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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 13.02.2003
Aktenzeichen: 3 U 142/02
Rechtsgebiete: MarkenG, MarkenRL


Vorschriften:

MarkenG § 14
MarkenG § 24
MarkenRL Art. 7
Wird ein Arzneimittel mit markenrechtlich geschützter Bezeichnung aus der EU parallelimportiert und unter dieser Marke umgepackt im Inland vertrieben, so ist das Markenrecht (im Sinne der EuGH-Rechtsprechung) nicht erschöpft und wird demgemäß verletzt, wenn der Markeninhaber nicht vorab unterrichtet und ihm auf Verlangen kein Muster geliefert wird.

(a) Allein die fehlende Vorabinformation begründet keine Begehungsgefahr: Wird das Arzneimittel vom Parallelimporteur nicht angeboten und erscheint es in dem Datenverzeichnis eines Drittunternehmens mit dem Zusatz: "Außer Vertrieb", so fehlt es bereits an einem markenrechtlichen Verletzungstatbestand (des Anbietens oder Feilhaltens) und auch an der Begehungsgefahr.

(b) Die Musterübersendung hat - anders als die Vertriebsanzeige - nicht "vorab", sondern unverzüglich auf Verlangen zu erfolgen. Allein aus einer (unterstellt) fehlenden Vorabinformation lässt sich nicht die Begehungsgefahr dafür herleiten, es werde auf Verlangen keine Musterübersendung erfolgen.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 142/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 13. Februar 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, v. Franqué, Spannuth nach der am 30. Januar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 29. Mai 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der in der Berufungsverhandlung gestellte Antrag, die Beschlussverfügung mit der aus diesem Antrag ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen, zurückgewiesen wird.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 300.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Antragstellerin - ein forschendes Arzneimittelunternehmen in Deutschland - vertreibt in Deutschland u. a. das Arzneimittel D-XXXXXX, sie genießt in Deutschland an der Bezeichnung "D-xxxxxx" unstreitig Markenrechtsschutz.

Die Antragsgegner - der Antragsgegner zu 2) ist der Vorstandsvorsitzende der Antragsgegnerin zu 1) - befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln; vgl. für die Antragsgegnerin zu 1): Anlage AG EVB 1.

Im Oktober 2000 hatten die Antragsgegner der Antragstellerin Musterpackungen des von ihnen parallelimportierten Arzneimittels D-XXXXXX übermittelt, mit Schreiben vom 11. Mai 2001 hat die Antragsgegnerin zu 1) der Antragstellerin mitgeteilt, die "Vertriebsanzeige" werde "hiermit zurückgezogen" (Anlage ASt 1).

Nunmehr hat die Antragstellerin unter Hinweis auf eine Eintragung in der Datenbank "IfAp-Index" (Anlage ASt 2, Stand: 15. Februar 2002) behauptet, die Antragsgegner würden das Arzneimittel D-XXXXXX parallelimportieren und umgepackt in Deutschland anbieten, ohne sie zuvor zu unterrichten und auf Verlangen Muster zu übersenden (vgl. hierzu die Abmahnung vom 13. März 2002: Anlage ASt 3; wegen der Antwort vgl. Anlage ASt 4).

Die Antragstellerin beanstandet das als Markenrechtsverletzung und nimmt deswegen die Antragsgegner im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

Die Datenbank "IfAp-Index" der IFA-GmbH, Frankfurt (vgl. Anlage AG EVB 3), wird von Ärzten für ihre Verordnungsdaten und für die Erstellung von Rezepten genutzt. Der das Arzneimittel D-XXXXXX betreffende Eintrag lautet u. a. (Anlage ASt 2, Seite 3):

D-xxxxxx IN 100 ML RaV n. A-xxxxxxxxx Pharm 1 % I b.

D-xxxxxx IN 5 x 20 RaV n. A-xxxxxxx Pharm 1 % I ML b.

Mit dem Urteil vom 29. Mai 2002 hat das Landgericht seine Beschlussverfügung vom 15. März 2002, mit der antragsgemäß den Antragsgegnern unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten worden ist, D-xxxxxx aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum importiert worden sind, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder anbieten zu lassen oder feilzuhalten oder feilhalten zu lassen, insbesondere durch Veröffentlichung im IfAp-Index, für die die Antragstellerin im Inland Markenschutz genießt, ohne vorab die Antragstellerin von dem geplanten Feilhalten der Arzneimittel zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster zu übermitteln; aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

In der Beschlussverfügung des Landgerichts ist die Antragsgegnerin zu 1) in wörtlicher Übereinstimmung mit dem Rubrum in der Antragsschrift als "A- GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer M." bezeichnet worden. Bei dieser Parteibezeichnung ist es im Urteil des Landgerichts geblieben, obwohl die Antragstellerin bereits mit Schriftsatz vom 23. April 2002 im Widerspruchsverfahren die Berichtigung des Passivrubrums - entsprechend dem des Senatsurteils - beantragt hatte.

Gegen das Urteil des Landgerichts richtet sich die Berufung der Antragstellerin, sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung mit der Maßgabe weiter, dass den Antragsgegnern unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten wird, das Arzneimittel D-xxxxxx, das aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum importiert worden ist, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder anbieten zu lassen oder feilzuhalten oder feilhalten zu lassen, insbesondere durch Veröffentlichung im IfAp-Index, für das die Antragstellerin im Inland Markenschutz genießt, ohne vorab die Antragstellerin von dem geplanten Feilhalten des Arzneimittels zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster zu übermitteln.

Die Antragsgegnerinnen verteidigen das Urteil des Landgerichts.

In der Berufungsverhandlung ist das Passivrubrum - entsprechend dem des Senatsurteils - antragsgemäß berichtigt worden.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist nicht begründet. Sie ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Der in der Berufungsverhandlung gestellte Verfügungsantrag ist unbegründet, insoweit kommt ein Neuerlass der einstweilen Verfügung in dieser Fassung nicht in Betracht. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind unbegründet. Das gilt für die Antragsgegnerin zu 1) betreffend die fehlende Vorabinformation hinsichtlich des "insbesondere"-Teil des Antrages (III.) und bezüglich des verallgemeinerten Teils des Antrages (IV.) sowie für den Antrag insgesamt betreffend die fehlende Musterübersendung auf Verlangen (V.). Der Unterlassungsantrag gegen den Antragsgegner zu 2) ist eben falls unbegründet (VI.).

I.

Die Bezeichnung der Antragsgegnerin zu 1) war in: "A- AG, vertreten durch den Vorstand M. " zu berichtigen.

Ist in einem Rechtsstreit eine bestimmte Partei erkennbar gemeint, aber nur falsch bezeichnet worden, so ist die Berichtigung des Rubrums vorzunehmen. Nach Auffassung des Senats ist die Antragsgegner zu 1) - und keine "GmbH" - von Anfang an und durchgehend gemeint gewesen, und zwar objektiv erkennbar nur diese.

Die Antragstellerin hat zwar in ihrer Antragsschrift vom 14. März 2002 im Passivrubrum die Firmenbezeichnung "AGmbH" gewählt, sich dabei aber offensichtlich nur in der Parteibezeichnung vergriffen und nicht etwa in der Wahl der Partei. In Übereinstimmung damit hat die Antragstellerin in allen nachfolgenden Schriftsätzen ausdrücklich die Antragsgegnerin zu 1) als die gemeinte Verfügungsbeklagte zu 1) bezeichnet.

1.) In der Antragsschrift hat die Antragstellerin vorgetragen, "die Antragsgegner" würden sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln befassen, hätten ihr im Oktober 2000 Musterpackungen des parallelimportierten Arzneimittels D-XXXXXX übermittelt und hätten dann die Vertriebsanzeige "mit Schreiben vom 23. 01. 2001 (richtig: 11. Mai 2001) zurückgezogen (Anlage ASt 1)". Aus der dort beigefügten "Anlage ASt 1" ergibt sich, dass mit den Antragsgegnern die Antragsgegnerin zu 1) - die Aktiengesellschaft - und der Antragsgegner zu 2) - der Vorstand - gemeint gewesen sind, denn sie (und niemand sonst) sind in dem Schreiben im Briefkopf als diejenigen aufgeführt, die die Vertriebsanzeige des Arzneimittels DXXXXXX zurückgenommen haben.

2.) In der Antragsschrift wird weiter ausgeführt, "die Antragsgegnerin" sei abgemahnt worden, und dabei auf das Schreiben vom 13. März 2002 (Anlage ASt 3) Bezug genommen, außerdem wird die Antwort "der Antragsgegner" vom 14. März 2002 (Anlage ASt 4) angeführt.

Auch aus diesen beiden als Anlagen ASt 3-4 vorgelegten Schreiben ist objektiv und eindeutig erkennbar, dass die Antragstellerin mit "den Antragsgegnern" durchgehend und übereinstimmend die Antragsgegnerin zu 1) und ihren Vorstand M. als Antragsgegner zu 2) gemeint und entsprechend hat bezeichnen wollen:

Die Abmahnung (Anlage ASt 3) richtet sich eindeutig und nur an diese beiden, wie sich zusätzlich noch aus der beigefügten, vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung ("A.- AG sowie Herr M. verpflichten sich...") ergibt.

In dem Antwortschreiben vom 14. März 2002 (Anlage ASt 4) antwortet die Antragsgegnerin zu 1) und nicht etwa eine "GmbH". Im Briefkopf dieses Schreibens ist der Antragsgegner zu 2) allerdings (anders als noch in ihrem Schreiben gemäß Anlage ASt 1) nicht als Vorstand, sondern als deren "Geschäftsführer" bezeichnet. Das ist zwar für die Vertretung einer Aktiengesellschaft nicht richtig angegeben, Unklarheiten über die von der Antragstellerin objektiv erkennbar gemeinten Verfügungsbeklagten ergeben sich daraus aber nicht.

3.) Schließlich heißt es in der Antragsschrift, aus dem Ausdruck des IfAp-Index (Stand 15. Februar 2002 - Anlage ASt 2) ergebe sich, dass "die Antragsgegner" D-XXXXXX am Markt anböten. Der entsprechende Eintrag in der Auflistung gemäß Anlage ASt 2 lautet, wie ausgeführt: "A-xxxxx Pharm". Dass diese Kurzbezeichnung keine "GmbH" bezeichnen soll, ist unstreitig. Im übrigen verweisen die Antragsgegner selbst noch auf eine andere Kurzbezeichnung ("A.yyy") der Antragsgegnerin zu 1) - und nicht einer GmbH - in der LAUERTaxe (Anlage AG EVB 1).

4.) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass im Passivrumbrum der Antragsschrift die Bezeichnung der Antragsgegnerin zu 1) nicht nur die Abkürzung "GmbH" aufweist, sondern auch den Zusatz: "vertreten durch den Geschäftsführer M. " und dass am Anfang des Schriftsatzes (Bl. 2) M. als "Antragsgegner zu 2), alleiniger Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1)" bezeichnet wird. Das Argument des Landgerichts, es müsse wegen des sonst falschen Hinweises ("vertreten durch den Geschäftsführer") eine GmbH gemeint gewesen sein, ist nicht durchgreifend. Vielmehr sprechen die oben dargestellten Gesichtspunkte nur dafür, dass mit der "GmbH" objektiv erkennbar die "AG" gemeint ist und dass der Hinweis "vertreten durch den Geschäftsführer" die automatische Folge des Schreibfehlers bei der Gesellschaftsform ("GmbH") gewesen ist.

Entsprechendes gilt für den Hinweis, der Antragsgegner zu 2) sei der alleinige Geschäftsführer.

Denn M. - der Antragsgegner zu 2) - ist, wie ausgeführt, Vorstand der Antragsgegnerin zu 1) und demgemäß deren gesetzlicher Vertreter. Dass er auch Geschäftsführer der "A. -Verwaltungs GmbH" ist, steht dem nicht entgegen.

5.) Ob es eine Firma "A.-GmbH" tatsächlich gibt oder nicht, ist für die Frage der erkennbaren Falschbezeichnung nicht von durchgreifender Bedeutung. Denn auch wenn es beide Firmen gäbe, kann - wie vorliegend - ein objektiv er kennbares Vergreifen in der Parteibezeichnung und keine unrichtige Wahl der Partei gegeben sein.

Demgemäß wäre auch bei einer - von der Antragstellerin allerdings bestrittenen - Praxis innerhalb des Firmenverbundes, die "A.-Verwaltungs GmbH" verkürzt als "A.GmbH" zu bezeichnen, erkennbar nicht diese, sondern eben die Antragsgegnerin zu 1) gemeint.

Eingetragen ist ein solches Unternehmen unter dieser Firma jedenfalls nicht; es gab damals - wie die Antragsgegner selbst vortragen - die "A.-Verwaltungs GmbH" (Anlage AG EVB 2). Dass mit der Parteibezeichnung im Rubrum der Antragsschrift diese Gesellschaft als Verfügungsbeklagte zu 1) gemeint gewesen sein könnte, wie das Landgericht angenommen hat, ist nach den obigen Ausführungen auszuschließen.

Es ist zudem unstreitig, dass es zwischen den Parteien eine Vielzahl von gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtsstreitigkeiten stets unter Beteiligung der Antragsgegnerin zu 1) gegeben hat (vgl. Anlagen ASt 5-8), nicht dagegen mit der "A.- Verwaltungs GmbH". Irgendwelche Zweifel über die tatsächlich gemeinte Antragsgegnerin zu 1) konnten auch insoweit nicht auftreten.

Schließlich ist auch unstreitig, dass die Antragsgegnerin zu 1) Parallelimporteurin von Arzneimittel ist, aber nicht die "A.-Verwaltungs GmbH". Die Antragsgegner haben ausdrücklich vorgetragen, sie (die "A.-Verwaltungs GmbH") bringe keine Importarzneimittel in den Verkehr und biete auch keine solchen zum Verkauf an. Auf die inzwischen (im Januar 2003) erfolgte Umbenennung dieser GmbH (in: "A.-Vertriebs GmbH"; vgl. Anlage AG EVB 5) und deren jetzige Tätigkeiten kommt es nicht an.

6.) Das noch herangezogene Argument des Landgerichts, gemeint sei die "A.-Verwaltungs GmbH" gewesen, weil die einstweilige Verfügung sonst nicht richtig vollzogen worden wäre, ist nicht stichhaltig. Ob ein Vollziehungsmangel vorliegt, bestimmt sich allein danach, ob die einstweilige Verfügung an die "richtige" Partei und auch sonst ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Die Frage nach der "richtigen" Partei des Erkenntnisverfahrens ist - wie auch sonst - davon unabhängig zu klären.

II.

Bei dem Gegenstand des Unterlassungsantrages in der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung - er betrifft die beiden Antragsgegner und jeweils einen verallgemeinerten Teil und einen "insbesondere"-Teil - geht es um die aufgeführten Handlungen (das Anbieten, Feilhalten und die Veröffentlichung im "IfAp-Index") betreffend das parallelimportierte Arzneimittel D-XXXXXX, und zwar einerseits um diese Handlungen ohne Vorabinformation der Antragstellerin und andererseits ohne Musterübermittlung auf Verlangen. Die Bestimmung "vorab" bezieht sich nicht etwa auch auf die Musterübermittlung. Das hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung ausdrücklich klarstellen lassen.

Der in erster Instanz gestellte Unterlassungsantrag, den das Landgericht im Verbotsausspruch der Beschlussverfügung wörtlich übernommen hat, war - wie oben wiedergegeben - im Satzbau fehlgefasst. Er begann mit "D-XXXXXX" im Singular und ging dann ohne grammatikalisch richtigen Anschluss im Plural nach Art einer Verallgemeinerung weiter. Eine solche ist aber nicht gemeint gewesen, wie die Antragstellerin ebenfalls hat klarstellen lassen (vgl. ebenso die vorformulierte Unterlassungsverpflichtungserklärung in der Abmahnung: Anlage ASt 3).

III.

Der Unterlassungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 1) im "insbesondere"-Teil - und zwar bezogen auf die fehlende Vorabinformation - ist nicht begründet.

1.) Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin zu 1) nicht verlangen, dass diese es künftig unterlässt, das aus der EU parallelimportierte und umgepackte Arzneimittel DXXXXXX in Deutschland durch Veröffentlichung im "IfAp-Index" ohne Vorabinformation der Antragstellerin anzubieten oder feilzuhalten bzw. anbieten oder feilhalten zu lassen.

2.) Als Anspruchsgrundlage für diesen Unterlassungsantrag kommen allein die §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG in Betracht.

Das Anbieten und Feilhalten des parallelimportierten Arzneimittels D-XXXXXX (nach dem Umetikettieren und Umpacken) unter Verwendung dieser Bezeichnung stellt unter der im Antrag genannten Voraussetzung (der fehlenden Vorabinformation) eine Verletzung der Markenrechte der Antragstellerin dar (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG), obwohl das parallelimportierte Arzneimittel ursprünglich in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden ist. Zwar wäre das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich die Antragstellerin als Markeninhaberin der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Antragsgegnerin zu 1) aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG). Nach der zu § 24 MarkenG maßgeblichen EuGH-Rechtsprechung setzt das wiederum u. a. voraus, dass der Importeur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittel unterrichtet (BGH WRP 2001, 549, 551 - ZOCOR).

3.)Der in Rede stehende "insbesondere"-Teil des Antrages betrifft nicht den markenrechtlichen Normalfall des Anbietens (und Feilhaltens) einer Ware durch ein Tun der Antragsgegnerin zu 1), sondern das Anbieten (und Feilhalten) durch Veröffentlichung im "IfAp-Index" der IFA-GmbH. Er ist unbegründet.

(a) Da es sich insoweit um die Veröffentlichung durch einen Dritten handelt, wäre der Unterlassungsantrag nur dann begründet, wenn allein durch das Erscheinen des Arzneimittels in der Datenbank der IFA-GmbH (im "IfAp-Index") unter Nennung der Antragsgegnerin zu 1) ein Anbieten bzw. Feilhalten des Arzneimittels D-XXXXXX durch diese vorläge. Das kann nach den Grundsätzen der Beteiligung an einer Markenrechtsverletzung bzw. über die Störerhaftung in besonderen Einzelfällen durchaus gegeben sein. Ob das aber auch dann gilt, wenn die Eintragung in der Datenbank z. B. nicht auf einem zielgerichteten Tun der Antragsgegnerin zu 1), sondern etwa auf einem Fehlverhalten des Datenbankführers beruht und das Arzneimittel tatsächlich nicht lieferbar ist, dürfte zweifelhaft sein, kann aber vorliegend dahingestellt bleiben.

(b) Denn die von der Antragstellerin vorgelegte Veröffentlichung im "IfAp-Index" kann schon wegen der Besonderheiten dieser Auflistung nicht als Anbieten im markenrechtlichen Sinne verboten werden, denkbare andere Fallgestaltungen sind nicht vorgetragen und insoweit nicht zum Gegenstand des Antrages gemacht worden.

Der von der Antragstellerin vorgelegte Ausdruck der Datenbank "IfAp-Index" (Anlage ASt 2: Stand 15. Februar 2002) führt zwar unter Hinweis auf die Antragsgegnerin zu 1) das Arzneimittel D-XXXXXX in zwei Packungsgrößen auf, dort steht aber, wie oben wiedergegeben, jeweils der Hinweis "RaV". Das bedeutet unstreitig "rezeptpflichtig" (= "R") und - wie die Antragsgegner vorgetragen und glaubhaft gemacht haben (vgl. die eidesstattliche Versicherung des M. gemäß Bl. 34) - "außer Vertrieb" (= "aV"). Dasselbe ergibt sich aus der entsprechenden Bestätigung der IFA-GmbH, die bei D-XXXXXX mit Schreiben vom 15. Mai 2001 den Vermerk "außer Vertrieb" in ihrer Datenbank "IfAp-Index" insoweit bestätigt hat (Anlage AG EVB 3).

Der beanstandete Eintrag in der Datenbank "IfAp-Index" gemäß Ausdruck per 15. Februar 2002 (Anlage ASt 2) enthält demgemäß keinen Hinweis darauf, dass man bei der Antragsgegnerin zu 1) das parallelimportierte Arzneimittel D-XXXXXX aktuell beziehen konnte. Die Veröffentlichung dieser Datenbank ist insoweit schon wegen des Zusatzes "aV" kein Anbieten oder Feilhalten der Ware (des Arzneimittels DXXXXXX) im markenrechtlichen Sinne, so dass kein Verletzungsfall vorliegt.

(c) Soweit die Antragstellerin zu dem Hinweis "aV" noch vorträgt, daraus ergäbe sich nicht, dass man das Arzneimittel nicht doch bei den Antragsgegnern bestellten könnte, ist es bei der bloßen Mutmaßung geblieben. Für das streitgegenständliche Anbieten durch Veröffentlichung im "IfAp-Index" ist dieser Gesichtspunkt unerheblich. Die Antragstellerin selbst behauptet nicht, dass der Hinweis "aV" das Gegenteil vom oben dargestellten Inhalt aussage, etwa dass eine Bestellmöglichkeit bestehe; das würde auch der Lebenserfahrung widersprechen. Ob die Antragsgegner tatsächlich Bestellungen durchgeführt haben, betrifft nicht den Gegenstand dieses "insbesondere"-Unterlassungsantrages. In die gleiche Richtung geht die Behauptung der Antragstellerin, der Hinweis "aV" bedeute, es würden noch Lagerbestände verkauft (Bl. 18). Das Vorbringen ist zudem nicht glaubhaft gemacht, die Antragsgegner haben es bestritten (Bl. 29 c).

(d) Der von der Antragstellerin vorgelegte Ausdruck der Datenbank "IfAp-Index" (Anlage ASt 2) lässt nicht die greifbare Besorgnis entstehen, die Antragsgegner würden das parallelimportierte Arzneimittel D-XXXXXX durch Veröffentlichen im "IfAp-Index" ohne Vorabinformation der Antragstellerin anbieten oder feilhalten, und zwar abweichend von dem bisherigen Eintrag unter Hinweis auf die Lieferbarkeit (z. B. ohne den Zusatz: "aV"). Einen konkreten Vorfall in der Vergangenheit hat die Antragstellerin insoweit auch nicht vorgetragen.

Ein solcher Vorfall ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis der Antragstellerin, die "aV"-Meldung bei der IFA-GmbH sei unter dem 15. Mai 2001 erst mit Wirkung zum 1. Juni 2001 registriert worden (Anlage AG EVB 3). Das trifft zwar nach dieser Anlage zu, belegt aber keine frühere Veröffentlichung einer Lieferbarkeit des Arzneimittels im "IfAp-Index" (z. B. ohne den Zusatz "aV"). Diese - und die damals fehlende Vorabinformation der Antragstellerin hätten konkret vorgetragen werden müssen, das ist aber nicht geschehen. Auch insoweit kann dahinstehen, wie eine solche Veröffentlichung dann markenrechtlich zu bewerten wäre.

IV.

Der Unterlassungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 1) im verallgemeinerten - Teil - und zwar wiederum bezogen auf die fehlende Vorabinformation - ist nicht begründet.

1.) Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin zu 1) nicht verlangen, dass diese es künftig unterlässt, das aus der EU parallelimportierte und umgepackte Arzneimittel DXXXXXX in Deutschland ohne Vorabinformation der Antragstellerin anzubieten oder feilzuhalten bzw. anbieten oder feilhalten zu lassen.

2.) Als Anspruchsgrundlage für den verallgemeinerten Unterlassungsantrag kommen ebenfalls allein die §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG in Betracht, insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter III. 2. entsprechend Bezug genommen.

3.) Der Unterlassungsantrag ist mangels Begehungsgefahr unbegründet.

(a) Der Eintrag im "IfAp-Index" gemäß Anlage ASt 2 (Stand 15. Februar 2002) begründet schon wegen des "aV"-Hinweises keine Begehungsgefahr; auf die obigen Ausführungen unter III. 3. wird Bezug genommen.

(b) Auch sonst fehlt es an einem vorgetragenen, konkreten Verletzungsfall, der die Begehungsgefahr begründen könnte.

(aa) Für die Zeit bis zum 11. Mai 2001 ergibt sich nach dem Vorbringen der Antragstellerin kein Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels D-XXXXXX ohne ihre Vorab information. Wie die Antragstellerin selbst vorgetragen hat, haben die Antragsgegner zunächst im Oktober 2000 an sie Musterpackungen des parallelimportierten Arzneimittels D-XXXXXX übermittelt und dann mit Schreiben vom 11. Mai 2001 die Vertriebsanzeige betreffend D-XXXXXX zurückgezogen (Anlage ASt 1).

(bb) Dass die Antragsgegner nach dem 11. Mai 2001 das parallelimportierte Arzneimittel ohne Vorabinformation angeboten oder feilgehalten hätten, wird von der Antrag stellerin nicht konkret behauptet. Vielmehr haben die Antragsgegner vorgetragen, sie hätten seit der Zurückziehung der Vertriebsanzeige (Anlage ASt 1) das Arzneimittel nicht mehr angeboten oder vertrieben.

Die Antragstellerin hat zwar im Schriftsatz vom 23. April 2002 vorgetragen, unstreitig hätten die Antragsgegner in dem davor (das bezieht sich auf die in dem Schreiben zuvor genannten Daten des 15. Mai bzw. 1. Juni 2001) liegenden Zeitraum D-XXXXXX ohne jede Einschränkung angeboten und beworben, ohne dass eine ordnungsgemäße Vorabinformation erfolgt wäre (Bl. 18). Dieses Vorbringen ist aber gerade nicht unstreitig, sondern von den Antragsgegnern bestritten worden. Jedenfalls hat die Antragstellerin insoweit keinen Verletzungsfall konkret vorgetragen.

V.

Der Unterlassungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 1) bezogen auf die fehlende Musterübersendung auf Verlangen ist nicht begründet.

1.) Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin zu 1) nicht verlangen, dass diese es künftig unterlässt, das aus der EU parallelimportierte und umgepackte Arzneimittel DXXXXXX in Deutschland anzubieten oder feilzuhalten bzw. anbieten oder feilhalten zu lassen, insbesondere durch Veröffentlichung im "IfAp-Index", ohne der Antragstellerin auf Verlangen Muster zu übermitteln.

2.) Als Anspruchsgrundlage für diesen Unterlassungsantrag kommen auch insoweit nur die §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG in Betracht.

Das Anbieten und Feilhalten des parallelimportierten Arzneimittels D-XXXXXX (nach dem Umetikettieren und Umpacken) unter Verwendung dieser Bezeichnung stellt unter der in diesem Antrag genannten Voraussetzung (der fehlenden Musterübermittlung auf Verlangen) eine Verletzung der Markenrechte der Antragstellerin dar (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG), obwohl das parallelimportierte Arzneimittel ursprünglich in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden ist.

Zwar wäre - wie ausgeführt - das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich die Antragstellerin als Markeninhaberin der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Antragsgegnerin zu 1) aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG). Nach der zu § 24 MarkenG maßgeblichen EuGH-Rechtsprechung setzt das wiederum u. a. voraus, dass der Importeur dem Markeninhaber, der vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittel unterrichtet worden ist, auf Verlangen ein Muster liefert (BGH a. a. O. - ZOCOR).

Die Bestimmung "vorab" bei den genannten Voraussetzungen der EuGH-Rechtsprechung bezieht sich im übrigen nur auf die vorherige Unterrichtung (die sog. Vorabinformation), nicht dagegen auch auf Musterübersendung. Für letztere gilt, dass sie (erst) auf Aufforderung des Markeninhabers zu erfolgen hat (BGH WRP 2001, 549, 551 - ZOCOR). In diesem Sinne ist - wie ausgeführt - der Gegenstand des Unterlassungsantrages vorliegend zu verstehen.

3.) Der Unterlassungsanspruch ist mangels Begehungsgefahr nicht begründet.

Die Antragstellerin hat keinen Fall vorgetragen, in dem auf ihre Aufforderung die Antragsgegner - die Antragsgegnerin zu 1) oder der Antragsgegner zu 2) - ein entsprechendes Muster des Arzneimittels D-XXXXXX nicht übersandt hätten. Ein solcher Verletzungsfall droht auch nicht, hierzu hat die Antragstellerin nichts vorgetragen. Soweit die Antragstellerin die Begehungsgefahr etwa aus einer (unterstellt) fehlenden Vorabinformation herleiten möchte, so kann dies schon deswegen nicht durchgreifend sein, weil beide Sachverhalte unterschiedliche Voraussetzungen haben. Bei der Vorabinformation muss der Parallelimporteur von sich aus tätig werden, ohne dass der Markeninhaber zuvor ihn aufgefordert hätte, das ist bei der Musterübersendung gerade anders. Deswegen wäre die Schlussfolgerung von der fehlenden Vorabinformation auf das (ebenfalls) drohende Ausbleiben einer Musterübersendung auf Verlangen nicht zwingend.

Im übrigen hat es nach den obigen Ausführungen keinen Fall fehlender Vorabinformation beim Parallelimport von D-XXXXXX gegeben.

VI.

Der Unterlassungsantrag gegen den Antragsgegner zu 2) ist insgesamt (im Umfang des "insbesondere"-Teils und des verallgemeinerten Teils) nicht begründet.

Der Unterlassungsantrag stimmt mit dem gegen die Antragsgegnerin zu 1) überein. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter III.-V. entsprechend Bezug genommen.

VII.

Nach alledem war die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung


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