzlich dem Markeninhaber zustehende Befugnis, in die Integrität der Ware einzugreifen, erst dann erwirbt, wenn er diesen zuvor benachrichtigt hat.

Markenverletzend ist der Vertrieb der Ware, die unautorisiert durch die Verwendung einer überklebten Originalverpackung (oder einer neu hergestellten Umverpackung) verändert worden ist. Dieser grundsätzlich rechtswidrige Eingriff ist ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn der Markeninhaber zuvor unterrichtet wurde und der Markenbenutzung keine weiteren Gründe entgegenstehen. Das hat der Senat bereits in seiner inzwischen rechtskräftigen Entscheidung vom 17. Mai 2001 (OLG Hamburg 3 U 40/00, P-D-GmbH)./. k GmbH pp.) so ausgeführt. Die gegen das Senatsurteil eingelegte Revision ist vom Bundesgerichtshof nicht angenommen worden (BGH - I ZR 198/01). Hieran ist festzuhalten.

Wie der Senat in jener Entscheidung bereits ausgeführt hat, entspricht die gegenteilige Sicht der Beklagten nicht den Regelungen der Richtlinie 89/104/EG und des deutschen Markenrechts. Es tritt nicht etwa nach § 24 Abs. 1 MarkenG zunächst eine "Erschöpfung" ein, von der § 24 Abs. 2 MarkenG Ausnahmen zulässt. Vielmehr verliert der Markeninhaber die ihm zugeordnete Befugnis, Dritten die Benutzung der Marke zu untersagen, überhaupt nicht, wenn er sich "dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt", denn dann ist Abs. 1 gar nicht erst anwendbar. Das ist der Fall, wenn und solange der Parallelimporteur seine Vorabinformationspflicht verletzt.

3.) Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin als Markeninhaberin und Herstellerin ein Schaden dadurch entstanden ist, dass die Beklagte zu 1) das parallelimportierte Arzneimittel ZOLADEX ohne Vorabinformation vertrieben hat.

(a) Bei Markenrechtsverletzungen geht es regelmäßig u. a. um einen Marktverwirrungsschaden, den es auszugleichen gilt. Zudem ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatz bei Markenrechtsverletzungen nach der sog. Lizenzanalogie, d. h. auf Grund einer (fiktiven) Lizenz berechnet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte im Falle einer Befragung das betroffene Recht eingeräumt hätte oder selbst in der Lage gewesen wäre, die angemessene Lizenzgebühr zu erzielen (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung).

(b) Das Argument der Beklagten, es sei kein Schaden entstanden, jedenfalls nicht unter der Berücksichtigung "rechtmäßigen Alternativverhaltens", greift nicht durch.

Ein Schaden ist bei der Klägerin dadurch eingetreten, dass in ihre Markenrechte eingegriffen wurde, ohne dass der Beklagten zu 1) ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stand. Diese Handlung macht sie schadenersatzpflichtig, denn so hätte sich die Beklagte zu 1) nur verhalten dürfen, wenn sie sich zuvor eine Lizenz der Klägerin besorgt hätte, das entsprechende Entgelt wurde der Klägerin vorenthalten.

Wie der Senat in der oben genannten Entscheidung vom 17. Mai 2001 (OLG Hamburg 3 U 40/00) ausgeführt hat, besteht der Schutzzweck der Informationspflicht zwar nicht darin, Parallel Importe zu verhindern, sondern diese soll die Rechte des Markeninhabers schützen; solange dessen Belange aber nicht gewahrt sind, bleibt der Eingriff rechtswidrig. Es ist nicht darauf abzustellen, dass ein Parallelimporteur für den ("sonst rechtmäßigen") Import und Vertrieb keine Genehmigung bedurft hätte und deshalb kein "vernünftiger" Importeur dafür einen Preis bezahlen würde. Die Vorabinformation ersetzt keine Genehmigung, die die Klägerin überhaupt nicht erteilen möchte, sie lässt vielmehr die Rechtswidrigkeit der Markenverletzung entfallen.

Bis die Voraussetzungen dafür geschaffen sind, bleibt das Verhalten der Beklagten zu 1) rechtswidrig, und sie hätte sich deshalb in der Tat eine Genehmigung der Klägerin besorgen müssen, um das Arzneimittel vertreiben zu dürfen. Nur ein solches Alternativverhalten wäre rechtmäßig, aber nicht ohne Zahlung einer angemessenen Lizenz möglich gewesen.

Wie der Senat bereits in einer früheren Entscheidung (OLG Hamburg, Urt. v. 13. März 2003 - 3 U 228/00; zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt hat, stellt die Rechtsprechung zum rechtmäßigen Alternativverhalten des Arztes, der mit dem Einwand gehört wird, der Patient hätte auch bei ausreichender Information in den Eingriff eingewilligt, keine Parallele dar, weil eine Einwilligung der Klägerin gerade nicht in Betracht kommt.

An diesen zutreffenden Grundsätzen des erkennenden Senat in dem damaligen Urteil (OLG Hamburg 3 U 40/00) sowie im Urteil vom 13. März 2003 (3 U 228/00) hält der Senat nach erneuter Prüfung fest. Der Bundesgerichtshof hat, wie ausgeführt, die Revision gegen jene Senatsentscheidung (OLG Hamburg 3 U 40/00) nicht angenommen. Für den aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründeten Schadensersatzanspruch ist maßgeblich, dass bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten zu 1) eine Markenrechtsverletzung in Rede steht. Insoweit kann es bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten nicht um den "gleichen Schaden" wie im Verletzungsfalle gehen.

4.) Der Anspruch auf Auskunftserteilung ist hinsichtlich aller im Urteilsausspruch des Senats unter Ziffer 1. aufgeführten Angaben begründet. Das gilt insbesondere auch für die Auskunft über die Lieferanten, Liefermengen und Lieferzeiten, ebenso über die gewerblichen Abnehmer.

Das Argument der Beklagten, durch die Verletzung ihrer Informationspflicht könne eine Rechtsverletzung nur auf der Ebene des Importeurs und daher nicht auf der der Lieferanten und Abnehmer eingetreten sein, greift nicht durch.

§ 19 MarkenG erfasst alle Gegenstände, die mit der verletzenden Marke so versehen worden sind, dass ihr gegenwärtiger Zustand als widerrechtlich im Sinne des §14 MarkenG anzusehen ist. Darunter fällt nicht nur die von Anfang an rechtswidrige Kennzeichenanbringung im Inland, sondern auch der spätere Eintritt der Widerrechtlichkeit z. B. durch den Import von Originalware auf Grund fehlender Erschöpfung (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 19 MarkenG Rz. 10).

Die Auskunftspflicht gemäß § 19 MarkenG definiert den Kreis der Dritten, über die der Verletzer Auskunft zu erteilen hat, ausschließlich nach deren objektiver Beziehung zu den betroffenen Gegenständen, also unabhängig davon, ob Verletzungsansprüche gegen die Dritten überhaupt in Betracht kommen. Das entspricht dem Normzweck, dem Verletzten eine umfassende eigenverantwortliche Überprüfung von Herkunft und Vertriebsweg zu ermöglichen. Deswegen kann es für die Einbeziehung in die Auskunft auch keine Rolle spielen, ob der Gegenstand bereits in der Hand z. B. des Lieferanten die widerrechtliche Kennzeichnung aufwies oder erst auf einer späteren Stufe - gegebenenfalls (wie vorliegend) erst durch den auf Auskunft in Anspruch genommenen Verletzer - (neu) gekennzeichnet wurde. Nur so kann der Verletzte prüfen, ob ihm die Lieferanten zunächst "neutraler" Gegenstände auf Grund Kenntnis der später erfolgenden Kennzeichnung als Störer, Gehilfen oder sogar Mittäter verantwortlich sind (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 19 MarkenG Rz. 24-25). Nichts anderes gilt für die gewerblichen Abnehmer, die deswegen ebenfalls in § 19 Abs. 2 MarkenG aufgeführt sind.

Demgemäß besteht die Auskunftspflicht hinsichtlich aller zuerkannten Angaben, der Umfang der Auskunft ist nicht etwa unverhältnismäßig.

5.) Die Markenrechtsverletzung der Beklagten zu 1) war von ihr verschuldet, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor.

Der von der aufgezeigten Rechtssprechung des EuGH und BGH abweichende Rechtsstandpunkt der Beklagten kann die Schuldhaftigkeit ihres Verhaltens verständigerweise nicht in Zweifel ziehen. Anhaltspunkte von durchgreifendem Gewicht für die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung haben die Beklagten nicht aufgezeigt, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Im Übrigen werden zu Recht an die zu beachtende, erforderliche Sorgfalt im gewerblichen Rechtsschutz strenge Anforderungen gestellt. So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Rechtsauffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal, GRUR 1999, 49 - Bruce Springsteen and his Band m.w. Nw.). Jedenfalls insoweit liegt ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten zu 1) vor.

6.) Der Auskunftsanspruch über den Vertrieb des Arzneimittels ZOLADEX ist für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 2. November 1999 begründet.

Es ist unstreitig, dass das Mittel ZOLADEX jedenfalls ab 1. Januar 1997 parallelimportiert von der Beklagten zu 1) im Inland in Packungen vertrieben worden ist, über die eine Vorabinformation nicht erfolgt ist.

Wie oben ausgeführt, hat die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 2. November 1999 der Klägerin u. a. mitgeteilt, dass sie ZOLADEX parallelimportiert und in überklebten Faltschachteln in Deutschland vertreibe (Anlage K 2). Damit ist die Beklagte zu 1) ihrer Informationspflicht jedenfalls nachträglich nachgekommen, die Klägerin konnte auf Grund dieser Mitteilung nunmehr entsprechend Packungsmuster anfordern.

Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, greift der allgemein erhobene Einwand der Beklagten, die Klägerin "müsse" die parallelimportierten Arzneimittel-Packungen schon vor ihrer Vertriebsanzeige gekannt haben, nicht durch. Die Klägerin trifft - wie auch sonst im Markenrecht den Markeninhaber - keine Marktbeobachtungspflicht, deswegen ist es Sache der Beklagten zu 1) als Parallelimporteurin, von sich aus der Informationspflicht zu genügen. Die Klägerin ist auch nicht etwa gehalten, stattdessen die Parallelimportzulassungen im Bundesanzeiger zu verfolgen.

III.

Der mit dem Klageantrag zu 1) weiter geltend gemachte Auskunftsanspruch ist gegenüber der Beklagten zu 1) im vom Senat zuerkannten Umfang (vgl. im Urteilsausspruch unter Ziffer 1.) gemäß §3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG auch hinsichtlich der übrigen dort aufgeführten Arzneimittel, d. h. hinsichtlich NOLVADEX 10, NOLVADEX 20, NOLVADEX 40, TENORMIN, FULCINS, TENORETIC und TENORETIC MITE, begründet.

1.) Die Bezeichnungen NOLVADEX, TENORMIN, FULCIN und TENORETIC sind für die Klägerin markenrechtlich geschützt, das ist unstreitig.

2.) Es ist ebenso unstreitig, dass diese Arzneimittel jedenfalls ab 1. Januar 1997 parallel importiert von der Beklagten zu 1) im Inland in überklebten Packungen vertrieben worden sind, über die eine Vorabinformation nicht erfolgt ist.

Wie oben ausgeführt, hat die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 2. November 1999 der Klägerin u.a. mitgeteilt, dass sie die parallelimportierten Arzneimittel NOLVADEX 10, NOLVADEX 20, NOLVADEX 40, TENORMIN, FULCINS, TENORETIC und TENORETIC MITE in überklebten Faltschachteln in Deutschland vertreibe (Anlage K 2). Damit ist die Beklagte zu 1) ihrer Informationspflicht schließlich nachgekommen, die Klägerin konnte auf Grund dieser Mitteilung nun entsprechend Packungsmuster anfordern.

3.) Demgemäß ist der Anspruch auf Auskunftserteilung über den Vertrieb der genannten Arzneimittel ohne Vorabinformation für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis zum 2. November 1999 begründet. Auf die obigen Ausführungen unter II. wird entsprechend Bezug genommen.

IV.

Der weitergehende Klageantrag zu 1) auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung gegenüber der Beklagten zu 1) ist unbegründet, insoweit hat die Berufung der Beklagten zu 1) Erfolg.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es hinsichtlich der einzelnen Punkte, hinsichtlich derer der Klageantrag unbegründet ist, nicht durchgreifend darauf an, inwieweit sich die Beklagten auf diese Umstände berufen haben. Insoweit geht es um die Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens und damit um Fragen der materiell rechtlichen Begründetheit. Diese hat der Senat von sich aus zu prüfen und zu beantworten.

1.) In zeitlicher Hinsicht ist der Auskunftsanspruch über den 2. November 1999 hinausgehend - der Klageantrag ist insoweit nicht begrenzt - nicht begründet.

(a) Der angegriffene Markenrechtsverstoß ist - wie im Wettbewerbs recht der Wettbewerbsverstoß - als auslösendes Schadensereignis im Antrag auf Auskunftserteilung hinreichend bestimmt zu beschreiben. Denn der Auskunftsanspruch soll die Durchsetzung des Schadenersatzes vorbereiten und unterstützen. Anders als beim Unterlassungsantrag kann der Auskunftsantrag nur verallgemeinert werden, soweit Wiederholungsgefahr gemäß der konkreten Verletzungsform anzunehmen ist, aber nicht, soweit der entsprechende Unterlassungsantrag nur aus dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet sein kann (BGH GRUR 2000, 907 - Filialleiterfehler, GRUR 2001, 849 - Remailing-Angebot).

Die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch aus Markenrechtsverletzung selbst kann (wie beim wettbewerbsrechtlichen Anspruch) nicht ausgeforscht werden. Deswegen ist die Auskunft zeitlich ab dem Zeitpunkt zu beschränken, für den eine Verletzungshandlung als geschehen erstmals schlüssig vorgetragen ist (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal). Weitere Verstöße, die dem verwirklichten Verletzungsfall bloß ähnlich sind, können nicht über den Auskunftsanspruch auf Grund der ersten Verletzungshandlung ausgeforscht werden (BGH GRUR 1992, 612 - Nicola, GRUR 2000, 907-Filialleiterfehler).

(b) Da die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 2. November 1999 der Klägerin mitgeteilt hat, dass sie die vorliegend in Rede stehenden Arzneimittel in überklebten Faltschachteln in Deutschland vertreibe (Anlage K 2), hatte die Klägerin, wie ausgeführt, die Möglichkeit, entsprechende Muster anzufordern.

Soweit die Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt dieselben Packungen vertrieben haben sollte, sind diese von dem auf die fehlende Vorabinformation abstellenden Auskunftsanspruch nicht erfasst.

Soweit die Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt veränderte Packungen wiederum ohne Vorabinformation der Klägerin vertrieben haben sollten, stünde damit eine neue, nur ähnliche Markenverletzung und keine Fortsetzung der früheren in Rede. Eine solche (neue) Markenverletzung ist aber als stattgefundene Verletzungshandlung weder in zeitlicher Hinsicht (Auskunft ab erstem vorgetragenen Verletzungsfall) noch in der tatsächlichen Gestaltung der Packung konkretisiert worden, das gilt für alle im Klageantrag zu 1.) aufgeführten Arzneimittel.

2.) Der Klageantrag zu 1.) ist bezüglich der Auskunft über die Lieferpreise, erzielten Verkaufspreise, den Umsatz sowie die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn, unbegründet.

(a) § 19 MarkenG scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Die fraglichen Angaben enthält die Vorschrift nicht, die Aufzählung in § 19 Abs. 2 MarkenG ist abschließend.

(b) Die Vorschriften der § 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB stützen den Anspruch ebenfalls nicht.

Die hier in Rede stehenden Auskünfte sind allein für die Berechnungsmethode nach dem Verletzergewinn von Bedeutung.

Grundsätzlich umfasst die insoweit geschuldete Auskunft nur diejenigen Angaben, die zur Prüfung und Berechnung des jeweiligen Ersatzanspruchs erforderlich sind, und zwar für alle Berechnungsalternativen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist für die Bestimmung des Auskunftsumfanges insoweit maßgeblich, dass die Schadensberechnung bei Kennzeichenverletzungen in der Regel nur durch Schätzung möglich ist und deshalb genaue Informationen über Kosten nur im Ausnahmefall eines ausschließlich auf der Rechtsverletzung beruhenden Verletzergewinns benötigt würden (BGH GRUR 1980, 227 - Monumenta Germaniae Historica, GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, 38. Kap., Rz. 14 m. w. Nw.). Eine Auskunft insbesondere über Lieferpreise und über die interne Aufschlüsselung der Unkosten des Verletzers kann grundsätzlich nicht verlangt werden (Ingerl/Rohnke, a. a. O., vor §§ 14-19 MarkenG Rz.85 m.w.Nw.).

Es ist nicht erkennbar, dass vorliegend etwas anderes gelten könnte. Der Verletzergewinn bei Parallelimporten von markenrechtlich geschützten Arzneimitteln beruht keineswegs nur auf der Rechtsverletzung. Das hat der Senat bereits so entschieden (Urteil vom 11. Mai 2000, 3 U 121/99 - "Antra"). Hieran ist festzuhalten.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich aus dem Umstand, dass die in Rede stehenden Arzneimittel unter derjenigen Bezeichnung arzneimittelrechtlich zugelassen sind, für die die Klägerin Markenrechtsschutz genießt, nichts anderes. Auch insoweit wird die Höhe des Verletzergewinns maßgeblich von den kaufmännischen Entschließungen der Beklagten als Parallelimporteure mitbestimmt.

Der Senat allerdings in der bereits zitierten Entscheidung (Urteil vom 13. März 2003, 3 U 228/00) hinsichtlich dieser Punkte den dort geltend gemachten Auskunftsanspruch als begründet angesehen. Im dortigen Rechtsstreit wurde aber die oben geschilderte Problematik von den Parteien nicht angesprochen, der Senat hat diese Frage dort nicht geprüft, sondern übersehen.

3.) Der Klageantrag zu 1.) ist bezüglich der Rechnungslegung ebenfalls unbegründet.

Bei Kennzeichenverletzungen gibt es in der Regel keinen Anspruch auf Rechnungslegung (BGH GRUR 1980, 227 - Monumenta Germaniae Historica, GRUR 1991, 153 - Pizza & Pasta; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, vor §§ 14-19 MarkenG Rz. 85 m.w. Nw.; Großkomm./Teplitzky § 16 UWG Rz. 515). Das hat der Senat ebenfalls so entschieden (Urteil vom 11. Mai 2000, 3U 121/99 - "Antra"). Hieran ist festzuhalten. Besondere Umstände, die eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar. Auf die obigen Ausführungen unter 2.) wird Bezug genommen.

4.) Der Klageantrag zu 1.) ist auch unbegründet, soweit die Auskunft von den beiden Beklagten gesamtschuldnerisch verlangt wird. Jeder der Beklagten schuldet Auskünfte, soweit sie verlangt werden können, nur persönlich.

V.

Der mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachte Auskunftsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 2) ist im zuerkannten Umfang (vgl. im Senatsurteil unter Ziffer 1.) gemäß § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG begründet, der weitergehende Auskunftsantrag ist unbegründet.

1.) Der Beklagte zu 2) ist entgegen der Auffassung des Landgerichts passiv legitimiert. Er ist alleiniger Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und haftet demgemäß als Organ für diese auf Grund seiner eigenen Handlungen.

Schuldner der kennzeichenrechtlichen Verletzungsansprüche ist der Verletzer, d. h. jeder Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe der Kennzeichenverletzung entsprechend den allgemeinen deliktsrechtlichen Bestimmungen (§ 830 BGB). So haftet der gesetzliche Vertreter als Organ der GmbH für die in seinem Unternehmen begangenen Kennzeichenverletzungen persönlich, wenn er an der Verletzungshandlung teilgenommen hat (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, vor §§ 14-19 MarkenG, Rz. 10; BGH GRUR 1986, 248 - Sporthosen m.w. Nw.). Die Haftung nach § 13 Abs. 4 UWG und die sog. Störerhaftung betreffen allerdings nicht den Anspruch auf Schadensersatz und demgemäß auch nicht auf Auskunftserteilung, sondern nur Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung (BGH GRUR 1998, 167 - Restaurantführer, WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I).

Die Beklagten haben nichts Durchgreifendes dafür vorgetragen, weshalb der Beklagte zu 2) als alleiniger Geschäftsführer der Beklagten zu 1) für die in Rede stehenden Markenverletzungen - gegen jede Lebenserfahrung - nicht verantwortlich gewesen sein sollte. Es geht um eine für die Durchführung des Parallelimports wichtige Vertriebsfrage, die für die Vertriebsorganisation der Beklagten zu 1) grundlegend ist.

Es liegt auf der Hand, dass die Handhabung des Parallelimports von Arzneimitteln eine Vielzahl von Problemstellungen betrifft, bei denen eine unkoordinierte Vorgehensweise für den Parallelimporteur das Fehler- und Kostenrisiko wegen markenrechtlicher Inanspruchnahme erheblich erhöhen würde. So ist auch die Frage, in welchen Fällen der Parallelimporteur eine Vorabinformation durchführt, von diesem - entsprechend seiner Entschließung - organisatorisch zu klären, um Betriebspannen bei den vielen gleich gelagerten Vertriebshandlungen möglichst zu vermeiden. Entsprechendes gilt für das Umkonfektionieren unter Beachtung der Bestimmungen des AMG.

Es spricht daher vorliegend die Lebenserfahrung nur dafür, dass der Beklagte zu 2) die Entschließung der Beklagten zu 1), in den in Rede stehenden Fällen keine Vorabinformation durchzuführen, mitgetragen hat. Es handelte sich ersichtlich nicht um eine vereinzelte Betriebspanne. Gegenteiliges wenden die Beklagten nicht ein.

2.) Der gegen den Beklagten zu 2) geltend gemachte Auskunftsanspruch stimmt mit dem gegen die Beklagte zu 1.) überein. Insoweit wird zur teilweisen Begründetheit und zur Unbegründetheit im Übrigen auf die obigen Ausführungen unter II. bis IV. entsprechend Bezug genommen.

VI.

Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der beiden Beklagten (vgl. im Urteilsausspruch des Senats unter Ziffer2.) ist zulässig und begründet (§ 14 Abs. 6 MarkenG).

1.) Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die zu erteilende Auskunft ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO).

2.) Der Feststellungsantrag ist begründet, der Schadensersatzanspruch bezieht sich auf die in Ziffer 1. des Ausspruchs im Senatsurteil genannten Handlungen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Auf die obigen Ausführungen unter II. bis III. und V. wird entsprechend Bezug genommen. Die beiden Beklagten haften gesamtschuldnerisch.

VII.

Der Zahlungsantrag wegen der Abmahnkosten ist gegenüber beiden Beklagten nach Auffassung des Senats im Umfang des Ausspruchs des Senatsurteils unter Ziffer 3. gemäß §§ 670, 677, 683 BGB sowie aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes begründet. Wegen der Übersichtlichkeit erfolgt die Umrechnung in Euro nur im Urteilsausspruch.

1.) Wie oben ausgeführt, betreffen die geltend gemachten Abmahnkosten die drei anwaltlichen Abmahnungen der Beklagten zu 1), und zwar die Abmahnungen vom 29. Oktober 1999 (Anlage K 1, Rechnung Anlage K 3), vom 25. November 1999 (Anlage K 8, Rechnung Anlage K 10) und vom 30. November 1999 (Anlage K 5, Rechnung Anlage K 7), die jeweils auf einen Rechnungsbetrag von 3.208,80 DM gehen und auf die seitens der Beklagten jeweils nur 1.633,80 DM gezahlt worden sind, so dass noch 4.725 DM (drei Restforderungen in Höhe von jeweils 1.575 DM) offen sind.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war die Klägerin nicht gehalten, auf anwaltliche Hilfe bei den drei Abmahnungen zu verzichten. Für die Kosten haften die beiden Beklagten entsprechend den obigen Ausführungen unter II., III., V. und VI. gesamtschuldnerisch.

2.) Die Abmahnung vom 29. Oktober 1999 (Anlage K 1) betraf den außerprozessual geltend gemachten Unterlassungsanspruch wegen des Parallelimports der umkonfektionierten Arzneimittel, hinsichtlich derer im vorliegenden Rechtsstreit die Beklagten auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen werden.

Die Restforderung der Klägerin ist aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6 MarkenG (und aus Geschäftsführung ohne Auftrag) begründet. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. bis V. entsprechend Bezug genommen. Die von der Klägerin in der Kostenrechnung (Anlage K 3) vorgenommene Streitwertbemessung (500.000 DM) ist auch nach Auffassung des Senats nicht überhöht.

3.) Die Abmahnung vom 25. November 1999 (Anlage K 8) betraf, wie ausgeführt, die Blisterpackung des von der Beklagten zu 1) parallelimportierten Arzneimittels TENORMIN 50. Die Restforderung der Klägerin ist aus §10 Abs. 8 Satz 1 AMG, § 1 UWG (und aus Geschäftsführung ohne Auftrag) begründet.

Dass die Verwendung dieser Arzneimittelpackung gegen § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG, § 1 UWG verstieß, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Hierauf wird Bezug genommen. Es kommt insoweit allein auf die damalige Rechtslage an. Die spätere Änderung des AMG ist insoweit nicht maßgeblich.

Die von der Klägerin in der Kostenrechnung (Anlage K 10) vorgenommene Streitwertbemessung (500.000 DM) ist nach Auffassung des Senats angemessen, die vom Landgericht vorgenommene Herabsetzung ist nicht gerechtfertigt. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, mit dem Arzneimittel TENORMIN würden (jährliche) Umsätze von 50.000.000 DM erzielt (Bl. 76, Beweisantritt Bl. 122-123). Das ist als unstreitig anzusehen.

Hierzu haben die Beklagten zunächst vorgetragen, sie würden diese Umsatzzahl mit Nichtwissen bestreiten (Bl. 112). Die Klägerin hat erwidert, den Beklagten seien die Umsätze aus den sog. IMS-Zahlen bekannt. Das haben die Beklagten nicht bestritten.

4.) Die Abmahnung vom 30. November 1999 (Anlage K 5) betraf, wie ausgeführt, die fehlende Chargennummer und den fehlenden Hinweis mit Datum "verwendbar bis ..." auf den parallelimportierten NOLVADEX-Packungen. Die Restforderung der Klägerin ist aus § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG, § 1 UWG (und aus Geschäftsführung ohne Auftrag) begründet.

Dass die Verwendung dieser Arzneimittelpackung gegen § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG, § 1 UWG verstieß, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt. Hierauf wird Bezug genommen.

Der von der Klägerin in der Kostenrechnung (Anlage K 7) angenommene Gegenstandswert (500.000 DM) ist nach Auffassung des Senats zutreffend, ein niedrigerer Streitwert kommt entgegen dem Landgericht nicht in Betracht. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, mit dem Arzneimittel NOLVADEX würden (jährliche) Umsätze von 6.000.000 DM erzielt, die Beklagte zu 1) erreiche Umsätze von 250.000 DM (Bl. 76, Beweisantritt Bl. 122-123). Das ist ebenfalls als unstreitig anzusehen.

Die Beklagten haben vorgetragen, sie würden die Umsätze (der Klägerin) mit Nichtwissen bestreiten (Bl. 112). Die Klägerin hat erwidert, den Beklagten seien die Umsätze aus den sog. IMS-Zahlen bekannt. Das haben die Beklagten nicht bestritten.

Der Umstand, dass vorliegend ein Verstoß gegen AMG-Vorschriften in Verbindung mit § 1 UWG als Anspruchsgrundlage gegeben ist, rechtfertigt keinen niedrigeren Streitwert. Denn durch den Verstoß ist zugleich die Marke der Klägerin beeinträchtigt.

VIII.

Nach alledem hatte die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg und im Übrigen war sie unbegründet, die Berufung der Beklagten zu 1) war teilweise begründet und im Übrigen zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung