Judicialis Rechtsprechung

1. Macht ein Verletzer, der aufgefordert wird, sich hinsichtlich einer konkreten Verletzungsform in verallgemeinerter, aber das Charakteristische der Verletzungsform be schreibender Fassung zu unterwerfen, deutlich, daß er sich nur auf die historische Verletzungsform beschränkt unterwerfen will, weil es ihm auf den Unterschied ankommt, gibt er damit zu erkennen, daß er seine Unter lassungsverpflichtung auch von unerheblichen Begleitumständen abhängig macht, die den Verstoß nicht charakterisieren, und er die Wiederholungsgefahr nicht wirklich umfassend beseitigen will.

2. Stellt ein Verletzer seine Unterlassungsverpflichtung unter die Bedingung, daß die Sach- und Rechtslage unverändert bleibt, dann ist das jedenfalls dann sachgerecht, wenn eine Änderung absehbar ist, nach der sein Verhalten rechtmäßig sein kann. Das ist weder unzulässig, noch läßt es auf mangelnde Ernstlichkeit schließen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 151/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. Januar 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, v. Franqué, Spannuth nach der am 19. Dezember 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts, Zivilkammer 15, vom 26. Juni 2002 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die

Kosten des Rechtsmittelverfahrens.

Gründe:

I.

Nach dem im Februar 2002 in Kraft getretenen Gesetz zur Begrenzung der Arzneimittelausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung (AABG) waren amtliche Festlegungen erforderlich, um "preisgünstige Arzneimittel" im Sinne des § 129 SGB V bestimmen zu können. Bevor es diese Festlegungen gab und Aussagen zur Preisgünstigkeit von Arzneimitteln möglich wurden, warb die Antragsgegnerin in der Ärzte-Zeitung vom 08.04.2002 damit, daß sich ihre verschreibungspflichtigen Arzneimittel immer im unteren Preisdrittel bewegten. Dies war, wie nicht im Streit ist, ein Verstoß gegen §§ 3 HWG, 3 UWG.

Die Antragstellerin erwirkte am 22.05.2002 vor dem Landgericht Hamburg gegen die Antragsgegnerin das Verbot, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Aussage zu werben:

"Ist es da nicht überflüssig zu erwähnen, dass Sie sich mit unseren verschreibungspflichtigen Arzneimitteln immer im unteren Preisdrittel bewegen?",

wie in der Ärzte-Zeitung vom 08.04.2002 geschehen.

Mit Schreiben vom 23.05.2002 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit der Forderung ab, sich strafbewehrt zu verpflichten, die im Verbotsantrag formulierte Handlung zu unterlassen.

Die Antragsgegnerin gab innerhalb der gesetzten Frist die strafbewehrte Verpflichtungserklärung ab, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie folgt zu werben: [es folgte in Kopie die Anzeige aus der Ärztezeitung vom 08.04.2002] mit dem Zusatz: "Die Unterwerfungserklärung steht unter der auflösenden Bedingung, dass die zu unterlassende Handlung infolge einer Änderung der Rechts- oder Tatsachenlage, insbesondere einer Bestimmung des unteren Preisdrittels durch die zuständigen Stellen nach § 129 SGB V, rechtmäßig wird."

Daraufhin stellte die Antragstellerin der Antragsgegnerin am 05.06.2002 die erwirkte Beschlußverfügung zu und wies mit Schreiben vom gleichen Tage die Unterwerfung als unzureichend zurück.

Im Widerspruchsverfahren hob das Landgericht sein Verbot mangels Wiederholungsgefahr auf. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung. Auf das landgerichtliche Urteil wird Bezug genommen.

Sie ergänzt ihr tatsächliches Vorbringen und beantragt,

der Antragsgegnerin unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Aussage zu werben:

"Ist es da nicht überflüssig zu erwähnen, dass Sie sich mit unseren verschreibungspflichtigen Arzneimitteln immer im unteren Preisdrittel bewegen?",

wie nachfolgend wiedergegeben geschehen

[es folgt die Abbildung der Anzeige]

hilfsweise:

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 22.05.2002 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt das angefochtene Urteil unter Ergänzung ihres Vorbringens.

II.

Die Berufung der Antragstellerin ist unbegründet. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr durch die strafbewehrte Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin entfallen ist.

Die Antragstellerin verneint dies, weil die von der Antragsgegnerin abgegebene Verpflichtungserklärung nicht ernst gemeint gewesen sei, denn sie sei ihrem Umfang nach auf die historische Verletzungsform beschränkt und damit enger als in der Abmahnung verlangt, um "Schlupflöcher" zu eröffnen, und sei zudem unter drei unterschiedliche unzulässige Bedingungen gestellt worden. Beides überzeugt nicht.

1. Ein Wettbewerbsverstoß begründet die Vermutung, daß er sich in der konkreten Form wiederholen werde. Diese Wiederholungsgefahr muß durch eine ernst gemeinte Erklärung, sich zum Unterlassen verpflichten zu wollen, ausgeräumt werden. Die Vermutung umfaßt alle Handlungen, die den Kern der tatsächlich begangenen "historischen" Verletzung ausmachen. Sie sind also insofern umfassender, als von unerheblichen Begleitumständen, die die Rechtswidrigkeit des historischen Verstoßes nicht charakterisieren, abgesehen wird. Wer sich im Hinblick auf den historischen Verletzungsfall unterwirft, will im allgemeinen die Vermutung beseitigen, daß sich ein Verstoß, der durch die charakteristischen Merkmale des Verstoßes gekennzeichnet ist, wiederholen werde, und das tut er nur, wenn er alle dem Kern der Verletzungshandlung gleichen Handlungen zu unterlassen verspricht (vgl. BGH GRUR 1997, 931, 932 - Sekundenschnell). Deshalb macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob dieser Kern selbstverständlich gemeint ist oder durch eine verallgemeinernde Umschreibung der konkreten Verletzungsform zusätzlich herausgearbeitet wird.

Gibt der Verletzer allerdings zu erkennen, daß er sich nur deshalb im Hinblick auf die historische Verletzungsform unterwerfen will, weil es ihm auf diesen Unterschied ankommt, verdeutlicht er damit, daß er seine Verpflichtung auch von unerheblichen Begleitumständen abhängig macht, die den Verstoß nicht charakterisieren, und zeigt damit, daß er die Wiederholungsgefahr nicht wirklich umfassend beseitigen will. Das wird häufig zutreffen, wenn er aufgefordert wird, sich hinsichtlich der konkreten Verletzungsform in verallgemeinerter Fassung zu unterwerfen, er sich aber nur hinsichtlich der historischen Verletzungsform unterwirft. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben, denn die Antragstellerin hat keine Unterwerfung in verallgemeinerter Form verlangt, die erkennbar von dem unerheblichen Begleitumstand, daß der Satz gerade in dieser Anzeige verwendet worden ist, absieht und diese zu einem Beispielfall für seine rechtswidrige Verwendung macht. Das hätte durch ein "beispielsweise" oder "insbesondere" geschehen können. Das hat die Antragstellerin nicht getan, und deshalb konnte die Antragsgegnerin das Unterlassungsbegehren dahin verstehen, daß mit dem genannten Satz nur verdeutlicht werden solle, warum die Antragstellerin die Anzeige im Ärzteblatt vom 08.04.2002 mißbillige.

Es kommt nicht darauf an, ob die Antragstellerin hat verallgemeinern wollen. Sie hat es jedenfalls nicht so eindeutig getan (obwohl es leicht gewesen wäre, jeden Zweifel durch ein einziges Wort zu beseitigen), daß sich die auf die historische Verletzungsform bezogene Unterwerfung der Antragsgegnerin nur damit erklären ließe, daß es dieser auf die die konkrete Verletzungsform nicht charakterisierenden Einzelheiten der Anzeige angekommen wäre. Es gibt einen einleuchtenden Grund, daß sie die Anzeige in ihre Unterlassungserklärung aufgenommen hatte, denn diese wurde damit unmittelbar verständlich, ohne daß man das Ärzteblatt vom 08.04.2002, das keineswegs immer und unter allen Umständen verfügbar sein würde, zum Verständnis der Verpflichtung heranziehen mußte.

Es gibt auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, daß sich die Antragsgegnerin ein "Schlupfloch" hat offen halten wollen. Aus dem Scheitern von Vergleichsgesprächen und Mutmaßungen über etwaige Motive läßt sich das nicht herleiten, während die vier Tage nach Abmahnung im "Wirtschaftstipp" erschienene Anzeige schon deshalb als Indiz ausscheidet, weil sie mit der vom 08.04.2002 identisch war und es deshalb auf irgendwelche unerheblichen Unterschiede gar nicht ankommen konnte. Im übrigen hat sich die Antragsgegnerin schon vor Eingang der Abmahnung bemüht, die als rechts widrig erkannte Anzeige zu unterbinden, denn die Abmahnung ist am 24.05.2002 bei der Antragsgegnerin eingegangen (Anlage AG 1), während das Antwortschreiben, daß die Anzeige aus der Heftplanung nicht mehr herausgenommen werden könne, bereits das Datum vom 23.05.2002 trägt (Anlage AG 4). Wie die Antwort bei diesem zeitlichen Ablauf eine bloße Gefälligkeit sein kann, erläutert die Antragstellerin nicht.

2. Die Antragsgegnerin hat erklärt: "Die Unterwerfungserklärung steht unter der auflösenden Bedingung, dass die zu unterlassende Handlung infolge einer Änderung der Rechts- oder Tatsachenlage, insbesondere einer Bestimmung des unteren Preisdrittels durch die zuständigen Stellen nach § 129 SGB V, rechtmäßig wird." Die Antragstellerin entnimmt dem Vorbehalt drei unterschiedliche auflösende Bedingungen: (1) Bestimmung des unteren Preisdrittels durch die zuständigen Stellen, (2) Änderung der Rechtslage und (3) jede Änderung der Tatsachenlage. Dies wird der Erklärung nicht gerecht. Wozu die Antragsgegnerin sich hat verpflichten wollen, ergibt sich aus der Auslegung (§§ 133, 157 BGB), wobei zu berücksichtigen ist, daß auch die Abmahnung für das Verständnis heranzuziehen ist (vgl. BGH GRUR 1997, 931, 933 - Sekundenschnell). Unterlassungsansprüche der Antragstellerin bestehen nur im Hinblick auf ein rechtswidriges Verhalten. Dem hat die Antragsgegnerin Rechnung getragen und klarstellt, daß sie sich auch nur zu einem Unterlassen von Handlungen verpflichten will, die rechtswidrig sind. Damit verkürzt sie keine Rechte der Antragstellerin, denn mehr kann diese nicht verlangen.

Diesen Zusammenhang vernachlässigt die Antragstellerin und kommt durch ihre isolierende Betrachtung von Erklärungselementen zu selbständigen unzulässigen Bedingungen. Die "erste" Bedingung ist durch das "insbesondere" nach allgemeinem Sprachgebrauch als Beispielfall für die veränderte "Rechts- oder Tatsachenlage" erkennbar, denn die Bestimmung des unteren Preisdrittels durch die zuständige Stelle ändert sowohl die Rechtslage als auch die Sachlage. Diese Änderung kann, muß die Anzeige aber nicht rechtmäßig machen, denn wie die Antragstellerin selbst ausführt, gibt es auch weitere Gesichtspunkte, nach denen die Anzeige trotz einer etwaigen Bestimmung durch die zuständige Stelle irreführend bleibt. Eben diesen Umstand berücksichtigt die Antragsgegnerin, wenn sie nicht jede beliebige Änderung der Sach- oder Rechtslage zur auflösenden Bedingung ihrer Verpflichtung macht, sondern nur eine solche, durch die die Anzeige rechtmäßig würde. Es ist auch leicht zu erklären, daß die Antragsgegnerin gerade dieses Beispiel gewählt hat, denn damit greift sie genau den Gesichtspunkt auf, den die Antragstellerin in den Mittelpunkt ihrer Abmahnung gestellt hat. Das "Stichtagsprinzip" wird dort beispielsweise nicht angesprochen.

Die von der Antragstellerin verlangte Prüfung, ob ein Vorbehalt "funktionsgerecht" im Sinne der Rechtsprechung (BGH GRUR 1993, 677, 679 - Bedingte Unterwerfung) ist, geht hier zu Gunsten der Antragsgegnerin aus, denn sie hat den Verkehr irregeführt, weil sie vorschnell behauptet hat, mit ihren Preisen im unteren Drittel zu liegen, obwohl eine solche Behauptung nicht verifizierbar ist, solange die zur Bemessung erforderlichen Parameter nicht vorliegen. Mit ihnen war aber alsbald zu rechnen, denn das war der Zweck der neuen gesetzlichen Regelung, und mit ihrem Vorliegen konnte sich die zuvor falsche Behauptung als richtig erweisen. Es war deshalb durchaus sachgerecht, sich für diesen Fall nicht zu binden.

Hätte sie sich im übrigen vorbehaltlos gebunden, würde sie die Anzeige wegen ihrer vertraglichen Bindung auch unterlassen müssen, wenn sie nach der Gesetzeslage nicht mehr rechtswidrig sein würde. Wie die Antragstellerin selbst unter Berufung auf die Rechtsprechung (BGH GRUR 1997, 382 ff. - Altunterwerfung I; 1997, 386 ff. - Altunterwerfung II) darlegt, wäre die Antragsgegnerin von ihrer Verpflichtung nicht ohne eine Zumutbarkeitsprüfung heruntergekommen. Es bestehen aber echte Zweifel, ob es unzumutbar ist, an einer Verpflichtung festgehalten zu werden, die man in Kenntnis, daß sich die Sach- und Rechtlage in absehbarer Zeit ändern werde, vorbehaltlos eingegangen ist. Ob die Zweifel berechtigt wären, ist nicht zu entscheiden. Jedenfalls genügen auch sie, um den Vorbehalt der Antragsgegnerin als "funktionsgerecht" erscheinen zu lassen.

Soweit die Antragstellerin glaubt, deshalb auf mangelnde Ernstlichkeit der Unterwerfung schließen zu dürfen, weil eine die Rechtswidrigkeit der Anzeige aufhebende Änderung der Sach- und Rechtslage die Unterwerfungserklärung schlechthin beseitigen würde, obwohl die Anzeige nach einer weiteren Änderung der Sach- und Rechtslage zu einem späteren Zeitpunkt erneut rechtwidrig sein könnte, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Eine solche Auslegung widerspräche dem erkennbaren Sinn und Zweck der Unterwerfung. Die Antragsgegnerin wollte sich vorbehalten, die Anzeige dann zu verwenden, wenn dies rechtmäßig sein würde. Bei unbefangener Betrachtung ist die auflösende Bedingung deshalb nicht auf die Unterwerfungserklärung schlechthin zu beziehen, sondern auf alle Einzelfälle, in denen "die zu unterlassende Handlung", nämlich die Verwendung der Anzeige, rechtmäßig sein würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung