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2. Zulagen bleiben für die Einhaltung des Mindestlohnes außer Betracht.

3 U 122/01

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Mai 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter von Franqué, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 24. April 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, 15 Zivilkammer, vom 22. Februar 2001 (315 O 264/00) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von € 1.100,- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Hochbauunternehmen mit Sitz der Hauptverwaltung in S, verlangt von der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg, einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft, Schadensersatz wegen einer angeblich fehlerhaften Vergabeentscheidung bei einer Ausschreibung eines Hochbauprojektes.

Die Beklagte schrieb im Jahre 1998 das Bauhauptgewerk "Schule S.-weg 74 Erweiterung" aus. Es handelte sich dabei um eine Hochbaumaßnahme. Aus der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots - VOB -", Blatt "Ergänzungen der Freien und Hansestadt Hamburg" fand sich u.a. ein Hinweis darauf, dass dem Antrag Tariftreueerklärungen entsprechend Nr. 8 des Angebotsschreibens beizufügen seien. Auf Seite 2 des zu verwendenden Angebotsschreibens heißt es unter Nr. 8:

"Ich erkläre/Wir erklären, daß bei Ausführung der Leistung die in Hamburg für die Tarifvertragsparteien geltenden Tarifverträge eingehalten und die Beiträge zu den Sozialkassen ordnungsgemäß abgeführt werden. Bei einem Einsatz von Nachunternehmern verpflichte ich/verpflichten wir diese entsprechend. Eine Bestätigung des Betrie bsrates oder unabhängigen Fachkundigen ist dem Angebot beigefügt ..."

Unter Ziffer 9 heißt es:

"Ich bin mir / Wir sind uns bewußt, daß eine wissentliche falsche Erklärung im Angebotsschreiben meinen / unseren Ausschluß von weiteren Auftragserteilungen zur Folge haben kann."

Die Tariftreueerklärung gemäß Nr. 8 des Angebotsschreibens forderte die Beklagte unterschiedslos von allen Bietern des streitgegenständlichen Ausschreibungsverfahrens, unabhängig vom Firmensitz (Hamburg oder auswärts) und unabhängig davon, ob es sich um tarifgebundene Betriebe handelte oder nicht.

Die Klägerin ist nicht tarifgebunden. Sie zahlt in ihren Betrieben eine Vergütung, die auf der aus der Anlage K 7 ersichtlichen Betriebsvereinbarung beruht.

Mit Schreiben vom 18.08.1998 übersandte die Klägerin der Beklagten Angebotsunterlagen (Anlage K 1). Das Angebotsschreiben war von dem zuständigen Mitarbeiter der Klägerin unterschrieben, eine Bestätigung des Betriebsrates der Klägerin "über die Einhaltung tarifvertraglicher Bestimmungen" war beigelegt. Im Anschreiben vom 18.08.1998 führte die Klägerin u.a. aus:

"Unsere Kalkulation beruht auf der Grundlage der Allgemein verbindlichen Tarifverträge sowie unseren innerbetrieblichen Entlohnungsvereinbarungen".

Das Angebot der Klägerin belief sich auf netto DM 1.923.109,96,- und brutto auf DM 2.230.807,55,-. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Angebot der Klägerin und der Ausschreibungsunterlagen wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Nach dem aus der Anlage K 2 ersichtlichen Submissionsergebnis war das Angebot der Klägerin das geringste. Dennoch erhielt die Klägerin nicht den Zuschlag. Für die Beklagte war insoweit ausschlaggebend, dass die Klägerin die geforderte Tariftreueerklärung nicht abgeben konnte. In einem aus der Anlage K 4 ersichtlichen Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 15.09.1998 wies die Klägerin auf die ihrer Ansicht nach Unzulässigkeit des Verlangens einer Tariftreueerklärung hin und führte unter anderem aus:

"Wir wiederholen hier dennoch unsere Aussage aus dem o.g. Gespräch, dass wir, falls sich herausstellen sollte, dass Ihre Forderung nach Einhaltung des Hamburger Bautarifs rechtmäßig ist und bei Mißachtung zu unserem Ausschluss von der Vergabe führt, auf dieser Baustelle Ihre Forderungen erfüllt werden."

Unter dem 15.10.1998 schrieb die Beklagte der Klägerin, ihrem Angebot könne leider der Zuschlag nicht erteilt werden (Anlage K 3).

Zur Zeit der Ausschreibung betrug der Lohn eines Arbeitnehmers der Lohngruppe VII 2 (Bauwerker, die einfache Bauarbeiten verrichten, in den ersten sechs Monaten ihrer Tätigkeit) nach dem für Hamburg geltenden "Tarifvertrag zur Regelung der Löhne im Baugewerbe" vom 5. Mai 1998 DM 18,00 (Anlage B 3). Der Gesamtarifstundenlohn der Berufsgruppe VII 2 nach dem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag vom 17. Juli 1997 zur Regelung eines Mindestlohns im Baugewerbe der Bundesrepublik

Deutschland (TV Mindestlohn) betrug DM 16,00 (Anlage B 14).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die von der Beklagten geforderte Tariftreueerklärung verstoße gegen § 26 GWB und § 25 VOB/A. Deshalb hätte die Beklagte das Angebot der Klägerin werten und ihr den Zuschlag erteilen müssen. Die Beklagte hafte ihr deshalb aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo auf Schadensersatz. Ihr, der Klägerin, sei jedenfalls der aus der Anlage K 5 ersichtliche negative Schaden in Höhe des eingeklagten Betrages von DM 10.340,00,- zu ersetzen.

Das Verlangen einer Tariftreueerklärung sei unabhängig davon, ob die Schwellenwerte i.S. des § 100 GWB erreicht würden, wettbewerbsverzerrend und stellten einen Verstoß gegen das GWB dar. Die öffentliche Hand vergebe einen erheblichen Teil der gesamten Bauaufträge. Bei der öffentlichen Vergabe müssten generell die Bedingungen des freien Wettbewerbs berücksichtigt werden. Insoweit müssten jedenfalls die Rechtsgrundsätze des GWB angewendet werden. Zudem liege ein Verstoß gegen die Anforderungen der fairen Vergabe gemäß § 25 VOB/A vor. Die Tariftreueerklärung diene nicht dem Gemeinwohl, sondern verhindere, dass Firmen, insbesondere aus den neuen Bundesländern, sich am Wettbewerb beteiligen könnten, und führe damit zu einer Vergabeverzerrung durch unsachgemäße Bevorzugung in Hamburg ansässiger Firmen. Die Vergabebestimmungen würden nicht bietergleich angewendet. Im Übrigen werde im Unternehmen der Klägerin durch die Aufstockung des Grundgehalts durch Zulagen der Mindestlohn in den alten Bundesländern erreicht.

Eine Versagung des Zuschlages aus anderen, insbesondere technischen Gründen sowie wegen des Gesichtspunktes der Einschaltung von Subunternehmern komme nicht in Betracht. Sie, die Klägerin, habe exakt das Ausgeschriebene auch angeboten.

Im Übrigen hätte die Beklagte im Hinblick auf technische Gesichtspunkte vor der Zuschlagsentscheidung nachfragen müssen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu zahlen DM 10.340,00 nebst 4 % Zinsen seit dem 30.11.1999.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Verhandlung und Entscheidung über den Rechtsstreit gem. § 148 ZPO auszusetzen bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BGH - KVR 23/98 - über die Rechtsbeschwerde des Landes Berlin gegen den Beschluss vom 20.05.1998 - Kart. 24/97 - (ZIP 1998, 1600).

Die Beklagte hat vorgetragen:

Sie habe das Angebot der Klägerin zu Recht gemäß § 25 Ziff. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen, da es nicht bedingungsgemäß i.S. von § 21 Ziff. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A gewesen sei. Das Verlangen einer Tariftreueerklärung verstoße weder gegen deutsches Recht noch gegen Normen des Europarrechts.

Das Verlangen der Tariftreueerklärung sei mit dem deutschen Kartellrecht vereinbar. Die vergaberechtlichen Vorschriften der §§ 97 ff. GWB seien im vorliegenden Fall nicht einschlägig, da - was zwischen den Parteien unstreitig ist - der Auftragswert den Schwellenwert des § 100 GWB nicht erreiche.

Ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB (§ 26 Abs. 2 GWB a.F.) liege deswegen nicht vor, weil die Beklagte keine marktbeherrschende oder auch nur marktstarke Stellung innehabe. Auf dem hier maßgebenden Gebiet des Hochbaus sei die Beklagte 1998 höchstens mit ca. 6,8 % und 1999 allenfalls mit ca. 6,49 % am baugewerblichen Gesamtumsatz des Bauhauptgewerbes im Hamburger Raum, dem relevanten Markt, beteiligt gewesen. In dieser Größenordnung bewege sich der Marktanteil der öffentlichen Auftraggeber in Hamburg auch dann, wenn man den gesamten Hochbau betrachte, also nicht nur das Bauhauptgewerbe, sondern auch das Ausbaugewerbe (Baunebengewerbe, Tischler, Schlosser etc.). Von einer Marktdominanz oder auch nur relativen Marktstärke auf der Nachfrageseite und fehlenden Ausweichmöglichkeiten auf der Anbieterseite könne bei derartig geringen Prozentsätzen nicht die Rede sein.

Außerhalb des GWB gebe es jedoch kein allgemeines Diskriminierungsverbot; die Gleichbehandlung sei kein Wettbewerbsprinzip, es gelte vielmehr die unternehmerische Entscheidungsfreiheit. Abgesehen hiervon liege aber auch keine unbillige Behinderung und/oder nicht gerechtfertigte Diskriminierung vor, da die Tariftreueklausel unterschiedslos von allen Anbietern verlangt werde. Zudem verfolge die Beklagte als öffentlicher Auftraggeber mit dem Tariftreueverlangen über die Verpflichtung zur Normtreue hinaus u.a. wichtige sozialpolitische und arbeitsmarktpolitische Anliegen, die dem Gemeinwohl dienten, nämlich der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit und der Verbesserung der Arbeitsbedingungen in der Baubranche. Wettbewerbsverzerrungen durch Unterbieten mit Dumpingpreisen werde entgegengewirkt und damit gerade ein geordneter Leistungswettbewerb gefördert.

Die Forderung einer Tariftreueerklärung sei auch mit Art. 9 Abs. 3 GG sowie § 5 TVG vereinbar. Die negative Koalitionsfreiheit der Klägerin sei angesichts des Umstandes, dass auf dem hier maßgebenden Gebiet des Hochbaus die Beklagte nur einen Marktanteil von unter 7 % habe und deshalb für die Klägerin vielfältige Ausweichmöglichkeiten bestünden, nicht verletzt. Das Verlangen einer Tariftreueerklärung könne deshalb auch nicht faktisch einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen gleichgesetzt werden, so dass es der Regularien des § 5 TVG nicht bedürfe.

Auch das EG-Recht werde nicht verletzt, da dieses die Berücksichtigung sozialpolitischer Ziele zulasse.

Die Klage rechtfertige sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen die Vorschriften der VOB/A. Wie sich im Gegenschluss aus § 97 GWB ergebe, bestehe unterhalb der Schwellenwerte des § 100 GWB ohnehin kein subjektives Recht des Bieters auf Einhaltung der VOB/A. Unabhängig davon sei das Verlangen einer Tariftreueerklärung auch mit den Regelungen der VOB/A vereinbar, da sie Wettbewerbsverzerrungen durch Dumpingpreise entgegenwirke und zur Zuverlässigkeit, Qualität und Leistungsfähigkeit des Bieters auch die Einhaltung tarifvertraglicher Bestimmungen gehöre. Soweit die Klägerin in ihrem Schreiben vom 15.09.1998 (Anlage K 7) nachträglich und lediglich hilfsweise eine Entlohnung nach Hamburger Tarif in Aussicht gestellt habe, handele es sich um eine gemäß § 24 Ziff. 3 VOB/A unzulässige Änderung des Angebots nach Öffnung der Angebote, welches die Beklagte nicht habe berücksichtigen dürfen.

Es fehle weiter an der erforderlichen Kausalität. Eine Versagung des Zuschlages hätte auch aus technischen Gründen sowie deswegen erfolgen müssen, weil die Klägerin in ihrem Angebot einen nicht genehmigungsfähigen Einsatz von Subunternehmern angekündigt habe.

Durch Urteil vom 22. Februar 2001 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie aus:

Im Ergebnis habe es das Landgericht zu Unrecht für zulässig gehalten, dass der Wettbewerb, insbesondere im Baumarkt, bei dem die öffentliche Hand, wenn auch keine beherrschende, aber eine erhebliche Einflussnahme auf die Gesamtvergabe von Bauarbeiten habe, regulierend eingreife. In der Konsequenz bedeute dies, dass das Landgericht der Beklagten zugestehe, durch Regulierungsmechanismen in den Markt so einzugreifen, dass höhere Baupreise gezahlt werden könnten, obschon die wirkliche Marktsituation die Realisierung von konkreten Bauvorhaben zu wesentlich günstigeren Bedingungen zulasse. Ein solcher Regulierungsmechanismus führe letztendlich zu gesamtpolitisch unakzeptablen Zielen, nämlich zu einer Regionalisierung der Marktstruktur. Der kommunale Verband und jede große Stadt hätten es in der Hand, die Vergabesituation so zu gestalten, dass nur örtlich ansässige Unternehmen, die bestimmte Lohnstrukturen oder ähnliches, was auch immer man sich ausdenken könne, erfüllten, in die Auswahlentscheidung gelangten. Die Zulassung solcher wettbewerbsbeeinflussender Faktoren würde das Gegenteil der gesamtpolitischen Ziele, nämlich die Schaffung europaweiter Strukturen, erreichen.

Daraus folge auch ein Verstoß gegen das Wettbewerbsgebot des § 2 VOB/A. Denn in die Vergabeentscheidung einbezogen werden könnten nur solche Firmen, insbesondere Konzerne, die sich ggf. auf diese Tarifstruktur einrichten könnten oder die in der Lage seien, mit ihrem Finanzbudget Filialbetriebe zu installieren, die wiederum dann diese Anforderungen erfüllen könnten. Ferner ergebe sich aus § 97 Abs. 4 GWB, dass Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben würden; weitergehende Vergabeanforderungen dürften nur durch formelles Gesetz aufgestellt werden, woran es hier fehle.

Die Klägerin sei verpflichtet, den gesetzlichen Mindestlohn einzuhalten und halte diesen bei ihren Lohnstrukturen auch ein. Ändere sich der Mindestlohn, ändere sich auch die Lohnstruktur bei der Klägerin durch Prüfung und Anpassung. Die aufgrund der Lohnstruktur bei der Klägerin gezahlten Löhne könnten mit den Lohnlisten gemäß Anlage K 9 belegt werden. Jeder Mitarbeiter habe Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn und könne diesen durchsetzen. Die Frage, ob ein Unternehmen sich an eine gesetzliche Bestimmung und den Mindestlohn halte, könne daher nicht durch Vergabeeinschränkungen zusätzlich kontrolliert werden. Dies sei kein geeigneter Kontrollmechanismus.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.02.2001 - 315 O 264/00 - zu ändern und der Klage nach den Schlussanträgen in der ersten Instanz stattzugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

hilfsweise,

die Verhandlung und Entscheidung über den Rechtsstreit gem. § 148 ZPO auszusetzen bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BGH - KVR 23/98 - über die Rechtsbeschwerde des Landes Berlin gegen den Beschluss vom 20.05.1998 - Kart. 24/97 - (ZIP 1998, 1600).

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Ergänzend trägt sie vor:

Eine Verletzung der vergaberechtlichen Regelungen der VOB/A liege nicht vor. Bei einem Marktanteil von unter 7 % könne keine Rede davon sein, dass es durch die Forderung einer Tariftreueerklärung insgesamt zu einer Regionalisierung der Marktstruktur komme und nur noch örtlich ansässige Unternehmen in Auswahlentscheidungen gelangten. Deswegen sei auch die negative Koalitionsfreiheit i.S. des Art. 9 Abs. 3 GG nicht tangiert. Da der Gesetzgeber in § 97 Abs. 4 GWB nur für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte eine gesetzliche Regelung für weitergehende Vergabeanforderungen vorgesehen habe, bleibe es dem öffentlichen Auftraggeber unbenommen, bei Ausschreibungen unterhalb dieses Limits den Weg der Verwaltungsrichtlinie zu beschreiten. Ferner werde durch das Verlangen einer Tariftreueerklärung gerade dem Zweck des § 2 VOB/A gedient, indem einer Preisunterbietung durch Dumpingpreise und damit ungesunden Begleiterscheinungen entgegengewirkt werde. Eine untertarifliche Entlohnung und Lohndumping böten nicht die Gewähr für eine qualitätsvolle Leistung. Würden zudem auf der Baustelle für gleiche Arbeiten unterschiedliche Löhne gezahlt, so müsse mit nachteiligem Einfluss auf die Motivation und damit auch auf das Leistungsergebnis der niedriger bezahlten Arbeitskräfte gerechnet werden.

Die Einhaltung allgemeinverbindlicher tariflicher Bestimmungen und der vorgeschriebenen Mindestvergütung sei vergaberechtlich von Bedeutung. Denn wer, wie die Klägerin, seinen gesetzlichen und tarifrechtlichen Verpflichtungen nicht nachkomme, könne nicht als zuverlässig i.S. von §§ 8 Nr. 3, 25 Ziff. 2 VOB/A gelten.

Dies habe jedenfalls für die Frage der Kausalität des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs Bedeutung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.

I. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch aus § 33 GWB in Verbindung mit § 20 Abs. 1, Abs. 4 GWB abgelehnt, weil die Beklagte auf dem hier maßgebenden Markt der Hochbauleistungen im Bauhauptgewerbe in Hamburg und Umgebung weder ein marktbeherrschende noch eine marktstarke Stellung innehatte. Die Beklagte ist mithin nicht Normadressatin dieser Vorschriften. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 97 Abs. 4, 126 GWB scheitert, abgesehen von dem Umstand, dass diese Vorschriften erst durch das Vergaberechtsänderungsgesetz 1998 mit Wirkung ab dem 1.1.1999 in das GWB aufgenommen wurden, jedenfalls daran, dass das vorliegend maßgebende Bauvorhaben den Schwellenwert i.S. des § 100 GWB nicht erreicht. Auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts wird Bezug genommen. Zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 59 EGV/Art. 49 EG abgelehnt.

II. Der geltend gemachte Zahlungsantrag rechtfertigt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer Verletzung des vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses.

Zwar ist anerkannt, dass bei öffentlichen Ausschreibungen zwischen dem Ausschreibenden einerseits und dem interessierten Bieter andererseits spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch diesen ein auf eine mögliche Auftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet wird (BGH NJW 1998, 3636 m.w.N.). Bei Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses durch den Ausschreibenden können nach den Grundsätzen einer Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) Schadensersatzansprüche des interessierten Bieters nach vertragsrechtlichen Grundsätzen entstehen, gerichtet auf den Ersatz des Schadens, den der Bieter dadurch erlitten hat, dass er darauf vertraut hat, die Ausschreibung werde nach den Vorschriften der VOB/A abgewickelt. Ein daraus abgeleiteter Anspruch ist im allgemeinen auf einen Ersatz des sogenannten negativen Interesses, d.h. auf den Ersatz der durch Beteiligung an der Ausschreibung entstandenen Aufwendungen beschränkt (BGH NJW 1998, 3636 m.w.N.).

Ob die Beklagte durch Verlangen der in Nr. 8 des Angebotsformschreibens festgehaltenen Tariftreueklausel und durch Versagung des Zuschlags an die Klägerin unter Berufung auf die Nichterfüllung dieser Vergabevoraussetzung gegen zwingende Vergabegrundsätze der VOB/A verstoßen hat, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Es fehlt jedenfalls an der für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Kausalität zwischen der eventuellen Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses voraus, dass der Bewerber bei ordnungsgemäßer Durchführung des Ausschreibungsverfahrens den Zuschlag erhalten hätte oder hätte erhalten müssen (BGH NJW 1993, 520, 522; Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 126 Rn. 26). Daran fehlt es hier.

Das Angebot der Klägerin war gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen. Unabhängig von der in Rechtsprechung und Literatur heftig umstrittenen Frage, ob öffentliche Auftraggeber die Bauauftragsvergabe von der Zusicherung der Bezahlung der ortsüblichen Tariflöhne abhängig machen und damit auch von tarifungebundenen Unternehmen die Unterordnung unter einen Gehaltstarifvertrag fordern dürfen, ist anerkannt, dass die Annahme der gemäß § 25 Ziffer 2 Abs. 1 VOB/A erforderlichen Zuverlässigkeit des Bieters von der Einhaltung der für allgemeinverbindlich erklärten, also gemäß § 5 Abs. 4 TVG auch für nicht gebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer geltenden Mindestlohntarifverträge abhängig gemacht werden kann (Ingenstau/Korbion, VOB/A, 14. Aufl. 2001, § 25 Rn. 57 a; Heiermann/Riedl/Rusam, 8. Aufl. 1997, § 25 Rn. 32 c a.E.; Däubler, ZIP 2000, 681, 686). Auf Unzuverlässigkeit kann geschlossen werden, wenn sich der Bieter unerlaubter Mittel bedient, um den Auftrag zu erhalten (Ingenstau/Korbion, VOB/A, 14. Aufl. 2001, § 25 Rn. 56). Eine Bezahlung unter einem für allgemeinverbindlich erklärten tariflichen Mindestlohn ist rechtswidrig. Ein Unternehmer, der seinen Arbeitskräften bewusst und planmäßig weniger als den Lohn zahlt, den ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag vorsieht, verschafft sich zudem im Kampf gegen seine Wettbewerber einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung und verstößt damit gegen § 1 UWG (OLG Hamburg NJW 1987, 1651, 1652).

Das Landgericht hat mit zutreffenden Gründen, die sich der Senat zu eigen macht, festgestellt, dass das Lohnsystem der Klägerin jedenfalls teilweise zu einer Entlohnung unter den für eine Bausausführung in Hamburg geltenden Mindestlohnvorschriften nach dem TV Mindestlohn führt. Zu Unrecht hat die Klägerin geltend gemacht, sie halte den gesetzlichen Mindestlohn ein. Aus den von ihr als Anlage K 7 eingereichten Unterlagen über ihre Lohnstrukturvereinbarungen ergibt sich vielmehr, dass ihre Facharbeiter der Tätigkeitsgruppe E lediglich einen Grundstundenlohnanspruch von DM 15,88 haben bzw. ihre Hilfskräfte nur einen Grundlohn von DM 15,64 pro Stunde beanspruchen können. Der allgemeinverbindliche Gesamttarifstundenlohn für Hamburg von DM 16,00 wird bei Hilfskräften lediglich erreicht bzw. bei Facharbeitern der Tätigkeitsgruppe E überschritten, wenn Zulagen berücksichtigt werden. Dem entspricht der Vortrag der Klägerin, dass im Ergebnis durch die Aufstockung des Grundgehaltes durch die Zulagen der Mindestlohn in den alten Bundesländern erreicht bzw. überschritten werde (Seite 2 des Schriftsatzes vom 09.02.2001, Bl. 86 d.A.). Nichts anderes ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung. Soweit dort behauptet und unter Beweis des Zeugnisses des Herrn Dr. T. gestellt wird, dass die Klägerin ihre Lohnstruktur anpasse, wenn sich der Mindestlohn ändere, so kann dies vor dem Hintergrund ihres sonstigen Vortrags, insbesondere der Anlage K 7, nur dahin verstanden werden, dass die Mindestlöhne auch nach einer Anpassung jedenfalls teilweise nur unter Berücksichtigung der Zulagen erreicht werden. Etwas anderes folgt auch nicht aus den von der Klägerin erst im Berufungsverfahren eingereichten Lohnlisten gemäß Anlage K 9. Diesen Listen ist nicht zu entnehmen, inwieweit der dort für die Arbeitnehmer ausgewiesene Stundenlohn nur den Grundlohn oder auch Zulagen beinhaltet.

Das Landgericht hat jedoch mit Recht ausgeführt, dass Zulagen bei dem Vergleich mit dem verbindlichen tariflichen Mindestlohn außer Betracht bleiben müssen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie, wie im vorliegenden Fall, von einer innerbetriebliche Bewertung des Arbeitnehmers abhängig sind und zudem unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Widerruflichkeit stehen (Anlage B 11). Dass die Zulagen hier nicht berücksichtigt werden dürfen, ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des BAG zur Frage der Aufstockung oder Aufsaugung von übertariflichen Zulagen im Hinblick auf Tariflohnerhöhungen. Handelt es sich insoweit - wie hier - um eine Leistungszulage, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Zulage auf einen neuen Tariflohn aufzustocken ist (Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 10. Aufl. 2002, § 204 Rn. 44 m.w.N.), mithin für die Frage des mindestens von dem Arbeitnehmer tariflich zu beanspruchenden Lohnes außer Betracht bleibt.

Unerheblich ist weiter, dass die Klägerin mit dem Schreiben vom 15.09.1998 die Bezahlung des Hamburger Bautarifs bei der streitgegenständlichen Baumaßnahme zugesichert hat. Die Zusicherung erfolgte nur hilfsweise für den Fall, dass die "Forderung nach Einhaltung des Hamburger Bautarifs rechtmäßig ist". Dass die Klägerin insoweit auch unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der Tariftreueerklärung die Zahlung von Grundlöhnen über dem allgemeinverbindlichen Mindestlohntarif zusichern wollte, läßt sich der Erklärung nicht entnehmen. Im Übrigen sind Verhandlungen über Änderung der Angebote und Preise nach Öffnung der Angebote bis Zuschlagerteilung gemäß § 24 Ziff. 3 VOB ohnehin unstatthaft.

Es kann nach alledem dahinstehen, ob das Angebot der Klägerin zudem gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 i.V.m. § 8 Nr. 5 e) VOB/A auszuschließen war, weil sie in dem Anschreiben vom 18.08.1998 (Anlage K 1) wahrheitswidrig behauptet hat, ihre Kalkulation beruhe auf der Grundlage der allgemeinverbindlichen Tarifverträge.

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung