Judicialis Rechtsprechung

1. Werden Arzneimittel mit einer markenrechtlich geschützten Bezeichnung vom Parallelimporteur in eine neue, vom Parallelimporteur hergestellte äußere Verpackung unter Anbringen der geschützten Marke "umgepackt", so ist eine Markenverletzung mangels gemeinschaftsrechtlicher Erschöpfung gegeben, weil vorliegend die Verwendung der Ursprungs-Umverpackung mit entsprechenden Aufklebern möglich und zumutbar ist und demgemäß die Benutzung einer neuen äußeren Verpackung nicht erforderlich ist.

2. Unerheblich ist dabei, dass die aus Großbritannien parallelimportierte Packung (wegen der für das Inland zu entfernenden Applikationshilfe) größer ist als für das verbleibende Dosieraerosol notwendig. Der Leerraum kann durch entsprechende Füllkörper ausgeglichen werden, eine instabile oder unordentliche Packung entsteht dadurch nicht zwangsläufig. Durch geeignete Aufmachung kann auch vermieden werden, dass der Eindruck einer "Mogelpackung" (§ 7 Abs. 2 EichG) entsteht.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 126/01

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23. August 2001

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 26. Juli 2001 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 28. November 2000 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 20. Oktober 2000 wird mit der Maßgabe erneut erlassen, dass den Antragsgegnerinnen unter Androhung der genannten Ordnungsmittel verboten wird,

das aus Großbritannien importierte Arzneimittel Pxxxxxxx (r), das in der Bundesrepublik Deutschland ohne Spacer vertrieben wird, in Deutschland in der aus der Anlage ersichtlichen Faltschachtel feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen,

auch wenn und soweit diese den Hersteller angibt und/oder als Markeninhaber nicht "Axxxx AG" nennt.

Die Anschlussberufung der Antragsgegnerinnen wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen wie Gesamtschuldner.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 500.000.- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Antragstellerin - ein bedeutendes deutsches Pharmaunternehmen - vertreibt in Deutschland das Arzneimittel PXXXXXXX, an dessen Bezeichnung "Pxxxxxxx" sie als Lizenznehmerin Markenrechtsschutz genießt (vgl. wegen der Eintragung der Klagemarke PXXXXXXX Nr. 1 xxxxxxxxxx für die "Axxxx AB", die schwedische Muttergesellschaft der Antragstellerin: Anlage ASt 9).

Die Antragsgegnerinnen befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln. Von ihnen wird das wirkstoffgleiche Arzneimittel "PXXXXXXX Dosieraerosol 10 ml" aus Großbritannien nach Deutschland importiert und im Inland vertrieben. Hierbei verwenden die Antragsgegnerinnen (wie von ihnen zuvor angezeigt: Anlagen ASt 4-5) neue äußere Umverpackungen, die von ihnen selbst hergestellt sind (vgl. der Fotokopie der Faltschachtel: Anlage ASt 6 = Anlage zum Urteilsausspruch des Senats).

Die Antragstellerin beanstandet die Verwendung dieser äußeren Umverpackung als Markenrechtsverletzung und nimmt die Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.

Zunächst hatten die Antragsgegnerinnen angezeigt, sie würden das PXXXXXXX-Dosieraerosol aus Großbritannien in den Packungsgrößen 5 ml und 10 ml importieren und in umkonfektionierten Original-Importpackungen vertreiben (Anlage ASt 1). In beiden Packungsgrößen der britischen Originalpackung (vgl. hierzu: Anlage AG EV B 5) befindet sich jeweils auch eine Applikationshilfe (ein sog. "Spacer"), die in Deutschland aber - unstreitig - nicht zugelassen ist. Auf eine Abmahnung der Antragstellerin (Anlage ASt 3) hatten die Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 12. September 2000 gegenüber der Antragstellerin die strafbewehrte Verpflichtungserklärung abgegeben, es zu unterlassen,

1. das Arzneimittel Pxxxxxxx Dosieraerosol 200 Hub ohne die Angabe des Herstellers auf dem Dosieraerosol in den Verkehr zu bringen;

2. das Arzneimittel Pxxxxxxx Dosieraerosol 200 Hub zusammen mit der Originalpackung enthaltenen Applikationshilfe in den Verkehr zu bringen, solange diese keine CE-Kennzeichnung trägt und für den Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen ist" (Anlage ASt 4).

In Großbritannien ist die äußere Umverpackung des PXXXXXXX-Dosieraerosols (Anlage AG EV B 5) wegen der beigefügten Applikationshilfe größer als die deutsche Verpackung, deswegen möchten die Antragsgegnerinnen für das Präparat in Deutschland (ohne die Applikationshilfe) entsprechend kleinere, selbst hergestellte Umverpackungen verwenden (vgl. Anlage ASt 6).

Die Antragstellerin greift die Verwendung dieser äußeren Umverpackung als Markenverletzung an, und zwar in erster Linie mit der Begründung, dass die Neuherstellung einer Faltschachtel nicht erforderlich sei. Außerdem hat sie die Angaben auf der äußeren Umverpackung in zweifacher Hinsicht beanstandet, zum einen wegen des Fehlens einer Herstellerangabe, zum anderen wegen des dort vorhandenen Sternchenhinweises ("Pxxxxxxx ist eine eingetragene Marke der Axxxx AG") zu der Arzneimittelbezeichnung "Pxxxxxxx". Inhaberin der Klagemarke ist - wie ausgeführt - die schwedische "Axxxx AB".

Das Landgericht hatte mit seiner Beschlussverfügung vom 20. Oktober 2000 den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten,

das aus Großbritannien importierte Arzneimittel Pxxxxxxx (r), das in der Bundesrepublik Deutschland ohne Spacer vertrieben wird, in Deutschland in der aus der Anlage ersichtlichen Faltschachtel feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen (es folgt die Abbildung der Faltschachtel gemäß Anlage ASt 6).

Im Widerspruchsschriftsatz vom 2. November 2000 der Antragsgegnerinnen haben diese gegenüber der Antragstellerin die strafbewehrte Verpflichtungserklärung abgegeben, es zu unterlassen,

das aus Großbritannien importierte Arzneimittel "Pxxxxxxx" in Deutschland feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn auf der äußeren Verpackung der Hersteller nicht angegeben ist und/oder als Markeninhaber "Axxxx AG" angegeben ist, wie in der Anlage wiedergegeben (Bl. 18-19, es folgt dazu die Fotokopie der Faltschachtel wie Anlage ASt 6).

In der Widerspruchsverhandlung hat die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 28. November 2000 hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung aufgehoben und die Kosten gegeneinander aufgehoben.

Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Mit der Berufung der Antragstellerin verfolgt diese ihren erstinstanzlichen Verfügungsantrag weiter. Mit der unselbständigen Anschlussberufung wenden sich die Antragsgegnerinnen gegen das Urteil des Landgerichts im Kostenpunkt, soweit es zu ihrem Nachteil entschieden hat.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist begründet. Demgemäß ist die einstweilige Verfügung des Landgerichts unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils erneut zu erlassen (I.). Die zulässige Anschlussberufung der Antragsgegnerinnen hat keinen Erfolg und ist demgemäß zurückzuweisen (II.).

I.

Der in der Berufungsinstanz weiter verfolgte Unterlassungsantrag der Antragstellerin ist nach Auffassung des Senats aus den §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG begründet.

1.) Die Antragstellerin hat in der Berufungsverhandlung unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 8. November 2000 den Unterlassungsantrag in der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Fassung gestellt.

Demgemäß ist der Gegenstand des Unterlassungsantrages der Vertrieb des parallelimportierten PXXXXXXX-Dosieraerosol, und zwar in den Packungsgrößen 5 ml und 10 ml, in seitens der Antragsgegnerinnen neu hergestellten äußeren Umverpackungen gemäß der Anlage zum Urteilsausspruch des Senats (= Anlage ASt 6). Diese Abbildung zeigt eine Faltschachtel in der Packungsgröße 10 ml, das Verbot bezieht sich aber auch auf eine solche in der Größe 5 ml.

Ausgenommen sind allerdings - entsprechend der Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerinnen gemäß Schriftsatz vom 2. November 2000 - die Fälle, in denen auf der Umverpackung keine Herstellerangabe und/oder die (unrichtige) Angabe der Markeninhaberin "Axxxx AG" vorhanden ist.

2.) Nach 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt. Diesen Berufungstatbestand verwirklichen die Antragsgegnerinnen dadurch, dass sie das britische Arzneimittel PXXXXXXX nach Deutschland importieren und hier nach Erstellen einer neuen (eigenen) äußeren Umverpackung unter der gleichnamigen Klagemarke anbieten und vertreiben (vgl. § 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG).

Die Veränderungen, die der Parallelimporteur mit dem Umkonfektionieren für den Inlandsmarkt auf bzw. an der Packung vornimmt, sind an sich markenrechtliche Verletzungstatbestände des Versehens mit einer Marke oder des "Wieder-Anbringens" (vorliegend durch das Anbringen der Bezeichnung "Pxxxxxxx" auf der neuen äußeren Umverpackung). Solche Benutzungshandlungen sind normalerweise dem Markeninhaber bzw. dem Lizenznehmer (wie hier der Antragstellerin betreffend die Klagemarke) selbst vorbehalten und bei der Vornahme durch Dritte von seiner Zustimmung abhängig, an der es vorliegend fehlt.

3.) Da das parallelimportierte Arzneimittel PXXXXXXX ursprünglich in Großbritannien und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden ist, ist das Markenrecht allerdings grundsätzlich erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), sofern sich der Markenrechtsinhaber (hier die Antragstellerin als Lizenznehmerin) der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Antragsgegnerinnen aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.

Nach der EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR).

4.) Den Voraussetzungen gemäß der EuGH-Rechtsprechung entspricht die Verwendung der beanstandeten, neu von den Antragsgegnerinnen hergestellten, äußeren PXXXXXXX-Umverpackungen nicht, weil das Umpacken in eine neue äußere Umverpackung nicht erforderlich ist, um das parallelimportierte Arzneimittel im Inland vertreiben zu können. Demgemäß ist im Hinblick auf die Klagemarke keine markenrechtliche Erschöpfung (§ 24 MarkenG) eingetreten.

(a) Wie der Senat bereits entschieden hat, ist der EuGH-Rechtsprechung der Grundsatz zu entnehmen, dass der Parallelimporteur gehalten ist, in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen. Der Markenrechtsinhaber kann sich demnach dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Umverpackung widersetzen, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Verpackung zu schaffen, indem er statt dessen z. B. auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaates anbringt und/oder eine Bündelung der Originalverpackungen vornimmt (vgl. hierzu: HansOLG Hamburg, Urt. v. 24. August 2000 - 3 U 51/99, MagazinDienst 2000, 1176).

(b) Entsprechend diesen Grundsätzen ist nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall die Verwendung einer neu hergestellten äußeren Umverpackung für den Parallelimport des Arzneimittels PXXXXXXX nicht erforderlich, obwohl die aus Großbritannien stammende Original-Umverpackung größer ist als für den Inlandsvertrieb notwendig. Die äußere Original-Umverpackung kann mit geeigneten Etiketten überklebt verwendet werden.

(aa) Allerdings ist für den Parallelimport die Applikationshilfe aus der britischen Originalpackung zu entfernen. Dass dadurch - wie das Landgericht gemeint hat - das Innenbehältnis in der zu großen Umverpackung frei beweglich wäre und so eine instabile und auch im Erscheinungsbild unzureichende Packung entstehen könnte, ist nicht von entscheidender Bedeutung. Der vom Spacer ursprünglich eingenommene Platz kann ohne weiteres durch einen geeigneten Füllkörper ersetzt werden. Hierdurch bleibt die Packung stabil und das Innenbehältnis sitzt ohne zu großes, störendes Spiel innerhalb der Faltschachtel. Wie schon die in der Berufungsverhandlung vorgelegten Füllkörper (Luftkissen zum Transportschutz) zeigen, wirkt das nicht unansehnlich oder unprofessionell; jedenfalls kann das Auffüllen selbstverständlich in ordentlicher Weise geschehen und ist den Antragsgegnerinnen ohne weiteres zuzumuten.

(bb) Hierdurch - weil der "Hohlraum" aufzufüllen ist - entfällt auch das Argument der Antragsgegnerinnen, dass die zu große und "halbleere" Faltschachtel beim Publikum den nachteiligen Eindruck erwecken könnte, dass die Packung unvollständig sei. Eine Verunsicherung der Abnehmer durch den Einsatz eines Füllkörpers ist ebenfalls nicht zu besorgen. Wie die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen hat, sind derartige Füllkörper nichts Ungewöhnliches. Zudem kann dem Verbraucher durch einen entsprechenden Packungshinweis klargemacht werden, dass ein solcher Füllkörper technisch bedingt ist.

(cc) Die Verwendung der größeren Original-Faltschachtel mit einem Füllkörper beim Parallelimport verstößt nicht gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 2 EichG. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen ist für sie auch in dieser Hinsicht die Benutzung der Original-Umverpackung ohne weiteres zuzumuten. Es ergibt sich insoweit ebenfalls keine "Erforderlichkeit" im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung zum Markenrecht, das Präparat beim Parallelimport in neue Umverpackungen umzupacken.

Allerdings bestehen gegen die Anwendbarkeit des EichG vorliegend keine Bedenken. Nach § 6 Abs. 1 EichG sind Fertigpackungen im Sinne dieses Gesetzes Erzeugnisse in Verpackungen beliebiger Art, die in Abwesenheit des Käufers abgepackt und verschlossen werden, wobei die Menge des darin enthaltenen Erzeugnisses ohne Öffnen oder merkliche Änderung der Verpackung nicht verändert werden kann. Entsprechend dieser allgemein gehaltenen Vorschrift gehören zu solchen Fertigpackungen auch Fertigarzneimittel in äußeren Umverpackungen wie vorliegend das PXXXXXXX-Dosieraerosol. Schon seit der Neufassung des EichG durch das 2. ÄnderungsG vom 20. Januar 1976 (BGBl I S. 141) ist die bis dahin bestehende Beschränkung auf bestimmte Füllgüter (wie Lebensmittel, kosmetische Mittel usw.) aufgegeben worden (vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht, C 60, Eichgesetz, § 6 EichG Rz. 12).

Nach § 7 Abs. 2 EichG müssen Fertigpackungen so gestaltet und befüllt sein, dass sie keine größere Füllmenge vortäuschen, als in ihnen enthalten ist. Die vorgeschriebene Mengenkennzeichnung ist in der Beurteilung, ob eine größere Füllmenge im Sinne des § 7 Abs. 2 EichG vorgetäuscht wird, einzubeziehen. Hierbei ist mit zu berücksichtigen, dass es sich bei dem PXXXXXXX-Dosieraerosol um ein rezeptpflichtiges Arzneimittel handelt (Anlage ASt 10) und die betreffende, für den Patienten bedeutsame Zuzahlungsstufe angegeben wird (vorliegend "N 1"). Unter Beachtung dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass allein wegen der größeren äußeren Umverpackung die Packung in jedem Falle - gleichgültig wie sie gekennzeichnet ist - eine "Mogelpackung" darstellen würde.

(dd) Ebenso wie es ohne weiteres möglich ist, den gesetzlichen Anforderungen des § 7 Abs. 2 EichG bei Einsatz der größeren britischen Umverpackung zu genügen, können die Antragsgegnerinnen auch dem - daneben noch denkbaren - laienhaften Vorwurf einer "Mogelpackung" begegnen, indem sie durch einen entsprechenden Hinweis den Einsatz des Füllkörpers gegebenenfalls erläutern. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

(ee) Schließlich kann auch nicht das Argument der Antragsgegnerinnen durchgreifen, die übergroße Umverpackung führe wegen des unnötigen Raumbedarfs zu Lagerungsproblemen. Schon die Lebenserfahrung spricht gegen die Annahme, dass dieser Gesichtspunkt von erheblichem Gewicht wäre. Beim Apotheker lagern ohnehin keine in absehbarer Zeit nicht benötigten Arzneimittel in zu großem Umfang, zumal beim Vorlieferanten unschwer nachbestellt werden kann.

5.) Der Unterlassungsantrag ist hinsichtlich beider Packungsgrößen (PXXXXXXX 5 ml und 10 ml) begründet. Aus der Ankündigung der Antragsgegnerinnen ergibt sich, dass die Herstellung eigener Umverpackungen für beide Packungsgrößen beabsichtigt gewesen ist (Anlage ASt 1).

6.) Der Unterlassungsantrag ist gegenüber beiden Antragsgegnerinnen begründet.

Wie sich aus den Mitteilungen der Antragsgegnerin zu 1) an die Antragstellerin ergibt, sollen die parallelimportierten PXXXXXXX-Packungen in der beanstandeten Form von beiden Antragsgegnerinnen vertrieben worden (vgl. Anlagen ASt 1, 4-6).

II.

Die unselbständige Anschlussberufung der Antragsgegnerinnen ist zulässig, aber nicht begründet.

1.) Die Anschlussberufung ist zulässig. Sie kann - wie vorliegend - auf den Kostenpunkt beschränkt werden (Zöller-Gummer, Zivilprozessordnung, 22. Auflage, § 521 ZPO Rz. 24). Mit ihrem Rechtsmittel wenden sich die Antragsgegnerinnen - wie ausgeführt - gegen das Urteil des Landgerichts im Kostenpunkt, soweit es zu ihrem Nachteil entschieden hat.

2.) Die Anschlussberufung ist aber unbegründet. Im Ergebnis sind die Antragsgegnerinnen insgesamt mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten, demgemäß kann ihr Rechtsmittel keinen Erfolg haben.

Der Unterlassungsantrag der Antragstellerin war ursprünglich in erster Instanz auf drei rechtliche Gesichtspunkte gestützt, von denen der vorherrschend wichtige die Verwendung der neu hergestellten äußeren Umverpackung gewesen ist. Die beiden zusätzlichen rechtlichen Argumente (die fehlende Herstellerangabe sowie die unrichtige Markeninhaberbezeichnung "Axxxx AB" auf der Umverpackung) sind demgegenüber von ganz untergeordneter Bedeutung. Der Wert des Streitgegenstands ist für die erste und zweite Instanz daher gleich, die Antragstellerin hat bereits im Widerspruchsverfahren die Fallgestaltungen gemäß der Verpflichtungserklärung aus dem gerichtlichen Verbot ausgenommen. Von einer "Teilerledigung" des Verfahrens kann insoweit nicht ausgegangen werden, denn es geht hierbei nur um zusätzliche Begründungselemente des Unterlassungsanspruchs.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, 100 Abs. 4 analog ZPO.

Ende der Entscheidung