Judicialis Rechtsprechung

Werden konkurrierende Arzneimittel (hier: sog. COX-2-Hemmer) in einem Preisvergleich unter Angabe der prozentualen Kostenreduzierung gegenüber gestellt, so ist die vergleichende Werbung als unsachliche unzulässig, wenn durch sie zu Lasten des Mitbewerbers ein schiefes Bild entsteht (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Das ist der Fall, wenn der Preisvergleich, der als pauschaler Hinweis auf den Preisvorteil verstanden werden kann, wegen der unterschiedlichen Dosierungsmöglichkeiten in einem wesentlichen Bereich unzutreffend ist.

Wird dabei das Arzneimittel des Mitbewerbs als "herkömmliches Coxib" und demgemäß als veraltet beschrieben, so ist der Vergleich auch wegen der Herabsetzung unlauter, weil beide Präparate zeitnah in Deutschland zugelassen wurden und beide zu den innovativen Arzneimitteln (gegenüber anderen traditionellen Mitteln) gehören (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG).

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 138/01

Verkündet am: 21. Februar 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 31. Januar 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerinnen gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 1. März 2001 wird - soweit die Berufung nicht zurückgenommen worden ist und soweit das Verfahren nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist - zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens wie Gesamtschuldner.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren zunächst auf insgesamt 1.278.230 € (= 2.500.000.- DM) festgesetzt. Nach der teilweisen Berufungsrücknahme und nach der teilweisen Erledigungserklärung ermäßigt sich der Streitwert auf 1.000.000 €.

Tatbestand:

Die Parteien vertreiben verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Behandlung der Symptome bestimmter rheumatischer Erkrankungen und stehen miteinander im Wettbewerb. Die Antragstellerin vertreibt seit Ende November 1999 in Deutschland das Arzneimittel VVVVV (Wirkstoff Rofecoxib), die Antragsgegnerinnen das seit Ende Mai 2000 in Deutschland zugelassene Arzneimittel CCCCCCCC (Wirkstoff Celecoxib); beide Arzneimittel sind sog. "Cyclooxygenase-2 (= COX-2-)-Hemmer".

Die Antragsgegnerinnen haben für CCCCCCCC mit Angaben geworben, die die Antragstellerin als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie nimmt die Antragsgegnerinnen im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

Das Landgericht hatte mit Beschluss vom 9. Januar 2001 im Wege der einstweiligen Verfügung den Antragsgegnerinnen unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten,

für das Arzneimittel Cccccccc (r) (Wirkstoff Celecoxib) wie folgt zu werben:

1.) mit der Angabe:

"CCCCCCCC (r)

200 mg

einmal täglich

reduziert die

Kosten um ca.

13 %

verglichen mit VVVVV (r) 12.5 mg/25m *

*bezogen auf die 50er Packungen (N 2)";

2.) mit der Angabe:

"herkömmliches Coxib (N 2)

Tagestherapiekosten

1 x täglich = 3,42 DM

Cccccccc 200 mg (N 2)

Tagestherapiekosten

1 x täglich = 2,98 DM",

wie in der Anlage A wiedergegeben;

3.) mit den Angaben:

a) "1 x 200 mg

Sparen Sie!"

unter dem Titel "Cccccccc ( - Die clevere Alternative" und vor der Abbildung einer Cccccccc ( 200 mg Packung (50 (N 2) Hartkapseln)

und/oder

b) "max. 18 % günstiger als Rofecoxib"

und/oder

c) "Sie sparen im Quartal:"

(es folgt die Abbildung eines 50-DM-Scheins)

wie nachstehend auf Seite B wiedergegeben;

4.) unter Hinweis oder auf Basis von Vergleichsstudien, deren Resultate auf Firmenveranstaltungen von Pxxxxxxx und Xxxx anlässlich des 64. Jahrestreffens des ACR bzw. anlässlich des 15. EULAR-Kongresses in Nizza vorgestellt wurden,

a) uneingeschränkt eine vergleichbare Wirksamkeit von 1 x 200 mg/Tag Cccccccc ( und 1 x 25 mg/Tag VVVVV (

und/oder

b) eine bessere Verträglichkeit von Cccccccc ( gegenüber VVVVV ( in Bezug auf Blutdruck, Ödeme oder renale Sicherheit

zu behaupten, insbesondere in an die Öffentlichkeit gerichtete Mitteilungen oder in bezahlten Beilagen in Fachzeitschriften;

5.) mit den Angaben:

a) "Nichts ist verträglicher"

und/oder

b) Abbildung einer Kapsel Cccccccc ( 200 mg, welche der Abbildung einer Tablette "Rofecoxib 25 mg" sowie 2 Tabletten "Rofecoxib 12,5 mg" gegenübergestellt wird

und/oder

c) "Rofecoxib verursacht eine dramatische Steigerung des systolischen Blutdrucks (( 20 mmHg und gleichzeitig ( 140 mmHg)"

und/oder

d) "Nichts wirkt stärker",

wie nachstehend in der Anlage C (für a-c) und in der Anlage B (für d) wiedergegeben.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht - die Antragsgegnerinnen hatten Vollwiderspruch hinsichtlich der Ziffern zu 1.) bis 3. a), 4.), 5. b), und 5. d) sowie Kostenwiderspruch bezüglich der Ziffern zu 3. b) und 3. c) eingelegt - die Beschlussverfügung im Umfang des Vollwiderspruchs bestätigt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerinnen; hierzu haben sie die Stellung eines Aufhebungs- und Zurückweisungsantrages im Umfang des erstinstanzlichen Vollwiderspruchs angekündigt.

In der Berufungsverhandlung haben die Antragsgegnerinnen im Hinblick auf Ziffer 4. a) der Beschlussverfügung die Berufung zurückgenommen. Im übrigen - bezüglich der Ziffern 1.) bis 3. a), 4. b), 5. b) und 5.d) - ist der angekündigte Berufungsantrag der Antragsgegnerinnen gestellt worden. Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Sodann haben die Parteien im Hinblick auf die Erklärung der Antragsgegnerinnen, sie verpflichteten sich,

es zu unterlassen, unter Hinweis oder auf Basis von einer Vergleichsstudie, deren Resultate anlässlich des 15. EULAR-Kongresses in Nizza vorgestellt wurden, eine bessere Verträglichkeit von Cccccccc ( gegenüber VVVVV ( in Bezug auf Blutdruck, Ödeme oder renale Sicherheit zu behaupten, insbesondere in an die Öffentlichkeit gerichtete Mitteilungen oder in bezahlten Beilagen in Fachzeitschriften (wegen der zusätzlichen Erläuterungen hierzu vgl. Bl. 276),

übereinstimmend das Verfahren hinsichtlich Ziffer 4. b) der Beschlussverfügung für erledigt erklärt.

Am Ende des Tatbestandes sind die Fotokopien der Anlage ASt EV 3 (Rückseite) und der Anlagen zur Beschlussverfügung ("Seite A" bis "Seite C") eingefügt. Die vier Ablichtungen betreffen einen Teil der vorliegend angegriffenen Werbemaßnahmen der Antragsgegnerinnen für CCCCCCCC:

Auf der beidseitig bedruckten Werbekarte (Format etwa DIN A 5) ist auf der Vorderseite unter der Überschrift "CCCCCCCC - Die Wirkung zählt" eine Faltschachtel CCCCCCCC 200 mg abgebildet (Anlage ASt EV 3), auf der Rückseite stehen u. a. die im Verbotsausspruch zu Ziffer 1.) der Beschlussverfügung aufgenommenen Angaben; vgl. die Kopie "Anlage ASt EV 3 (Rückseite)".

Das beidseitig bedruckte Werbekärtchen (Visitenkartengröße; Anlage ASt EV 4) zeigt auf der Vorderseite die Abbildung einer Ampel und enthält die im Verbotsausspruch zu Ziffer 2.) zitierten Angaben (die "Seite A" zur Beschlussverfügung ist eine Kopie der Vorderseite).

Die Werbeunterlage (Format etwa DIN A 4) trägt die Überschrift: "CCCCCCCC - Die clevere Alternative - 1 x 200 mg - Sparen Sie". Unterhalb der Zeile "Sparen Sie" ist handschriftlich eingefügt: "max. 18 % günstiger als Rofecoxib", unten ist ein 50-DM-Scheins abgebildet (Anlage ASt EV 5). Die Angaben betreffen die Verbote u. a. zu Ziffern 3.) und 5. d); die "Seite B" zur Beschlussverfügung ist eine Kopie der Anlage ASt EV 5.

Die Werbeunterlage (Format etwa DIN A 4) zeigt unter der Überschrift "Nichts ist verträglicher" Abbildungen einer Kapsel CCCCCCCC 200 mg und der Tabletten "Rofecoxib 25 mg" bzw. "Rofecoxib 12,5 mg", die gegenübergestellt sind (Anlage ASt EV 8). Die Angaben betreffen u. a. das Verbot zu Ziffer 5. b); die "Seite C" zur Beschlussverfügung ist eine Kopie der Anlage ASt EV 8.

für die Anlage ASt EV 3 (Rückseite)

für die Beschlussanlage "Seite A"

für die Beschlussanlage "Seite B"

für die Beschlussanlage "Seite C"

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerinnen hat keinen Erfolg. Sie ist demgemäß - soweit nicht die Berufung teilweise zurückgenommen und das Verfügungsverfahren nicht teilweise für erledigt erklärt worden ist - zurückzuweisen.

I.

Der Verfügungsantrag gemäß Ziffer 1.) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 1, 2, UWG).

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben für CCCCCCCC mit der aufgeführten Angabe; eine Bezugnahme auf ein bestimmtes Werbemittel (etwa auf die Werbekarte: Anlage ASt EV 3) und demgemäß auf ein näher beschriebenes Werbeumfeld besteht nicht.

2.) Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich um vergleichende Werbung (§ 2 UWG).

Die konkurrierenden Arzneimittel der Parteien werden mit ihren Bezeichnungen (VVVVV und CCCCCCCC) ausdrücklich genannt und preislich in Form der angegebenen prozentualen Kostenreduzierung bei CCCCCCCC ("verglichen mit VVVVV...") gegenübergestellt.

Es handelt sich bei den Arzneimitteln um Waren für den gleichen Bedarf und dieselbe Zweckbestimmung (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG): Zu Recht hat das Landgericht hierbei darauf abgestellt, dass die Präparate trotz ihrer in den Wirkstoffen unterschiedlichen Beschaffenheit funktionsidentisch sind und aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (insbesondere der Ärzte und Apotheker) als Substitutionsprodukte in Betracht kommen.

Der Sache nach handelt es sich jedenfalls auch um einen Preisvergleich. Es ist von der prozentualen Ersparnis ("reduziert die Kosten") bei Verwendung von CCCCCCCC (gegenüber VVVVV) die Rede, damit sind die Therapiekosten unter Verwendung der beiden Arzneimittel einander gegenüber gestellt. Inhaltlich wird damit aber zugleich die Preisstellung der Präparate in prozentualer Form verglichen.

3.) Allerdings trifft - wie die Antragstellerin nicht in Abrede nimmt - die beanstandete Aussage zum Preisvorteil von CCCCCCCC gegenüber VVVVV rechnerisch zu, wenn man mit den Antragsgegnerinnen von folgender Berechnung ausgeht:

Die Tagesdosis CCCCCCCC von 1 x 200 mg/Tag - bezogen auf die in der Werbekarte genannte N 2-Packung zu 50 Stück - kostet 2,98 DM. Demgegenüber kostet die Tagesdosis VVVVV sowohl bei einer Dosierung von 1 x 12,5 mg/Tag als auch bei einer Dosierung von 1 x 25 mg/Tag jeweils 3,42 DM. Bezogen auf die Dosierung von CCCCCCCC von 1 x 200 mg/Tag beträgt der Preisvorteil von CCCCCCCC gegenüber VVVVV - wie in der Werbekarte angegeben - etwa 13 %. Unstreitig ist auch, dass die beworbene Dosierung von 1 x 200 mg/Tag in 81,92 % der Fälle der Verordnungen in Deutschland erfolgt.

4.) Gleichwohl ist auch nach Auffassung des Senats die Werbeangabe als vergleichende Werbung wettbewerbswidrig, denn der Vergleich ist unsachlich, weil zu Lasten von VVVVV ein schiefes Bild, das nicht etwa hinzunehmen ist, entsteht.

(a) Die Arzneimittel der Parteien unterscheiden sich u. a. im Dosierschema. Das Arzneimittel VVVVV der Antragstellerin besitzt eine Einmaldosierung, es muss nur einmal täglich eine Tablette eingenommen werden, und zwar je nach Notwendigkeit eine 12,5 mg- oder eine 25 mg-Tablette, der Preis ist dabei identisch. Demgegenüber werden für das Arzneimittel CCCCCCCC der Antragsgegnerinnen - entsprechend den Hinweisen in der Fachinformation - für aktivierte Arthrosen Tagesdosen von 1 x 200 mg, 2 x 100 mg oder 2 x 200 mg empfohlen, für rheumatische Arthritis Tagesdosen von 200 mg bis 400 mg, aufgeteilt in zwei Einzeldosen. An diesem Unterschied im Dosierschema hat sich durch den Umstand, dass VVVVV inzwischen im Bereich der Indikation eine erweiterte Zulassung erfahren hat, nichts geändert.

(b) Die angegriffene Werbung der Antragsgegnerinnen verschweigt die Alternativen der Zweimaldosierung bei CCCCCCCC, obwohl deren Verordnung ohne weiteres in Betracht kommt. Das führt dazu, dass das Produkt der Antragsgegnerinnen in einem vermeintlich günstigeren Licht erscheint, als es nach dem Preisvergleich zu VVVVV tatsächlich ist:

Stellt man die Preise für die Tagesdosen von VVVVV und CCCCCCCC vollständig gegenüber, dann ergibt sich bei den Zweimaldosen von CCCCCCCC ein anderes Bild: Die Tageshöchstdosis von VVVVV beträgt 1 x 25 mg über die ganze Therapiezeit, die Tagestherapiekosten betragen daher konstant 3,42 DM. Demgegenüber betragen für CCCCCCCC die Tagestherapiekosten (jeweils mit der Packungsgröße N 2) bei 2 x 100 mg 3,31 DM und bei 2 x 200 mg 5,96 DM. Demgemäß ist in diesen Bereichen mit CCCCCCCC nur eine wesentlich geringere Ersparnis zu erzielen (bei 2 x 100 mg: 0,11 DM) zu erzielen bzw. VVVVV sogar erheblich preisgünstiger (bei 2 x 200 mg: 1,54 DM).

Das schiefe Bild entsteht dadurch, dass das an sich zutreffende Rechenbeispiel im Sinne eines pauschalen Hinweises auf den Preisvorteil verstanden werden kann. Auch wenn man beim gründlicherem Nachdenken darauf kommen kann, dass das Preisbeispiel - wie ausdrücklich angegeben - eine Einmaldosis von 200 mg pro Tag voraussetzt und dass bei höheren Dosen sich andere Preisdifferenzen ergeben können, so werden aber die angesprochenen Fachkreise selbstverständlich nicht erwarten, dass die für CCCCCCCC angeblich so vorteilhafte Preisdifferenz in anderen Dosierungsbereichen derart abweicht, dass bei der Dosierung von 2 x 100 mg kaum ein Preisunterschied besteht und dass bei der Dosierung von 2 x 200 mg CCCCCCCC sogar ganz erheblich teurer als VVVVV ist.

Es trifft zwar zu, dass der angegriffene Preisvergleich wörtlich genommen einen wesentlichen Bereich der Verordnungen betrifft, weil etwa 4/5 der Patienten die in der Werbung angeführte Dosierung (1 x 200 mg) verordnet bekommen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen ist damit aber nicht etwa hinzunehmen, dass durch die - an sich richtige - Werbeaussage das oben dargestellte schiefe Bild zu Lasten der Antragstellerin entsteht.

Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der in der Werbung angeführten Dosierung um die - so die Antragsgegnerinnen - Standarddosierung handelt und der Verkehr in Rechnung stellt, dass es andere Dosierungen gibt. Die Antragsgegnerinnen übersehen bei ihrer Argumentation, dass die Werbung sich im Verständnis des Verkehrs eben nicht streng nur auf diese Dosierung beziehen wird, sondern die Preisvorstellungen bezüglich der anderen Bereichen (etwa "entsprechend") mitbeeinflusst.

Wenn etwa 4/5 der Patienten als Tagesdosis 1 x 200 mg verschrieben bekommen, dann heißt das zugleich auch, dass immerhin etwa 1/5 der Verordnungen andere Verschreibungen betreffen, nämlich die Tagesdosierungen 2 x 100 mg oder 2 x 200 mg. Es handelt sich mithin bei diesen übergangenen Dosierungsbereichen nicht um Nebensächlichkeiten. Die Antragstellerin verweist zudem zutreffend darauf, dass es sich bei der Tagesdosis von 1 x 200 mg nur um die Initialdosis handelt, die bei Langzeittherapien gesteigert wird.

5.) Soweit das Landgericht das Verbot auch auf den Gesichtspunkt der Irreführung in Bezug auf die Preisdifferenzen (Tagestherapiekosten) nach durchschnittlicher Tagesdosis gestützt hat, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen.

Die Überlegung des Landgerichts würde voraussetzen, dass die angesprochenen Fachkreise die Werbeaussage, die auf die Dosierung von 1 x 200 mg/Tag Bezug nimmt und hierfür eine prozentuale Kostenreduzierung durch CCCCCCCC gegenüber VVVVV anführt, zum Anlass nimmt, diesen Preisvergleich auf eine durchschnittlich verordnete Tagesdosis umzurechnen. Eine solche Vorgehensweise dürfte nach der Lebenserfahrung eher fern liegen.

6.) Der Unterlassungsantrag erfasst die konkrete Verletzungsform. Die Antragsgegnerinnen haben in der beanstandeten Weise geworben (vgl. die Rückseite der Werbekarte gemäß Anlage ASt EV 3).

Der Umstand, dass auf der Vorderseite der Werbekarte davon die Rede ist, dass sich 81 % der Ärzte für CCCCCCCC 200 mg einmal täglich entscheiden, lässt die im Antrag zitierte Werbeaussage nicht etwa in einem wesentlich anderen Licht erscheinen. Denn dass die beworbene Kostenreduzierung durch CCCCCCCC in dieser Höhe ausschließlich in diesem Bereich zu erzielen ist und dass die Verhältnisse in den anderen Dosierungsbereichen - wie ausgeführt - davon ganz wesentlich abweichen, ergibt sich durch das werbliche Umfeld auf der Vorderseite der Werbekarte nicht.

Deswegen kann auch offen bleiben, inwieweit allgemein bei einem Werbeblatt Vorder- und Rückseite vom Verkehr als wechselseitige Ergänzung verstanden werden oder ein "Eigenleben" führen und wie sich das vorliegend bei dem der Antragsgegnerinnen (Anlage ASt EV 3) verhält.

II.

Der Verfügungsantrag gemäß Ziffer 2.) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 1, 2 UWG).

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben für CCCCCCCC mit dem zitierten Hinweis, und zwar unter Bezugnahme auf die Anlage A ("Seite A") zur Beschlussverfügung (auf die Vorderseite des Werbekärtchens; vgl. Anlage ASt EV 4).

2.) Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich auch bei dieser Werbeangabe um vergleichende Werbung (§ 2 UWG).

Das Arzneimittel der Antragsgegnerinnen wird mit seiner Bezeichnung (CCCCCCCC) ausdrücklich angeführt und preislich in Form der angegebenen Tagestherapiekosten dem Präparat der Antragstellerin gegenübergestellt. Dieses Arzneimittel (VVVVV) wird zwar nicht mit seiner Bezeichnung genannt, es ist aber für die mit der Werbung angesprochenen Fachkreise gleichwohl ohne weiteres erkennbar. Das ergibt sich aus der Umschreibung "herkömmliches Coxib", die unstreitig und für die angesprochenen Fachkreise eindeutig auf den in VVVVV enthaltenen Wirkstoff Rofecoxib Bezug nimmt.

Der Sache nach handelt es sich jedenfalls auch um einen Preisvergleich. Zwar werden die Tagestherapiekosten jeweils in DM unter Verwendung der beiden Arzneimittel einander gegenüber gestellt, inhaltlich wird damit aber zugleich die Preisstellung der Präparate verglichen.

3.) Die beanstandete Aussage zum Preisvorteil von CCCCCCCC gegenüber VVVVV trifft rechnerisch zu, wenn man von der oben unter I. 3. dargestellten Berechnung der Antragsgegnerinnen ausgeht; diese ergibt die in der Werbung angegebenen DM-Preise bei einer Tagesdosis von 1 x 200 mg.

4.) Gleichwohl ist auch nach Auffassung des Senats die Werbeangabe als vergleichende Werbung wettbewerbswidrig, denn der Vergleich ist unsachlich, weil zu Lasten von VVVVV ein schiefes Bild im Hinblick auf die anderen Dosierungen entsteht. Auf die obigen Ausführungen unter I. 4. wird entsprechend Bezug genommen.

5.) Darüber hinaus ist die Werbeangabe auch im Hinblick auf die Wendung "herkömmliches Coxib", mit der das Arzneimittel der Antragstellerin im Vergleich unnötig abfällig beschrieben wird, unlauter (§ 1 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG).

Die beanstandete Beschreibung stellt VVVVV als veraltet dar. Das passt nicht zu dem Umstand, dass die konkurrierenden Arzneimittel der Parteien beide mit ihren Wirkstoffen etwas Besonderes und Innovatives auf dem Markt darstellen und es im übrigen unstreitig eine Kategorie traditioneller Präparate gibt, von der sich VVVVV und CCCCCCCC wiederum ganz erheblich unterscheiden. In diese Gruppe "herkömmlicher" Arzneimittel gehört VVVVV nicht.

Zudem ist CCCCCCCC - wie ausgeführt - seit Mai 2000 und damit nur wenige Monate nach VVVVV (seit November 1999) in Deutschland auf dem Markt, weltweit war übrigens CCCCCCCC als erstes Arzneimittel vor VVVVV zugelassen.

6.) Der Antrag erfasst die konkrete Verletzungsform. Die Antragsgegnerinnen haben in der beanstandeten Weise geworben (vgl. die Vorderseite des Werbekärtchens: Anlage ASt EV 4). Im Hinblick auf die Rückseite des Werbekärtchens ergeben sich keine Besonderheiten, im übrigen wird hierzu auf die obigen Ausführungen unter I. 6. entsprechend Bezug genommen.

III.

Der Verfügungsantrag gemäß Ziffer 3. a) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 1, 2 UWG).

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben für CCCCCCCC mit der angeführten Angabe, und zwar unter Bezugnahme auf die Anlage B ("Seite B") zur Beschlussverfügung (auf die Werbeunterlage; vgl. Anlage ASt EV 5).

Hinsichtlich der Bezugnahme auf die "Seite B" besteht die Besonderheit, dass die Werbeunterlage nicht nur den im Antrag zu Ziffer 3. a) zitierten Hinweis aufführt, sondern auch zwei weitere Angaben: "max. 18 % günstiger als Rofecoxib" und "Sie sparen im Quartal" (letztere mit der Abbildung eines 50-DM-Scheins), die ihrerseits mit der Beschlussverfügung zu Ziffern 3. b) und 3. c) untersagt worden sind. Die Antragsgegnerinnen hatten insoweit - wie ausgeführt - nur Kostenwiderspruch eingelegt.

Demgemäß hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung klarstellen lassen, dass die Bezugnahme auf die "Seite B" zwar als eine solche auf die konkrete Werbeunterlage, aber ohne jene Angaben ("max. 18 % günstiger als Rofecoxib" und "Sie sparen im Quartal ...") zu verstehen ist.

2.) Auch nach Auffassung des Senats handelt es sich vorliegend um vergleichende Werbung (§ 2 UWG).

Das Arzneimittel der Antragsgegnerinnen wird mit seiner Bezeichnung (CCCCCCCC) ausdrücklich genannt und durch die Wendung "Sparen Sie!" als das preislich günstigere dargestellt. Die Gegenüberstellung zu einem anderen Produkt ergibt sich durch diese Formulierung im Zusammenhang mit der Überschrift: "Die clevere Alternative", mit der das Arzneimittel CCCCCCCC (als Alternative) ins Verhältnis zu einem Konkurrenzprodukt gesetzt wird. Denn so wird deutlich, dass die Ersparnis in der Wahl von CCCCCCCC statt eines anderen Mittels erfolgen soll. Hierbei geht es um Preiswerbung, sei es direkt (als Hinweis auf die Preise der Präparate) oder indirekt (als Hinweis auf die Therapiekosten mit den Arzneimitteln).

Obwohl das Arzneimittel VVVVV der Antragstellerin nicht genannt wird, erfolgt nach Auffassung des Senats mit der herausgestellten Ersparnis ("Sparen Sie!") ein Vergleich mit CCCCCCCC. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist hierzu allerdings nicht der zusätzliche Hinweis: "max. 18 % günstiger als Rofecoxib" heranzuziehen, denn dieser ist zwar in der Anlage B der Beschlussverfügung als handschriftlicher Zusatz enthalten, auf diesen ist aber - wie ausgeführt - nach dem Streitgegenstand nicht abzustellen.

Gleichwohl ist für die mit der Werbung angesprochenen Fachkreise das Arzneimittel VVVVV als das andere gemeinte erkennbar. Das ergibt sich aus der Angabe "Die clevere Alternative" unter Berücksichtigung des in Deutschland dicht beieinander liegenden Markteintritts der beiden unmittelbar miteinander konkurrierenden Arzneimittel.

3.) Die beanstandete Aussage zum Preisvorteil von CCCCCCCC ("Sparen Sie!") trifft gegenüber VVVVV zu, wenn man von der oben unter I. 3. dargestellten Berechnung der Antragsgegnerinnen ausgeht; diese ergibt die in der Werbung angegebenen DM-Preise bei einer Tagesdosis von 1 x 200 mg.

4.) Gleichwohl ist auch nach Auffassung des Senats die Werbeangabe als vergleichende Werbung wettbewerbswidrig, denn der Vergleich ist unsachlich, weil zu Lasten von VVVVV ein schiefes Bild im Hinblick auf die anderen Dosierungen entsteht. Zwar werden in der Werbunterlage weder bestimmte Preise noch eine Preisdifferenz (hiervon ist, wie ausgeführt, nach dem Streitgegenstand auszugehen) genannt, der Verkehr wird aber jedenfalls annehmen, dass in anderen Dosierungen sich nicht das Gegenteil (eine Ersparnis bei VVVVV gegenüber CCCCCCCC) ergibt. Im übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter I. 4. entsprechend Bezug genommen.

5.) Andernfalls - wenn man entgegen der Auffassung des Senats die Erkennbarkeit des gemeinten Arzneimittels (VVVVV) verneinen würde - läge insoweit ein allgemeiner Vergleich vor. Dieser ist aus denselben Gründen unzulässig (§ 1 UWG); auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

6.) Der Antrag erfasst die konkrete Verletzungsform. Die Antragsgegnerinnen haben in der beanstandeten Weise geworben (vgl. die Werbeunterlage gemäß Anlage ASt EV 5 - "Seite B" - mit den oben dargestellten Besonderheiten entsprechend dem Streitgegenstand).

IV.

Der Verfügungsantrag gemäß Ziffer 5. b) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 1, 2 UWG).

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben für CCCCCCCC unter Verwendung einer Abbildung einer Kapsel CCCCCCCC 200 mg, welche der Abbildung einer Tablette "Rofecoxib 25 mg" sowie 2 Tabletten "Rofecoxib 12,5 mg" gegenübergestellt wird, und zwar unter Bezugnahme auf die Anlage C ("Seite C") zur Beschlussverfügung (auf die Werbeunterlage; vgl. Anlage ASt EV 8).

Hinsichtlich der Bezugnahme auf die "Seite C" besteht die Besonderheit, dass sie außer der streitgegenständlichen Abbildung mit der Gegenüberstellung auch (als Überschrift) die Angabe "Nichts ist verträglicher" und unterhalb der Abbildung einen weiteren Hinweis (den Sternchenvermerk: "Rofecoxib verursacht eine dramatische Steigerung ...") enthält, die ihrerseits mit der Beschlussverfügung zu Ziffern 5. a) und 5. c) untersagt worden sind; insoweit sind die Antragsgegnerinnen gegen die Verbotsverfügung nicht vorgegangen.

Demgemäß hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung klarstellen lassen, dass die Bezugnahme auf die "Seite C" zwar als eine solche auf die konkrete Werbeunterlage, aber ohne jene beiden Angaben ("Nichts ist verträglicher" und "Rofecoxib verursacht ...") zu verstehen ist.

2.) Bei der bildlichen Gegenüberstellung gemäß Anlage C zur Beschlussverfügung handelt es sich um vergleichende Werbung (§ 2 UWG). Es werden ausdrücklich CCCCCCCC und Rofecoxib (der Wirkstoff von VVVVV) einander gegenübergestellt.

3.) Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, entnehmen die angesprochenen Fachkreise der bildlichen Gegenüberstellung und den auf "Seite C" darüber stehenden Angaben ("CCCCCCCC 200 mg 1 x täglich" und "Rofecoxib 25 mg oder 2 x 12,5 mg") den Hinweis, CCCCCCCC sei in der genannten Dosierung sowohl mit der 25 mg- als auch in der 2 x 12,5 mg-Dosierung von VVVVV vergleichbar und wegen der bei VVVVV beobachteten Erhöhung (entsprechend bildlich dargestellt) des systolischen Blutdrucks insoweit überlegen.

Damit entsteht aber wiederum ein schiefes Bild im Vergleich zwischen CCCCCCCC und VVVVV. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter I. 4. entsprechend Bezug genommen.

4.) Der Antrag erfasst die konkrete Verletzungsform. Die Antragsgegnerinnen haben in der beanstandeten Weise geworben (vgl. die Werbeunterlage gemäß Anlage ASt EV 8 - "Seite C" - mit den oben dargestellten Besonderheiten entsprechend dem Streitgegenstand).

V.

Der Verfügungsantrag gemäß Ziffer 5. d) der Beschlussverfügung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 1, 2 UWG).

1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben für CCCCCCCC mit der Angabe "Nichts wirkt stärker", und zwar unter Bezugnahme auf die Anlage B ("Seite B") zur Beschlussverfügung (auf die Werbeunterlage; vgl. Anlage ASt EV 5).

Hinsichtlich der Bezugnahme auf die "Seite B" besteht wiederum die Besonderheit, dass sie nicht nur die beanstandete Angabe gemäß Antrag zu Ziffer 5. d) enthält, sondern - wie oben ausgeführt - auch zwei weitere Angaben, die ihrerseits mit der Beschlussverfügung zu Ziffern 3. b) und 3. c) untersagt worden sind. Demgemäß ist die Bezugnahme auf die "Seite B" auch hier als Bezugnahme auf die konkrete Werbeunterlage, aber ohne die Angaben "max. 18 % günstiger als Rofecoxib" und "Sie sparen im Quartal" verstehen. Auf die obigen Ausführungen unter III. 1 wird entsprechend Bezug genommen.

2.) Auch nach Auffassung des Senats handelt es sich bei dieser angegriffenen Werbeangabe um vergleichende Werbung (§ 2 UWG).

Das Arzneimittel der Antragsgegnerinnen wird mit seiner Bezeichnung (CCCCCCCC) ausdrücklich genannt und durch die Wendung "Nichts wirkt stärker" als das überlegene Mittel dargestellt. Auch hier ergibt sich die Gegenüberstellung zu einem anderen Produkt durch diese Formulierung im Zusammenhang mit der Überschrift "Die clevere Alternative", mit der CCCCCCCC (als Alternative) ins Verhältnis zu einem Konkurrenzprodukt gesetzt wird. Obwohl das Arzneimittel VVVVV der Antragstellerin nicht genannt wird, ist es das im Vergleich gemeinte Mittel für die angesprochenen Fachkreise erkennbar. Auf die obigen Ausführungen unter III. 2. wird entsprechend Bezug genommen.

3.) Zu Recht hat das Landgericht diesen Werbevergleich als unzulässig angesehen. Es entsteht so wiederum ein schiefes Bild im pauschalen Vergleich zwischen CCCCCCCC und VVVVV. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter I. 4. entsprechend Bezug genommen. Etwas anderes ergibt sich im übrigen nicht, wenn man der Wendung "Nichts wirkt stärker" keine Alleinstellung, sondern eine Spitzenstellungsberühmung entnimmt.

4.) Andernfalls - wenn man entgegen der Auffassung des Senats die Erkennbarkeit des gemeinten Arzneimittels (VVVVV) verneinen würde - läge insoweit ein allgemeiner Vergleich vor. Dieser ist aus denselben Gründen unzulässig (§ 1 UWG); auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

5.) Der Antrag erfasst die konkrete Verletzungsform. Die Antragsgegnerinnen haben in der beanstandeten Weise geworben (vgl. die Werbeunterlage gemäß Anlage ASt EV 5 - "Seite B" - mit den oben dargestellten Besonderheiten entsprechend dem Streitgegenstand).

VI.

Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerinnen unbegründet, soweit sie nicht zurückgenommen und soweit das Verfügungsverfahren nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

1.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, soweit die Berufung der Antragsgegnerinnen zurückgewiesen worden ist.

2.) Soweit die Antragsgegnerinnen die Berufung - bezüglich des Antrages gemäß Ziffer 4. a) der Beschlussverfügung - zurückgenommen haben, haben sie die Kosten gemäß § 515 Abs. 3 ZPO a. F. zu tragen.

3.) Soweit die Parteien wegen der Verpflichtungserklärung der Antragsgegnerinnen das Verfügungsverfahren - im Umfang des Antrages gemäß Ziffer 4. b) der Beschlussverfügung - übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, sind die Antragsgegnerinnen mit den Kosten nach Billigkeit zu belasten (§ 91 a ZPO).

(a) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben für CCCCCCCC unter Hinweis auf die in den (im Antrag genannten) Vergleichsstudien festgestellte bessere Verträglichkeit von CCCCCCCC gegenüber VVVVV in Bezug auf Blutdruck, Ödeme oder renale Sicherheit, insbesondere in an die Öffentlichkeit gerichteten Mitteilungen oder in bezahlten Anzeigen in Fachzeitschriften.

(b) Der Unterlassungsantrag war auch nach Auffassung des Senats ursprünglich begründet (§ 3 HWG, §§ 2, 3 UWG).

Mit der Vergleichsstudie, von der im Antrag unter Hinweis auf den 15. EULAR-Kongress in Nizza die Rede ist, ist die Studie A. Whelton et al. (WHELTON-Studie: Anlage AG EV B 11 b) gemeint.

Nach dem Gegenstand des Antrages ist die Werbung mit den im Antrag beschriebenen Ergebnissen der WHELTON-Studie wettbewerbswidrig, wenn sie sich aus dieser Studie nicht herleiten lassen bzw. wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Hiervon ist auch nach Auffassung des Senats auszugehen.

Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die in der Werbung behauptete bessere Verträglichkeit von CCCCCCCC in der WHELTON-Studie nur unzureichend belegt. Das ergibt sich schon aus dem unstreitigen Umstand, dass die an der Studie teilnehmenden Patienten unterschiedliche blutdrucksenkende Mittel einnahmen (vgl. Anlage ASt EV 31). Zudem gehen die Autoren der WHELTON-Studie selbst von eher vorläufigen Daten bzw. Ergebnissen aus (Anlage AG EV B 11 b am Ende). Die Einwendungen der Antragsgegnerinnen (insbesondere mit Anlage AG EV B 39) hiergegen greifen schon angesichts der eigenen, derart relativierenden Einschätzung der Autoren der Studie nicht durch.

Zudem hat die Antragstellerin zumindest im Sinne eine hinreichenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass die WHELTON-Studie sowohl biometrisch als auch pharmakologisch ungeeignet ist, die Richtigkeit des streitgegenständlichen Verträglichkeitsvergleichs zu belegen (Anlage ASt EV 37).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der zweiten Studie (Anlage AG EV B 32). Zum einen geht es nach dem Streitgegenstand um Werbebehauptungen unter Hinweis auf die in der ersten WHELTON-Studie (Anlage AG EV B 11 b) "festgestellte bessere Verträglichkeit". Zum anderen kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die methodologischen Kritikpunkte der ersten Studie in der zweiten (ebenfalls von Whelton et al.) behoben worden sind.

(c) Der Antrag beschreibt die konkrete Verletzungsform. Die Antragsgegnerinnen haben in öffentlichen Mitteilungen unter Hinweis auf Vergleichsstudien die im Antrag wiedergegebenen Angaben gemacht (Anlagen ASt EV 6 und 7).

4.) Insgesamt war den Antragsgegnerinnen wie Gesamtschuldner die Kosten aufzuerlegen (§ 100 Abs. 4 ZPO analog).

Ende der Entscheidung