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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 27.02.2003
Aktenzeichen: 3 U 124/00
Rechtsgebiete: AMG, EG, MarkenG, MarkenRL, SGB V, Rahmenvertrag


Vorschriften:

AMG § 8
EG Art. 28
EG Art. 30
MarkenG § 14
MarkenG § 24
MarkenRL Art. 7
SGB V § 129
Rahmenvertrag § 4
1. Wird ein Arzneimittel mit markenrechtlich geschützter Bezeichnung (hier: TRILOC aus Österreich) aus der EU parallelimportiert und durch Markenersetzung unter einer verwechslungsfähigen Marke (hier: TRELOC) umgepackt im Inland vertrieben, so ist eine Markenverletzung gegeben, wenn die Markenersetzung nach den Grundsätzen zu Art. 28, 30 EG nicht erforderlich ist. Eine die Markenersetzung notwendig machende, objektive "Zwangslage" des Parallelimporteurs muss für den derzeitigen Vertrieb aktuell (noch) gegeben sein.

2. Eine solche "Zwangslage" besteht vorliegend nicht, weil das entgegengehaltene Drittzeichen mangels Verwechslungsgefahr dem Vertrieb unter der unveränderten Marke nicht entgegensteht. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass in Deutschland nunmehr die Arzneimittelbezeichnungen TRILOC und TRELOC nebeneinander existieren, einer Irreführung (§ 8 AMG) kann durch Hinweise begegnet werden. § 4 Rahmenvertrag (nach § 129 SGB V) ergibt ebenfalls keine Zwangslage.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 124/00

Verkündet am: 27. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter v. Franqué, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 13. Februar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 26. April 2000 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 263.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 255.646 € (= 500.000.- DM) festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin - ein bedeutendes deutsches Pharmaunternehmen - gehört zum A-Konzern, der Arzneimittel herstellt und vertreibt. Die Beklagte befasst sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln.

Die Klägerin vertreibt in Deutschland seit 1982 das Hypertonie-Arzneimittel TRELOC (Anlage K 1). In Österreich wird ein wirkstoffgleiches Mittel von einer Schwestergesellschaft der Klägerin seit 1983 unter der Bezeichnung TRILOC vertrieben (Beiakte OLG Hamburg 3 U 187/98: Anlage AG EVB 8).

Die Beklagte hat unter dem 11. Februar 1998 der Klägerin gegenüber angezeigt, dass sie beabsichtige, das aus Österreich importierte Arzneimittel TRILOC in Deutschland zu vertreiben, und zwar nach Umkennzeichnen unter der Bezeichnung TRELOC (vgl. auch wegen der Packungsgrößen: Anlage K 4).

Die Klägerin beanstandet das als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung in Anspruch.

Die Klägerin ist unstreitig Inhaberin der deutschen Wortmarke "TRELOC" Nr. 10 30 395 (Klagemarke), eingetragen am 8. März 1982 für "pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich ein Antihypertonikum" (Anlagen K 2-3: dort noch eingetragen für die "A GmbH").

In dem parallelen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums hat das Landgericht mit Urteil vom 15. April 1998 den mit dem vorliegenden Klageantrag übereinstimmenden Verfügungsantrag zurückgewiesen (Landgericht Hamburg 315 O 115/98). Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat der Senat mit Urteil vom 18. Februar 1999 zurückgewiesen (OLG Hamburg 3 U 187/98 - vgl. diese Beiakte).

In einem anderen Rechtsstreit zwischen denselben Parteien ging es um die Klage, es zu unterlassen, das aus Österreich importierte Arzneimittel "Triloc" den Originalpackungen zu entnehmen und in der Bundesrepublik Deutschland in neu erstellten Verpackungen, die mit der Bezeichnung "Treloc" versehen sind, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, in die die aus den Originalpackungen entnommenen Blisterstreifen umgepackt worden sind, wenn es sich bei diesen neu erstellten Packungen um solche in den Größen zu 30 und/oder 50 und/oder 100 Tabletten handelt.

Dieser Klage hatte das Landgericht mit Urteil vom 16. Dezember 1998 teilweise - unter Abweisung im übrigen stattgeben (Landgericht Hamburg 315 O 476/98). Mit dem Berufungsurteil des Senats vom 24. Juni 1999 wurde die Beklagte insgesamt zur Unterlassung verurteilt (OLG Hamburg 3 U 8/99). Die dagegen gerichtete Revision der Beklagten ist durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 11. Juli 2002 (I ZR 198/99) zurückgewiesen worden (Beiakte Landgericht Hamburg 315 O 476/98 = OLG Hamburg 3 U 8/99).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Umkennzeichnung der österreichischen TRILOC-Packungen in TRELOC beim Parallelimport sei nicht erforderlich. Für das Vorliegen einer Zwangslage (zur Umkennzeichnung) sei nicht auf die Zeit des Vertriebsbeginns, sondern auf den Schluss der mündlichen Verhandlung maßgeblich abzustellen. Die Beklagte könne in Deutschland die Bezeichnung TRILOC weiter verwenden. Die Dritt-Marke RIFLOC sei kein Hinderungsgrund, sie sei seit mehr als fünf Jahren nicht mehr benutzt worden und daher löschungsreif (Anlagen B 1-2, Beweisantritt Bl. 29), jedenfalls unstreitig seit Anfang des Jahres 1999. Es fehle auch an der Verwechslungsgefahr zwischen RIFLOC und TRILOC, die Rechtsprechung habe sich insoweit gewandelt.

Die in Deutschland und Österreich unterschiedlichen Bezeichnungen ihres Arzneimittels TRELOC bzw. TRILOC beruhten auf Sachzwängen, es habe bei der Markteinführung objektiv nicht die Möglichkeit bestanden, eine einheitliche Bezeichnung zu verwenden (Bl. 4-9, 29 mit Beweisantritten). Im übrigen werde die Behauptung der Gegenseite zur Markteinführung des in TRELOC umgekennzeichneten Arzneimittels mit Nichtwissen bestritten; jedenfalls könne die Beklagte aus einer rechtswidrigen Markenverwendung keine Rechte herleiten: Die Vertriebsanzeige der Beklagten vom 17. August 1998 habe zum landgerichtlichen Verbot vom 10. September 1998 betreffend die neu hergestellten TRELOC-Packungen zu 50 und 100 Tabletten geführt, das Urteil des OLG Hamburg vom 10. Juni 1999 habe das Verbot auch auf die Packung zu 30 Tabletten erweitert (Beiakte OLG Hamburg 3 U 8/99 mit Unter-Beiakte Landgericht Hamburg 315 O 479/98). Dass die Beklagte die Verpackung unverändert weiter verwendet und damit fortwährend gegen die gerichtlichen Verbote verstoßen habe, werde die Beklagte wohl nicht behaupten wollen. Es habe aber auch keine Vorabinformation betreffend einer abgeänderten Verpackung gegeben, so dass die angebliche Markteinführung in jedem Falle rechtswidrig gewesen wäre.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten bei Meidung von Ordnungsmitteln zu verbieten, aus Österreich importierte Arzneimittel mit der Bezeichnung "Triloc" in Deutschland mit der Bezeichnung "Treloc" zu versehen, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Die nur geringfügig unterschiedlichen Bezeichnungen TRELOC und TRILOC würden zur Marktabschottung verwendet (Bl. 22-23). Es sei von Anfang an keine einheitliche Bezeichnung in Deutschland und Österreich geplant gewesen. Schon deswegen sei die Klage unbegründet.

Nach der EuGH-Rechtsprechung scheide die Geltendmachung von markenrechtlichen Verbietungsansprüchen auch ohne Feststellung einer Marktabschottungsabsicht aus, wenn diese ohne eine solche Absicht gleichwohl zu einer Marktabschottung führe. Das sei vorliegend gegeben, weil die Umkennzeichnung des parallelimportierten Arzneimittels (in TRELOC) erforderlich sei.

Sie (die Beklagte) sei wegen der Dritt-Marke RIFLOC jedenfalls bei der Markteinführung des parallelimportierten Arzneimittels TRELOC (Frühjahr/Sommer 1998) objektiv gehindert gewesen, statt dessen die ursprüngliche Bezeichnung TRILOC zu verwenden. Es sei ihr nicht zuzumuten gewesen, sich markenrechtlichen Angriffen aus dieser Dritt-Marke auszusetzen, die Marke RIFLOC sei frühestens seit Anfang 1999 löschungsreif geworden (Anlagen B 1-2; vgl. Bl. 23-24, 36 mit Beweisantritt). Auf die damalige Zwangslage sei abzustellen; selbst wenn der markenrechtliche Schutz für die Dritt-Marke entfallen sein sollte, könne die Klägerin eine erneute Änderung der Bezeichnung nicht verlangen.

Seit der Vertriebsanzeige vom 17. August 1998 (Anlage B 9) vertreibe sie (die Beklagte) das Arzneimittel unter TRELOC (vgl. Anlagen B 10-11), die Markteinführung sei im "Frühjahr/Sommer 1998" erfolgt (Bl. 35). An die gerichtlichen Verbote habe sie sich gehalten, sie habe das Präparat umgekennzeichnet in Bündelpackungen bzw. in über klebten Packungen vertrieben und auch Vorabinformationen getätigt (Anlage B 12). So sei es für sie auch unzumutbar, die im Frühjahr 1998 begonnene Umkennzeichnung in TRELOC einzustellen und statt dessen nunmehr das Arzneimittel unter der Bezeichnung TRILOC zu vertreiben; eine solche Namensänderung würde sie beim Absatz des Produktes behindern.

Sie (die Beklagte) sei aus arzneimittelrechtlichen Gründen zur Umkennzeichnung berechtigt. Die Verwendung der Bezeichnung TRILOC statt der in Deutschland üblichen Bezeichnung TRELOC für exakt dasselbe Arzneimittel vom selben Hersteller würde das Publikum irreführen und sei deswegen gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG unzulässig.

Durch Urteil vom 26. April 2000 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Auf das Urteil wird Bezug genommen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Klägerin verwende für dasselbe Arzneimittel die unterschiedlichen Bezeichnungen TRELOC und TRILOC in Deutschland und Österreich aus Gründen der Marktabschottung, das gegenteilige Vorbringen der Klägerin werde bestritten (Bl. 103 f.). Außerdem sei sie (die Beklagte) wegen der noch in Kraft stehenden Marke RIFLOC zur Umkennzeichnung von TRILOC in TRELOC berechtigt, eine Löschungsreife der Marke RIFLOC seit Anfang 1999 stehe dem nicht entgegen. Denn sie (die Beklagte) habe das Arzneimittel TRILOC unter dieser Bezeichnung seit 1998 im Verkehr, das diesbezügliche Vorbringen habe das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt (Bl. 91-93, Anlagen B 12-15, Beweisantritt Bl. 92). Die Marke RIFLOC sei im Jahre 1993 mindestens April/Mai noch benutzt worden (Bl. 105). Ein späterer Wegfall der "Zwangslage" könne nicht dazu führen, dass der Parallelimporteur die verwendete Bezeichnung ändern müsse.

Schließlich bestehe die Zwangslage zur Umkennzeichnung in TRELOC wegen § 4 des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung (§ 129 SGB V). Ohne die Umkennzeichnung würde das Arzneimittel nicht zu den nach dieser Regelung abzugebenden Arzneimitteln gehören, die Apotheken gäben als Importarzneimittel im wesentlichen nur namensgleiche Präparate ab (Anlage B 18); § 4 Abs. 2 des Rahmenvertrages stelle auf einen von der deutschen Schreibweise "phonetisch bedingt" abweichenden Handelsnamen ab. Davon könne bei TRELOC bzw. TRILOC nicht ausgegangen werden, überdies stamme das Arzneimittel aus dem deutschsprachigen Österreich. Ein Parallelimport unter der Bezeichnung TRILOC würde bei ihr (der Beklagten) zu einem Umsatzrückgang von 89 % (Packungsgröße zu 50 Tabletten) bzw. 93 % (Packungsgröße zu 100 Tabletten) führen (Bl. 117).

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht der Klage stattgegeben. Die unterschiedlichen Bezeichnungen des Arzneimittels in Deutschland und in Österreich seien nicht zu beanstanden, eine Marktabschottungsabsicht liege nicht vor (Beweisantritt Bl. 106), sie wäre auch unerheblich. Für die Erforderlichkeit einer Umkennzeichnung durch den Parallelimporteur komme es nicht auf die Vergangenheit sondern auf die aktuelle Lage "im Zeitpunkt des Vertriebes" an. Die Marke RIFLOC sei schon seit Anfang 1998 löschungsreif gewesen. Zu Recht habe das Landgericht das Vorbringen der Beklagten zur angeblichen Benutzung von TRILOC "seit 1998" nicht berücksichtigt (vgl. Bl. 100-101, 106-107). Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakten Landgericht Hamburg 315 O 115/98 = OLG Hamburg 3 U 187/98 und Landgericht Hamburg 315 O 476/98 = OLG Hamburg 3 U 8/99 nebst der dortigen Unter-Beiakte Landgericht Hamburg 315 O 479/98 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß zurückzuweisen. Zu Recht hat das Landgericht der Unterlassungsklage stattgegeben.

I.

Gegenstand der Unterlassungsklage ist das Umkennzeichnen des aus Österreich parallelimportierten Arzneimittels TRILOC unter Anbringen der Bezeichnung TRELOC sowie das Feilhalten und Inverkehrbringen der so umkonfektionierten Packungen. Auf den Gesichtspunkt des Überklebens oder der Neuherstellung von Umverpackungen kommt es dabei nicht an.

II.

Der Unterlassungsklage steht die rechtskräftige Verurteilung der Beklagten aus dem Rechtsstreit der Beiakte OLG Hamburg 3 U 8/99 nicht entgegen.

Im dortigen Verfahren ging es allein um das Verbot des Umpackens des österreichischen Arzneimittels TRILOC in neue, von der Beklagten hergestellte Verpackungen sowie des Feilhaltens und Inverkehrbringens dieser Packungen. Soweit im Verbot auch das Anbringen der Bezeichnung TRELOC auf den Packungen enthalten ist, geht es nicht etwa um eine eigenständig beanstandete Markenverletzung, sondern nur um die Beschreibung der konkreten Verletzungshandlung. Das ist vom Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit dem Senat festgestellt worden. Demgemäß überschneiden sich die beiden Streitgegenstände nicht, auch nicht teilweise.

III.

Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats gemäß § 14 Abs. 2-3, Abs. 5 MarkenG begründet.

1.) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht an sich (unbeschadet der Grundsätze zum EU-Parallelimport) die Beklagte dadurch, dass sie unautorisiert das österreichische TRILOC-Arzneimittel nach Deutschland importiert und hier in TRELOC umetikettiert und so umkonfektioniert anbietet und vertreibt und damit die Ware erstmalig mit der Klagemarke (TRELOC) der Klägerin - mit einer fremden Marke - versieht.

2.) Das parallelimportierte Arzneimittel TRILOC ist ursprünglich in Österreich und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Konzerngesellschaft der Klägerin in den Verkehr gebracht worden.

Deswegen würde der von der Klägerin mit dem Unterlassungsantrag geltend gemacht markenrechtliche Schutz nicht durchgreifen können, wenn in der Geltendmachung des markenrechtlichen Anspruchs eine unzulässige Beschränkung des freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft läge (Art. 28, 30 EG) oder wenn das Markenrecht erschöpft wäre (§ 24 Abs. 1 MarkenG).

(a) Im vorliegenden Fall einer Markenersetzung kann von einer Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin allerdings schon deswegen nicht die Rede sein, weil es nicht um die Weiterverwendung oder Wiederanbringung der bereits im Ausfuhrstaat (hier: Österreich) mit Zustimmung des Markeninhabers benutzten Marke (TRILOC) geht, sondern um die erstmalige Kennzeichnung mit einer anderen Marke (TRELOC). Bei einer derartigen Markenersetzung ist der Anwendungsbereich des § 24 MarkenG nicht eröffnet.

§ 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422 - ZOCOR). Für eine Fallgestaltung wie im Streitfall hat der EuGH klargestellt, dass nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche bestimmten Waren eintritt, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind (EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn = GRUR Int. 2000, 159 Upjohn/Paranova; EuGH GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago). Das bedeutet in Fällen des Re- oder Parallelimports, dass Art. 7 MarkenRL und mithin auch § 24 MarkenG nur anwendbar sind, wenn nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke weiter verwendet oder wieder angebracht wird. Die Bestimmung greift dagegen nicht ein, wenn der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt (BGH WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic).

(b) Bei einer - wie vorliegend gegebenen - Sachverhaltsgestaltung einer Markenersetzung bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs auf Grund der EuGH-Rechtsprechung nach den Vorschriften der Art. 28, 30 EG.

Danach dienen sowohl Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch im gleichen Sinne auszulegen (EuGH WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb, EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(aa) In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen. Eine dieser Voraussetzungen besteht darin, dass die Geltendmachung der Rechte aus der Marke nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte dient (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim; EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - ZOCOR, Zantac/Zantic).

(bb) Die markenrechtliche Zulässigkeit des angegriffenen Umpackens in erstmalig mit der Klagemarke (TRELOC) versehene Verpackungen durch die Beklagte ist grundsätzlich nach denselben Maßstäben zu beurteilen wie ein Umpacken unter anschließendem Wiederanbringen der ursprünglichen Marke, und zwar insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob die Untersagung einer Neukennzeichnung mit der Inlandsmarke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde. Zwischen beiden Fallgestaltungen besteht kein sachlicher Unterschied, der es rechtfertigen würde, den Begriff der künstlichen Marktabschottung in den beiden Fällen unterschiedlich anzuwenden (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(c) Ob eine künstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist.

Dabei ist nicht entscheidend, welche ursprüngliche objektive Lage zum Nebeneinander der verschiedenen Marken in einzelnen Mitgliedsländern geführt hat. Auf diesen Um stand hatte allerdings der Senat im vorangegangenen parallelen Verfügungsverfahren noch abgestellt (vgl. das Senatsurteil vom 18. Februar 1999 - Beiakte OLG Hamburg 3 U 187/98), diese Rechtsprechung hat der Senat aber inzwischen aufgegeben (vgl. die Senatsentscheidung vom 26. September 2002 - OLG Hamburg 3 U 251/00 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Vielmehr ist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebes bestehende Umstände den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprüngliche auf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat zu ersetzen, um die Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können. Eine solche Zwangslage läge dann vor, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm die Ersetzung der Marke verboten wäre. Das ist dann anzunehmen, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betreffenden Ware unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trägt, verhindern, wenn also etwa eine Verbraucherschutzvorschrift die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

Auch bei anderen Sachverhaltsgestaltungen kann die angesprochene Zwangslage des Parallelimporteurs gegeben sein, so kann auch eine ältere inländische Marke nach den Bestimmungen des nationalen Markenrechts einem Vertrieb des Arzneimittels unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen. Der Parallelimporteur ist aber nicht etwa in jedem Falle berechtigt, die Ware mit der gebräuchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen; eine solche Berechtigung ist nur dann anzuerkennen, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, sofern der Importeur die im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachte Marke benutzt. Eine solche Behinderung ist aber nicht schon allein deshalb gegeben, weil der Hersteller unterschiedliche Marken verwendet (BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

Dabei ist es - anders als es das Landgericht gemeint hat für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch nur von Bedeutung, ob die in Rede stehende Zwangslage des Parallelimporteurs aktuell besteht oder nicht. Ist die Zwangslage derzeit nicht vorhanden, so kann deren Fehlen nicht durch den Umstand "ersetzt" werden, dass sie etwa bei der Vertriebsaufnahme ursprünglich bestand.

3.) Nach diesen Grundsätzen ist die Markenersetzung nicht erforderlich im Sinne der EuGH-Rechtsprechung, die Beklagte kann das in Österreich in Verkehr gebrachte TRILOC-Arzneimittel unter Verwendung eben dieser Bezeichnung im Inland vertreiben, für die Benutzung von TRELOC besteht für sie keine Zwangslage.

(a) Die Beklagte muss nicht ernsthaft befürchten, bei der Verwendung der Bezeichnung TRILOC für das parallelimportierte Arzneimittel in Deutschland aus der Dritt-Marke RIFLOC Nr. 814 594 der MERELL DOW PHARMA GmbH (Anlage B 1) gemäß § 14 Abs. 2-3, Abs. 5 MarkenG auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden.

(aa) Es besteht zwischen der Dritt-Marke RIFLOC und der Bezeichnung TRILOC keine Verwechslungsgefahr. Das gilt unter Würdigung des Gesamteindrucks der gegenüberstehenden Kennzeichen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände (vgl. BGH WRP 1996, 320 - Oxygenol II).

Die Dritt-Marke besteht aus dem Wort RIFLOC, das normale Kennzeichnungskraft hat. Es handelt sich um ein Phantasiewort, jedenfalls hat es keine für die eingetragenen Waren (u. a. pharmazeutische Erzeugnisse) beschreibenden Anteile. Das Wort besteht seinerseits aus zwei Silben, im Gesamteindruck kann von einem Überwiegen der Kennzeichnungskraft des Bestandteils "-loc" nicht ausgegangen werden, dieser wirkt eher blass. Beide Silben bilden eine Worteinheit, der Gesamteindruck wird maßgeblich von der ersten Silbe ("Rif-"), durch den prägenden Wortanfang bestimmt.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Dritt-Marke kraft Benutzung etwa eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt, auch insoweit ist von normaler Unterscheidungskraft auszugehen. Für eine Bekanntheit der Dritt-Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte.

Auf Seiten der Beklagten geht es um eine Verwendung der Bezeichnung TRILOC für das parallelimportierte Arzneimittel, bei dem es sich - wie ausgeführt - um ein Hypertonie-Mittel handelt. Insoweit liegt Warenidentität mit der Dritt-Marke vor, die u. a. für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragen ist (Anlage B 1).

Der Gesamteindruck der Bezeichnung TRILOC ist davon geprägt, dass es sich um ein zweisilbiges Kunstwort von normaler Kennzeichnungskraft handelt. Auch bei diesem Wort kann von einem Überwiegen der Kennzeichnungskraft des Bestandteils "-loc" nicht ausgegangen werden, auch hier wirkt die nachlaufende zweite Silbe eher blass. Das gilt auch dann, wenn man in der ersten Silbe ("Tri") eine Angabe im Sinne von "drei" entnimmt. Beide Silben bilden gleichwohl eine nicht künstlich zu zergliedernde Worteinheit, der Gesamteindruck wird maßgeblich von der ersten Silbe, durch den prägenden Wortanfang bestimmt.

Nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen besteht zwischen der Dritt-Marke RIFLOC und TRILOC keine Verwechslungsgefahr.

Der Senat hat bei der erforderlichen Gesamtwürdigung aller Umstände insbesondere berücksichtigt, dass bei identischen Waren an die Unterschiede zwischen den Bezeichnungen höhere Anforderungen zu stellen sind, um eine Verwechslungsgefahr zuverlässig auszuschließen, und dass zwischen der Kennzeichnungskraft des verletzten Zeichens, dem Ähnlichkeitsgrad der kollidierenden Bezeichnungen und der Nähe der in Rede stehenden Waren eine in die Gesamtwürdigung einzubeziehende Wechselwirkung besteht.

Es besteht zwischen den Bezeichnungen weder klanglich noch schriftbildlich eine Verwechslungsgefahr, obwohl es sich um identische Waren (Arzneimittel) handelt. Die Bezeichnungen werden ganz entscheidend jeweils von ihrer erste Silbe ("Rif-", "Tri-") geprägt, diese sind jeweils markant und unterscheiden sich klang- und schriftbildlich deutlich. Sie sind gegenüber dem eher blassen, nachlaufenden "-loc-" dominierend und geben den jeweiligen Gesamtwörtern ihr typisches Gepräge. Der dadurch im Gesamteindruck vorherrschende Abstand ist ausreichend, obwohl Ähnlichkeiten häufig stärker wirken können als Unterschiede. Das gleiche gilt, wenn man in der Aussprache die Silben nach dem "i" trennt ("Ri-floc", Tri-loc").

Es wäre nur eine formale und letztlich unzulässig zergliedernde Betrachtungsweise, wenn man wegen der vordergründigen Gemeinsamkeiten in der Silben- und Buchstabenanzahl, im Sprachrhythmus, in der Vokalfolge sowie im Wortabschluss ("-loc") die Verwechslungsgefahr bejahen würde. Wortanfänge werden vom Verkehr regelmäßig stärker beachtet als nachfolgende Wortteile.

Im Hinblick auf den Umstand, dass es sich um Arzneimittel handelt, gilt insoweit nichts anderes, auch wenn man bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht nur oder überwiegend auf Ärzte und Apotheker als angesprochene Verkehrskreise abstellt. Zwar handelt es sich bei TRILOC um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel (vgl. Anlage K 1), die Dritt-Marke ist aber nicht etwa nur für rezeptpflichtige Arzneimittel eingetragen, sondern u. a. für pharmazeutische Erzeugnisse. Deswegen ist für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf die Endverbraucher als medizinische Laien auszugehen. Insoweit ergeben sich aber vorliegend für die Gesamtwürdigung keine Besonderheiten, die - wie ausgeführt - eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen erscheinen lässt.

(bb) Darüber hinaus ist die Dritt-Marke RIFLOC mangels Benutzung löschungsreif (§ 49 MarkenG). Das ist jedenfalls für die Zeit ab Anfang des Jahres 1999 unstreitig. Auch insoweit besteht für die Beklagte keine Zwangslage, statt der Bezeichnung TRILOC künftig die Marke TRELOC zu verwenden.

(b) Zu Recht hat das Landgericht den Einwand der Beklagten, eine Zwangslage zur Umkennzeichnung (in TRELOC) ergebe sich aus der nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG unzulässigen Verwendung der Bezeichnung TRILOC, als nicht durchgreifend angesehen.

Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG ist es verboten, Arzneimittel herzustellen oder in den Verkehr zu bringen, die mit irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung versehen sind. Irreführend ist die Bezeichnung, wenn sie geeignet ist, bei dem Abnehmer unrichtige Vorstellungen über die Art oder über wesentliche Eigenschaften des Arzneimittels zu erwecken (Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 8 AMG Rz. 10).

Eine Irreführung durch die Verwendung der Bezeichnung TRILOC für das aus Österreich parallelimportierte gleichnamige Arzneimittel ist nicht ersichtlich. Soweit der Verkehr eine Nähe zum deutschen Original-Arzneimittel TRELOC wegen der Ähnlichkeit zwischen beiden Bezeichnungen annimmt, besteht keine unrichtige Vorstellung, denn das Arzneimittel stammt aus demselben Konzern der Klägerin und stimmt im Wirkstoff überein. Auf bedeutsame Unterschiede zwischen beiden Packungen kann zur Vermeidung einer Irreführung in geeigneter Weise hingewiesen werden. Eine Irreführung allein aus dem Umstand der verwendeten Bezeichnung TRILOC kommt jedenfalls nicht in Betracht.

(c) Das Argument der Beklagten, es bestehe eine Zwangslage zur Umkennzeichnung in TRELOC wegen § 4 des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung (§ 129 SGB V - vgl. hierzu Anlage K 7), ist ebenfalls nicht stichhaltig.

Diesem Argument liegt die Überlegung zu Grunde, das Arzneimittel der Beklagten "müsse" mit TRELOC bezeichnet werden, weil nur so eine Gleichnamigkeit mit dem Originalarzneimittel der Klägerin in Deutschland bestehe und nur so die in § 4 Rahmenvertrag geregelte Importquote erfüllt werden könne.

Der Senat hatte bereits Gelegenheit, zu § 4 Rahmenvertrag Stellung zu nehmen (OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 328), hieran ist festzuhalten. Diese Bestimmung des Rahmenvertrages begründet die Verpflichtung zur Abgabe preisgünstiger importierter Arzneimittel an Versicherte zu einer bestimmten Importquote, sie setzt aber entgegen der Ansicht der Beklagten keine Gleichnamigkeit zwischen Import- und Originalarzneimittel voraus. Das von der Beklagten parallelimportierte Arzneimittel mit der Bezeichnung TRILOC erfüllt alle Voraussetzungen für "importierte Arzneimittel" gemäß § 4 Abs. 2 Rahmenvertrag, Gegenteiliges ist nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ist das Mittel unter dieser Bezeichnung nach dem AMG zugelassen. Soweit in der Aufzählung des § 4 Abs. 2 Rahmenvertrag dort hinzugefügt ist: "auch unter einem von der deutschen Schreibweise phonetisch bedingt abweichenden Handelsnamen (zugelassen)", bringt das - wie der Senat bereits ausgeführt hat - keine Einschränkung, sondern eine Erweiterung für den Fall, dass die Zulassung ein Mittel mit einer "phonetisch bedingt" anderen Schreibweise zugelassen ist (OLG Hamburg a. a. O.). Jedenfalls ist daraus nicht herzuleiten, dass das Importarzneimittel etwa gleichnamig wie das Originalarzneimittel oder nur phonetisch bedingt abweichend bezeichnet sein müsse.

Im übrigen verbessert die in § 4 Rahmenvertrag vereinbarte Absatzgarantie für Parallelimporteure deren Absatzmöglichkeiten, regelt aber nicht den Marktzutritt selbst. Um ein tatsächliches Marktzugangshindernis im Sinne der oben dargestellten EuGH- und BGH-Rechtsprechung handelt es sich daher nicht, wenn die Abweichung zwischen TRELOC und TRILOC nicht "phonetisch bedingt" sein sollte.

Es bleibt der Beklagten stets unbenommen, auf den Ursprung des Präparats und auf die Wirkstoffidentität von TRILOC und TRELOC unter Beachtung insbesondere der arzneimittelrechtlichen Vorschriften in zulässiger Weise hinzuweisen und auch sonst durch geeignete zulässige Werbemaßnahmen auf das Verschreibungsverhalten der Ärzte in ihrem Sinne hinzuwirken. Damit steht der Beklagten der Marktzutritt weiterhin offen. Dass die Beklagte diesen Weg nicht beschreiten möchte - wie sie in der Berufungsverhandlung hat vortragen lassen -, ändert daran nichts.

Im übrigen hat die Beklagte ohnehin keinen Anspruch auf Erhalt eines bestimmten Marktanteils, wie jeder Marktteilnehmer auch. Deswegen kommt es auf die von der Beklagten vorgetragenen Umsätze mit TRILOC (durch andere Parallelimporteure) und mit TRELOC (bisher durch die Beklagte) und den daraus prognostizierten Umsatzrückgang bei der Beklagten ohne die Umkennzeichnung nicht an.

(d) Auf eine seit 1998 etwa bestehende Verwendung der Bezeichnung TRELOC beim Parallelimport kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Die Klägerin hat die behauptete Benutzung bestritten, hierauf kommt es aber nicht an.

Wie oben ausgeführt, ist es für das Bestehen einer Zwangslage zur Umkennzeichnung beim Parallelimport erforderlich, dass sie beim Vertrieb aktuell noch besteht. Ist das nicht der Fall, so kann sich der Markeninhaber selbstverständlich gegen eine weitere Umkennzeichnung wehren. Der Beklagten wird dabei nichts Unzumutbares angesonnen. Auf den rein wirtschaftlichen Vorteil, das Arzneimittel mit der Umkennzeichnung in TRELOC weiterhin zu vertreiben und eine erneute Abänderung der Packung zu vermeiden, kommt es nicht an.

Auf einen Vertrauensschutz kann sich die Beklagte dabei nicht mit Erfolg berufen. Denn es ist schon nicht erkennbar, dass die Klägerin über einen für die Verwirkung des Unterlassungsanspruchs ausreichenden Zeitraum die Umkennzeichnung hingenommen hätte, obwohl die Zwangslage - wie ausgeführt mangels Verwechslungsgefahr mit der Dritt-Marke - ursprünglich ebenfalls nicht bestand.

Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin im Vorprozess (Beiakte OLG Hamburg 3 U 8/99) das Anbieten und Vertreiben desselben parallelimportierten Arzneimittels in neu hergestellten TRELOC-Verpackungen nur - wie ausgeführt wegen der Eigenverpackungen der Beklagten angegriffen hatte, konnte die Beklagte nicht etwa herleiten, die Klägerin werde die Umkennzeichnung in TRELOC als solche nicht mehr beanstanden. Schließlich kann von einem redlich erworbenen Besitzstand insoweit ebenfalls nicht ausgegangen werden.

4.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, insbesondere die Begehungsgefahr. Diese besteht nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in Form der Wiederholungsgefahr, im übrigen ergibt sich die Begehungsgefahr aus der Vertriebsanzeige der Beklagten vom 11. Februar 1998 (Anlage K 4).

IV.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten unbegründet. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang. Ob eine Markenersetzung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH erforderlich ist, um dem Parallelimporteur den Marktzutritt in dem Einfuhrmitgliedstaat zu eröffnen, haben die nationalen Gerichte zu untersuchen (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

Ende der Entscheidung


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