Judicialis Rechtsprechung

Ein TV-Spot mit vergleichender Preis-Werbung eines Telefondienstanbieters ist nach den Umständen des Einzelfalles als unsachlich unzulässig, wenn zu Lasten des Mitbewerbewerbers über dessen Preisstellung ein schiefes Bild entsteht (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Das ist der Fall, wenn für Inlandsferngespräche neben den verglichenen Minutenpreisen der Vorteil einer fehlenden Monatsgrundgebühr hervorgehoben wird und dabei ein Mitbewerber-Tarif mit einer höheren Grundgebühr genannt wird, obwohl es im Bereich der verglichenen Inlandsferngespräche einen Tarif dieses Mitbewerbers mit einer niedrigeren Grundgebühr gibt.

Weder Art. 5 GG noch die EuGH-Grundsätze zur vergleichenden Werbung stehen dem Verbot entgegen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 151/03

Verkündet am: 25. März 2004

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter

Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler

nach der am 4. März 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 22. August 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Urteilsausspruch des Landgerichts in Ziffer 1. b) sowie Ziffer 2.) jeweils nach dem Wort "Geschäftstätigkeiten" eingefügt wird: "seit dem 17. Januar 2003".

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 192.000.- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

In Übereinstimmung mit der richterlichen Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 11. September 2003 wird der Wert des Streitgegenstandes für die erste Instanz auf 200.000 € festgesetzt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin, das größte deutsche Telekommunikations-Unternehmen, betreibt ein bundesweites Telefonnetz und stellt den Verbrauchern auch die Telefonanschlüsse zur Verfügung. Die Beklagte vermittelt ebenfalls Telefongespräche im Festnetz und steht mit der Klägerin im Wettbewerb.

Die Klägerin warb für ihre Telefondienstleistung mit einem TV-Werbespot von 30 Sekunden Dauer (vgl. die Aufzeichnung auf der CD-ROM 71/03, d. i. die Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 19. Dezember 2003 der Verfügungsakte gleichen Rubrums OLG Hamburg 3 U 71/03; vgl. dazu vorliegend noch das Story-Board der TV-Spot-Sendung vom 17. Januar 2003: Anlage K 5, vgl. Anlage B 1).

Die Klägerin beanstandet die Werbung mit dem TV-Spot als wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und deren Zinspflichtigkeit bezüglich der verauslagten Gerichtskosten in Anspruch.

In dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg 416 O 9/03) erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte am 23. Januar 2003 eine Beschlussverfügung, der Verbotsausspruch stimmt mit dem vorliegend in erster Instanz gestellten Klageantrag zu 1. a) überein. Mit Urteil vom 28. Februar 2003 hat das Landgericht seine einstweilige Unterlassungsverfügung bestätigt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist durch Urteil des Senats vom 25. März 2004 zurückgewiesen worden (OLG Hamburg 3 U 71/03). Auf die Beiakte OLG Hamburg 3 U 71/03 mit allen Entscheidungen wird Bezug genommen.

Seit der Liberalisierung des Marktes für Telefondienstleistungen im Festnetz ab 1998 bieten diese Leistungen eine Vielzahl von Unternehmen an. Die Telefonkunden haben grundsätzlich zwei Möglichkeiten, statt der Verbindung über die Klägerin die Dienstleistungen der neuen Anbieter zu wählen: Zum einen können sich die Kunden bei einer sog. dauerhaften Voreinstellung ("Pre-Selection") dafür entscheiden, dass automatisch alle mit einer Ortskennzahl (mit der Ziffer "0") beginnenden Gespräche durch einen bestimmten Wettbewerber vermittelt werden. Zum anderen können die Fernsprechteilnehmer den Wettbewerber der Klägerin, der ein einzelnes Gespräch vermitteln soll, durch die jeweilige Angabe der speziellen, dem Mitbewerber zugeteilten Verbindungsnetzbetreiber-Kennzahl auswählen ("Call-by-Call").

In ihren Tarifen differenzieren die Anbieter von Telefondienstleistungen zwischen unterschiedlichen Tarifbereichen (z. B. im City-Bereich oder außerhalb) zu verschiedenen Wochentagen und Zeiten.

Die Beklagte bietet die Vermittlung von Telefongesprächen im Festnetz sowohl über "Pre-Selection" als auch "Call-by-Call" an.

Der beanstandete TV-Spot (vgl. diesen auf der CD-ROM 71/03; vgl. auch das Story-Board gemäß Anlagen K 5 und B 1) zeigt - mit einem senkrechten Strich voneinander getrennt - zwei Frauen, die jeweils an einem Tisch sitzen und miteinander telefonieren. Zunächst ruft die Frau links die andere an, später im Laufe des Spots ist es umgekehrt. Der untere breite Rand zeigt links auf rotem Grund den schwarz geschriebenen Hinweis "TELE 2" und rechts auf schwarzem Grund in weißer Schrift die Angabe "Deutsche Telekom"; so lange die Frauen im Spot zu sehen sind, bleibt diese Einblendung bestehen.

Der Spot beginnt mit der Stimme aus dem Hintergrund: "Kerstin aus Bonn und Anne aus Mainz kennen sich schon seit Schulzeiten. Beide telefonieren jeden Abend nach Sieben miteinander. Aber es gibt einen großen Unterschied zwischen den beiden: Anne ist schlau, sie hat TELE 2 und zahlt hier nur 1 Cent 95 die Minute ohne zusätzliche Grundgebühr..." Nach den Worten "zahlt hier nur" wird über dem Kopf der Frau links auf Dauer als Schrift eingeblendet: "1,95 ct/min + € 0/Monat".

Die Off-Stimme spricht weiter: "Kerstin hat AktivPlus von der Deutschen Telekom. Deswegen... " (bei diesen Worten wird zusätzlich über dem Kopf der Frau rechts auf Dauer als Schrift eingeblendet: "2,6 ct/min + € 5,06/Monat") "... zahlt sie hier 2,6 Cent die Minute und jeden Monat 5 Euro zusätzliche Grundgebühr. Was glauben Sie, wer wohl im Rechnen immer die bessere war?"

Bei diesen Worten werden die Frauen weggeblendet, stattdessen wird das Emblem von TELE 2 sichtbar, dazu wird weiter gesprochen: "Wechseln Sie zu TELE 2, einfach 0 10 13 vorwählen und billig telefonieren" (vgl. noch dazu die Darstellung Bl. 319 ff).

Die im TV-Spot angegebenen Minutenpreise der Parteien treffen für den durch die Off-Stimme gesprochenen Zeitpunkt ("jeden Abend nach sieben") und Bereich ("Bonn - Mainz") außerhalb des City-Bereichs tatsächlich zu, sie betragen 2,6 Cent zuzüglich Monatsgebühr von 5,06 € (Klägerin) und 1,95 Cent (Beklagte).

Die Klägerin greift die Werbung mit dem Spot nicht wegen der genannten Preise als solche, sondern wegen des Preisvergleichs im Übrigen als wettbewerbswidrig an:

Der Tarif der Beklagten (von TELE 2) betrug zur Zeit der Ausstrahlung des beanstandeten Werbespots - und zwar sowohl bei Call-by-Call als auch bei Pre-Selection - für Inlandsferngespräche ins Festnetz außerhalb des City-Bereichs ("Deutschland-National-Fern") von Montag bis Freitag von 7 Uhr bis 19 Uhr 4 ct/min und von 19 Uhr bis 7 Uhr 1,95 ct/min, ebenso am Samstag, Sonntag und Feiertag von 0 Uhr bis 24 Uhr 1,95 ct/min; eine zusätzliche Monatsgebühr gibt es nicht (Bl. 41, Anlage B 2).

Der im Spot genannte "AktivPlus-Tarif" der Klägerin (für Analog-Anschlüsse) betrug für Inlandsferngespräche ins Festnetz außerhalb des City-Bereichs ("Deutschlandverbindungen") von Montag bis Freitag von 9 Uhr bis 18 Uhr 4,6 ct/min, von 18 Uhr bis 9 Uhr 2,6 ct/min. An Wochenenden und an allen bundeseinheitlichen Feiertagen (einschließlich 24. und 31. Dezember) kosten die Gespräche von 0 Uhr bis 24 Uhr ebenfalls 2,6 ct/min. Außerdem fällt bei dem "AktivPlus-Tarif" eine monatliche Grundgebühr von 5,06 € an (Bl. 4-5, Anlage K 1).

Wer den Tarif "AktivPlus" mit dieser Grundgebühr wählt, zahlt im Tarifbereich "City" von Montag bis Freitag von 9 Uhr bis 18 Uhr 3,1 ct/min, von 18 Uhr bis 9 Uhr 1,6 ct/min. An Wochenenden und an allen bundeseinheitlichen Feiertagen (einschließlich 24. und 31. Dezember) kosten die Gespräche von 0 Uhr bis 24 Uhr ebenfalls 1,6 ct/min (Bl. 5, Anlage K 1; vgl. wegen des Sondertarifs "AktivPlus xxl.": Anlage K 2).

Neben dem Tarif "AktivPlus" bietet die Klägerin auch den Tarif "AktivPlus basis" an. Dort kosten die "Deutschlandverbindungen" von Montag bis Freitag von 7 Uhr bis 18 Uhr 4,6 ct/min, von 18 Uhr bis 9 Uhr 2,6 ct/min. An Wochenenden und an allen bundeseinheitlichen Feiertagen (einschließlich 24. und 31. Dezember) kosten die Gespräche von 0 Uhr bis 24 Uhr ebenfalls 2,6 ct/min. Es fällt aber bei dem Tarif "AktivPlus Basis" eine monatliche Grundgebühr von nur 2,51 € an (Anlage K 6).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Verwendung des streitgegenständlichen TV-Spots (Anlage K 5) sei irreführend und unlauter (§§ 1, 2, 3 UWG). Der Verbraucher erkenne nicht, dass die einleitenden Worte den erst später erkennbar werdenden Preisvergleich wesentlich einschränkten (Bl. 99-101).

Außerdem erwecke der TV-Spot den Eindruck, die Beklagte könne grundsätzlich alle Gespräche günstiger anbieten als sie (die Klägerin) im Tarif "AktivPlus" (Bl. 8-11, 15, 97-98 mit Beweisantritt). Das sei aber unzutreffend, weil ihr (der Klägerin) "AktivPlus"-Tarif auch die Verbindungen in ihrem (der Klägerin) Tarifbereich "City" erfasse und in diesem Bereich von Montag bis Freitag von 18 Uhr bis 9 Uhr und allen Wochenenden und bundeseinheitlichen Feiertagen nur 1,6 ct/min betrage. Damit seien alle Telefonate im "City"-Tarifbereich bei Nutzung des Tarifs "AktivPlus" billiger als die über die Beklagten vermittelten (Bl. 8, 102 mit Beweisantritt).

Zudem verbilligten sich durch den Tarif "AktivPlus" zusätzlich bestimmte Auslandsgespräche, wer sich dagegen auf die (im TV-Spot beworbenen) Inlandsfestnetzgespräche beschränken wolle, könne das auch mit dem Tarif "AktivPlus basis" mit nur 2,51 € monatlicher Grundgebühr erreichen (Anlage K 6); in der Werbung der Beklagten werde aber der Eindruck erweckt, man könne für inländische Festnetzgespräche die "AktivPlus"-Vorteile nur mit der Monatsgrundgebühr von 5 € beanspruchen (Bl. 101-102 mit Beweisantritt).

Bei dem Tarif "AktivPlus xxl." gebe es noch die Besonderheit, dass an allen Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen alle Telefongespräche und Online-Verbindungen ganz ohne Berechnung geführt werden könnten (vgl. dazu Anlage K 2).

Weiter erwecke der TV-Spot den Eindruck, die Beklagte könne vollständig die Telefongespräche substituieren, die bei dem genannten Tarif "AktivPlus" geführt werden könnten, das sei ebenfalls nicht der Fall. Denn zum Tarif "AktivPlus" gehörten auch alle Telefonate im City-Bereich und damit auch solche innerhalb eines Ursprungsortsnetzes. Demgegenüber beträfen die beworbenen Telefonate im Call-by-Call-Bereich über die Beklagte nicht den Bereich des Ursprungsortsnetzes, sondern nur die Telefonate, die aus einem Ortsnetz in ein (beliebiges) anderes Ortsnetz geführt würden. Dieser Bereich sei wesentlich, nach der eigenen Homepage der Beklagten unterfielen über 35 % des Telefonverkehrs auf den Ursprungsortsnetzbereich (Bl. 14, 102).

Dass sich der Preisvergleich auf ein Gespräch nach 19 Uhr beschränke, entnehme der Verbraucher dem TV-Spot nicht, sondern die allgemeine Botschaft, die Beklagte biete grundsätzlich billigere Minutenpreise als die des Tarifs "AktivPlus", und zwar ohne monatlichen Grundpreis; der vermeintlich nutzlose ("Anne ist schlau ... ") monatliche Grundpreis des "AktivPlus"-Tarifs rechtfertige sich aber unter Einbeziehung aller über diesen Tarif abgerechneten Telefonate (Bl. 16), so dass durch den Vergleich ein schiefes Bild entstehe. Art. 5 GG stehe dem Verbot nicht entgegen.

Die Beklagte habe zuvor mit einer Vielzahl von TV-Spots mit gleichartiger Konzeption geworben, die nach einem gerichtlichen Verbot jeweils nur etwas abgeändert worden seien, insoweit sei das Verbot schon aus dem Gesichtspunkt der Erinnerungswerbung begründet. (Bl. 121-226 mit Beweisantritt).

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen,

a) es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Vergleich mit den Tarifen der Klägerin zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht, wie in dem TV-Spot gemäß dem in der Anlage K 5 beigefügten Storyboard;

b) der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziff. 1 a) beschriebenen Geschäftstätigkeiten, insbesondere unter Angabe der Anzahl der ausgestrahlten TV-Spots und der Sendetermine, aufgeschlüsselt nach den einzelnen TV-Sendern;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der der Klägerin aus den unter Ziff. 1 a) genannten Geschäftstätigkeiten entstanden ist oder entstehen wird;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit von dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Die Verwendung des angegriffenen TV-Spots sei nicht wettbewerbswidrig. Sie müsse die Vorteile ihres Tarifssystems werblich darstellen dürfen. Die EG-Richtlinie zur vergleichenden Werbung sei beachtet worden, strengere Anforderungen dürften nicht gestellt werden. Bei der vergleichenden Werbung müssten die Zulässigkeitsvoraussetzungen in dem für sie (die Beklagte) günstigsten Sinne ausgelegt werden (Bl. 27-31, 47-61). Das beantragte Verbot würde zudem ihr Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art. 5 GG; Bl. 67-74) verletzen.

Der Preisvergleich sei für die konkret verglichene Tarifsituation korrekt wiedergegeben, es werde dabei deutlich, dass es sich nur um ein konkretes Tarifbeispiel handele (Bl. 33-46 mit Beweisantritt). Es werde nicht suggeriert, dass die Angaben allgemeingültig seien (Bl. 36-40 mit Beweisantritt). Der Verbraucher wisse um die Notwendigkeit ständiger Preisvergleiche in der Telekommunikation. Die Forderung, sämtliche Tarife vergleichen zu müssen, würde der EG-Richtlinie entgegenstehen, es sei zulässig, einzelne Tarife gegenüber zu stellen (Bl. 27, 61). Das Argument der Klägerin, mit dem Preisvergleich unter Heranziehung des Tarifs "AktivPlus" sei ein "falscher" Tarif herangezogen worden, könne daher nicht durchgreifen.

Um den Tarifbereich "City" oder um andere Tarife der Klägerin (z. B. "AktivPlus xxl.") gehe es in dem TV-Spot erkennbar nicht. Deswegen sei es unerheblich, was für Tarife die Klägerin außerdem noch anbiete (Bl. 35-45 mit Beweisantritt). Es werde auch nicht der Eindruck erweckt, ihre (der Beklagten) Telefondienstleistungen könnten vollständig die über den "AktivPlus"-Tarif führbaren Telefonate, etwa auch Gespräche im "City"-Tarifbereich substituieren (Bl. 43-44 mit Beweisantritt).

Den angegriffenen TV-Spot habe die Klägerin schriftsätzlich nicht richtig dargestellt, auch das Story-Board (Anlage K 5) sei ungenau (Bl. 32-45, Anlage B 1).

Durch Urteil vom 22. August 2003 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend trägt sie noch vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht einen Verstoß gegen § 3 UWG angenommen und dabei weder die verfassungsrechtlichen Vorgaben (Bl. 296-300) noch die EuGH-Rechtsprechung (Bl. 291-296) und die BGH-Rechtsprechung (Bl. 290) beachtet. Es gehe vorliegend allein um den einen TV-Spot. Der vom Landgericht aus Vorläufer dargestellte andere Spot habe damit nichts zu tun, ein wettbewerbsrechtlich relevanter Zusammenhang zwischen beiden Werbefilmen bestünde nicht.

Entgegen den Feststellungen des Landgerichts sei ihr (der Beklagten) Tarif generell preisgünstiger als der verglichene Tarif "AktivPlus" (Bl. 273). Als genereller Tarifvergleich werde der TV-Spot aber entgegen dem Landgericht nicht verstanden, sondern nur auf den ausdrücklich genannten, konkreten Zeitraum und Bereich bezogen (Bl. 273-280 mit Beweisantritt). Die Angaben seien deutlich und bestimmt und würden zutreffend wahrgenommen (Bl. 274-275 mit Beweisantritt). Entgegen dem Landgericht werde dem TV-Spot nicht, insbesondere nicht dem Abspann entnommen, dass die dargestellte TELE 2-Kundin ("Anne") Dauerkunde sei (stets diese Nummer vorwähle) oder gar über eine entsprechende "Pre-Selection" verfüge, davon sei keine Rede (Bl. 274, 276-279 mit Beweisantritt).

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Der TV-Spot (vgl. dazu noch Bl. 319-337) sei für sich gesehen irreführend (Bl. 337-338 mit Beweisantritt), außerdem passe er zu den übrigen zahlreichen TV-Spots der Beklagten und sei demgemäß auch aus dem Gesichtspunkt der fortwirkenden Irreführung unzulässig (Bl. 339-341). Dass der TV-Spot nur ein ganz bestimmtes Vergleichsbeispiel heranziehe, nehme der Adressat nicht wahr (Bl. 337, 346-348 mit Beweisantritt). Man gewinne den irrigen Eindruck, sie (die Klägerin) biete einen Tarif "AktivPlus" nur zu einem monatlichen Grundpreis von 5 € an (Bl. 338). Außerdem sei der Vergleich wegen der Herabsetzung unlauter (Bl. 351).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakte OLG Hamburg 3 U 71/03 (= Landgericht Hamburg 416 O 9/03) Bezug genommen, insbesondere auf den Werbespot, der - wie ausgeführt - auf der CD-ROM 71/03 aufgezeichnet ist (vgl. dazu Anlagen K 5 und B 1) und den der Senat in der Berufungsverhandlung betreffend das parallele Verfügungsverfahren (Beiakte OLG Hamburg 3 U 71/03) vorgeführt und sich mit allen Beteiligten angesehen hat.

Nach der Berufungsverhandlung haben die Parteien noch Schriftsätze eingereicht, die ihnen nicht nachgelassen waren, und zwar die Klägerin die Schriftsätze vom 5. März 2004, eingegangen am 8. März 2004 (vorab per Telefax am 5. März 2004) und vom 22. März 2004, eingegangen am 24. März 2004 (vorab perTelefax am 22.März 2004) sowie die Beklagte den Schriftsatz vom 17. März 2004, eingegangen am 18. März 2004 (vorab per Telefax am 17. März 2004). Auf diese Schriftsätze nebst Anlagen wird ebenfalls Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß mit der aus dem Ausspruch des Senatsurteils ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Gegenstand der Berufung ist die Klage in der Fassung der Anträge, wie sie von der Klägerin in der Berufungsverhandlung verteidigt worden sind. Ausgehen ist demgemäß von der Fassung der Anträge entsprechend dem Urteilsausspruch des Landgerichts, wobei aber in den Anträgen zu 1. b) und zu 2.) jeweils die Zeitbestimmung "seit dem 17. Januar 2003" einzufügen ist.

I.

Der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats aus §§ 1, 2 UWG begründet. Inwieweit der auf § 3 UWG gestützten Begründung des Landgerichts gefolgt werden könnte, lässt der Senat dahingestellt.

1.) Der Gegenstand des Klageantrages ist das Werben mit dem TV-Spot der Beklagten, wie er auf der CD-ROM (Anlage CD-ROM 71/03) aufgezeichnet ist (vgl. ergänzend das abgelichtete Story-Board gemäß K 5); dieser enthält den "beworbenen Vergleich" mit Tarifen der Klägerin. Maßgeblich ist hierbei die Festlegung auf der CD-ROM und nicht die Fotokopie des Story-Boards. Auf die zwischen den Parteien streitigen Unterschiede zwischen dem TV-Spot auf der CD-ROM und dessen Wiedergabe auf dem Story-Board kommt es demgemäß nicht an. Diesen Werbespot hat sich der Senat - wie ausgeführt - in der Berufungsverhandlung zum parallelen Verfügungsverfahren (Beiakte OLG Hamburg 3 U 71/03) angesehen.

Die Verwendung des anderen, im Urteil des Landgerichts an den Anfang des Tatbestandes gestellten TV-Spots ist dagegen nicht Streitgegenstand.

2.) Bei dem beanstandeten TV-Spot der Beklagten handelt es sich um vergleichende Werbung (§ 2 UWG).

Die Telefondienstleistung der Klägerin wird ausdrücklich genannt ("AktivPlus" der "Deutschen Telekom") und damit erkennbar gemacht (§ 2 Abs. 1 UWG). Es handelt sich um das konkurrierende Angebot eines Mitbewerbers der Beklagten (TELE 2). Bei den werblich gegenüber gestellten Telefondienstleistungen handelt es um Dienstleistungen für den gleichen Bedarf und dieselbe Zweckbestimmung (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG).

3.) Die Verwendung des TV-Spots der Beklagten verstößt als vergleichende Werbung gegen die guten Sitten im Sinne von § 1 UWG, denn der Vergleich ist nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante und typische Eigenschaften und den Preis dieser Dienstleistungen bezogen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Die Klägerin hat ihre Klageanträge, wie ihr schriftsätzliches Vorbringen ergibt und wie sie in der Berufungsverhandlung es ausdrücklich klargestellt hat, auch auf diese Anspruchsgrundlage gestützt.

(a) Allerdings treffen - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - die angegriffenen Angaben zu den Telefondienstleistungen und -tarifen der Parteien tatsächlich zu; auf die obigen Ausführungen unter A. (vor der Darstellung des erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin) wird Bezug genommen.

(b) Gleichwohl ist die Werbung der Beklagten als vergleichende Werbung unlauter und demgemäß wettbewerbswidrig. Denn der Vergleich ist unsachlich im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; es entsteht zu Lasten des Angebots der Klägerin ein schiefes Bild, das nicht etwa hinzunehmen ist.

In dem Werbevergleich werden, wie ausgeführt, für den betreffenden Bereich (Inlandsferngespräche ins Festnetz außerhalb des City-Bereichs) und für die in Rede stehende Zeit (nach 19 Uhr) die Minutenpreise gegenüber gestellt (bei TELE 2 der Beklagten 1,95 ct/min und beim "AktivPlus"-Tarif der Klägerin 2,6 ct/min). Außerdem wird für TELE 2 angegeben: "ohne zusätzliche Grundgebühr" (durch die Off-Stimme) und dazu auf Dauer als Schrift eingeblendet: "1,95 ct/min + 0 €/Monat". Demgegenüber heißt es beim Tarif der Klägerin (durch die Off-Stimme): "und jeden Monat 5 Euro zusätzliche Grundgebühr" und in der Dauer-Einblendung als Schrift: "2,6 ct/min + € 5,06/Monat".

Damit hat die Beklagte einen Tarif der Klägerin in den Vergleich gezogen, der nicht nur wegen der Minutenpreise, sondern insbesondere auch wegen der "zusätzlichen" Monatsgrundgebühr wesentlich teuer ist. Das wird durch die vergleichende Gegenüberstellung der Tarife ausgedrückt und durch die von der Off-Stimme gesprochenen Hinweise ("Anne ist schlau" und "Was glauben Sie, wer wohl im Rechnen immer die bessere war?") noch verstärkt.

Es geht bei dem TV-Spot um Inlandsferngespräche (außerhalb des City-Bereichs) nach 19 Uhr an Werktagen, hierfür gibt es aber mit "AktivPlus basis" einen günstigeren Tarif der Klägerin: Der Minutenpreis (ab 18 Uhr von Montag bis Freitag) beträgt wie beim Tarif "AktivPlus" 2,6 ct/min, aber die (zusätzliche) monatliche Grundgebühr beläuft sich bei "AktivPlus basis", wie ausgeführt, nur auf 2,51 € (Anlage K 6) statt 5,06 € bei "AktivPlus" (Anlage K 2).

Der Tarif "AktivPlus" bietet für die höhere Monatsgrundgebühr dafür Vergünstigungen bei Auslandsgesprächen, die bei "AktivPlus basis" nicht gewährt werden. Da es in dem beanstandeten Preisvergleich der Beklagten nur um Inlandsferngespräche und nicht (auch) um Auslandsgespräche geht und die Besonderheiten des Tarifs "AktivPlus" in dem TV-Spot zudem unerwähnt bleiben, entsteht mit dessen Gegenüberstellung im Werbevergleich ein schiefes Bild.

Hierdurch erscheint der Tarif der Beklagten in einem vermeintlich wesentlich günstigeren Licht, als es nach dem maßgeblichen Tarif "AktivPlus basis" der Klägerin tatsächlich der Fall wäre, das geschieht zum Nachteil der Klägerin.

(c) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist davon auszugehen, dass der Tarif "AktivPlus basis" der Klägerin bereits auf dem Markt gewesen ist, als die Beklagte mit dem beanstandeten TV-Spot (aufgezeichnet von der Sendung am 17. Januar 2003: Anlage K 5) geworben hat.

Die Klägerin hat das so behauptet und dazu ihre Preisliste vorgelegt (Anlage K 6). In dieser ist vermerkt: "Stand 1. September 2002". Die Beklagte hat zwar die Existenz des Tarifs zur Zeit der beanstandeten Werbung bestritten (so zuletzt noch in ihrem Schriftsatz vom 17. März 2004 (Bl. 376), die Klägerin hat diese aber mit der Vorlage der Preisliste "AktivPlus basis" belegt. Die Beklagte bestreitet nicht etwa die Authentizität dieser Anlage.

Dem steht nicht die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17. März 2004 eingereichte Tarifübersicht der Klägerin entgegen, in der der Tarif "AktivPlus basis" nicht aufgeführt ist (Bl. 376, Anlage BB 1). Dass diese Zusammenstellung vollständig ist, ergibt sich so nicht, obwohl die erste Seite überschrieben ist: "Alle Tarife auf einen Blick". Die Tarife von "AktivPlus" sind mit Stand von "September 2002" angegeben, die erste Seite ist dagegen vom "Stand Januar 2003" und enthält zudem den Hinweis: "Der Inhalt der Tabelle ist ohne Gewähr. Die konkreten Konditionen finden Sie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Telekom AG".

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17. März 2004 vorgelegten Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen vom 29. Januar 2004 (Bl. 376, Anlage BB 2); diese betraf nicht den Tarif "AktivPlus basis", sondern offensichtlich einen noch anderen Tarif ("AktivPlus basis calltime 120") mit einem 120-minütigen Freikontingent.

Schließlich kann auch das Argument der Beklagten, der Tarif "AktivPlus basis" sei nur über den Tarif "T-Net-100" und damit nur für zusätzliche 2,36 € erhältlich (Bl. 377), nicht durchgreifen. Die Klägerin hat, wie ausgeführt, mit der Vorlage ihrer Preisliste vom September 2002 belegt, dass die (zusätzliche) Monatsgrundgebühr für "AktivPlus basis" 2,51 € beträgt, dort steht nichts von einem dazu erforderlichen Tarif "T-Net-100" (Anlage K 6). Das ergibt sich nicht etwa aus der Anlage BB 1, die ja ihrerseits - wie ausgeführt - den Tarif "AktivPlus basis" nicht enthält.

(d) Die allgemeinen Grundsätze zur vergleichenden Werbung können nicht etwa zu einem anderen Ergebnis führen.

Die Beklagte ist nicht gehindert, einen zulässigen Preisvergleich anzustellen, dabei können auch einzelne Tarifzeiten für den Preisvergleich ausgewählt werden. Es darf allerdings - und das hat die Beklagte bei dem streitgegenständlichen TV-Spot nicht beachtet - dabei in der Werbung kein schiefes Bild zu Lasten der Klägerin entstehen.

Das bedeutet nicht, dass die Beklagte etwa zur Vermeidung eines nicht objektiven Vergleichs gleichsam indirekt doch gehalten wäre, nur einen Gesamttarifvergleich anzustellen. Davon kann keine Rede sein. Vielmehr es unsachlich und mit dem Grundsatz des lauteren Leistungswettbewerbs unvereinbar, einen Tarif des Mitbewerbers zu vergleichen, der wegen seiner (in der Werbung nicht dargestellten) Zusatzleistungen in der Monatsgrundgebühr teurer als der andere, für den dargestellten Vergleich besser passende Tarif.

(e) Inwieweit der Preisvergleich auch deswegen zu beanstanden wäre, weil der Tarif "AktivPlus" auch im Tarifbereich "City" Preisvorteile bietet und das im TV-Spot unerwähnt bleibt, lässt der Senat dahingestellt.

4.) Die Wiederholungsgefahr ist gegeben. Der Unterlassungsantrag beschreibt die konkrete Verletzungsform, die Beklagte hat mit dem beanstandeten TV-Spot geworben (vgl. Anlage CD-ROM 71/03 und Anlagen K 5 und B 1).

5.) Das gerichtliche Verbot verletzt auch nach Auffassung des Senats nicht das Grundrecht der Beklagten auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 GG).

Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts berührt die hier zu entscheidende Rechtsfrage nicht. Eine Tatsachenbehauptung - wie vorliegend die Angaben zur den Tarifen der Parteien - kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als Meinungsäußerung mit der Folge bewertet werden, dass unsachliche Vergleichsangaben unangreifbar blieben. So wie Meinungsäußerungen mit unrichtigem Tatsachengehalt nicht den Schutz von Art. 5 GG genießen, weil unrichtige Informationen kein schützenswertes Gut sind und insbesondere nicht die Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sein können (BVerfG NJW 1994, 1779 m. w. Nw.), lassen sich ebenfalls nicht objektive Preisvergleiche nicht als Meinungsäußerungen rechtfertigen. Insoweit ist bei der Beurteilung des vorliegenden Preisvergleichs nicht auf ein "Dafürhalten" bezüglich des Vergleichs als solchen, sondern auf die genannten Preise und angeführten Tarife mit dem, wie ausgeführt, dadurch entstehenden unsachlich-schiefen Bild abzustellen.

Demgemäß ändert die gebotene Einbeziehung von Art. 5 GG bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung kommerzieller Meinungsäußerungen (BVerfG GRUR 2001, 1058 - Therapeutische Äquivalenz) und Meinungsäußerungen mit wettbewerblichen Auswirkungen (BVerfG WRP 2003, 69 - Anwalts-Ranglisten) vorliegend nichts.

6.) Das Argument der Beklagten, sie werbe europaweit und sonst unbeanstandet mit dem beanstandeten TV-Werbespot, kann sie nicht entlasten. Der vom Senat zu Grunde gelegte Beurteilungsmaßstab zur Zulässigkeit vergleichender Werbung berücksichtigt die Vorgaben der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl. insbesondere EuGH WRP 2003, 615 - Pippig Augenoptik). Die von der Beklagten aus der genannten EuGH-Entscheidung gezogenen Schlussfolgerungen sind unzutreffend.

(a) Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Vorschriften der §§ 2, 3 UWG bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des beanstandeten TV-Spots nicht unter der für die Beklagte "günstigsten" Voraussetzung anzuwenden. Der EuGH hat diesen Gesichtspunkt lediglich im Rahmen der ihm vorgelegten Frage zur Anwendung strengerer nationaler Vorschriften zum Schutze gegen irreführende Werbung auf vergleichende Werbung herangezogen (EuGH, a. a. O. - Pippig Augenoptik, Rz. 38).

Hierzu - und zwar lediglich zu dieser Frage - führt der EuGH aus, dass die Vorschriften der Richtlinie 84/450 EWG (des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung in der durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 geänderten Fassung) über die Bedingungen der Zulässigkeit vergleichender Werbung einerseits hinsichtlich der Definition der irreführenden Werbung (Art. 3 a Abs. 1 lit. a) auf Art. 7 Abs. 1 verweisen und andererseits die Anwendung dieser Vorschrift ausschließen (Art. 7 Abs. 2). Angesichts dieses dem Wortlaut nach scheinbar bestehenden Widerspruchs sind diese Vorschriften anhand der Ziele der Richtlinie 84/450 und im Licht der Rechtsprechung des EuGH auszulegen, wonach die an die vergleichende Werbung gestellten Anforderungen in dem für sie günstigsten Sinn ausgelegt werden müssen (EuGH, a. a. O. - Pippig Augenoptik, Rz. 42 unter Hinweis auf EuGH GRUR 2002, 354 - Toshiba Europe, Rz. 37).

Vorliegend geht es nicht um die Frage einer Irreführung nur nach einem strengeren Maßstab als nach dem des Gemeinschaftsrechts, sondern um dessen Grundsätze zur vergleichenden Werbung.

(b) Die Unzulässigkeit des Werbevergleichs wird auch nicht etwa mit dem Umstand begründet, dass der TV-Spot keinen Gesamtvergleich der verglichenen Telefontarife der Parteien enthielte (vgl. hierzu ebenfalls EuGH, a. a. O. - Pippig Augenoptik). Es geht vielmehr, wie ausgeführt, um die nicht objektive Darstellung des Preisvergleichs, wodurch zu Lasten der Klägerin ein schiefes Bild entsteht.

II.

Der mit dem Klageantrag zu 1. b) geltend gemachte Auskunftsanspruch gemäß der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 1, 2 UWG, § 242 BGB).

1.) Der Gegenstand des Klageantrages ergibt sich aus dem Urteilsausspruch des Landgerichts zu Ziffer 1. b) mit der Maßgabe, dass die Zeitbestimmung "seit dem 17. Januar 2003" einzufügen ist. Das hat die Klägerin ausdrücklich in der Berufungsverhandlung klargestellt.

2.) Die im Klageantrag zu 1. a) bezeichneten Handlungen ("Geschäftstätigkeiten"), auf die der Klageantrag zu 1. b) Bezug nimmt, verstoßen gegen §§ 1, 2 UWG. Auf die obigen Ausführungen unter I. wird Bezug genommen.

3.) Es ist wahrscheinlich, dass durch die Werbung der Beklagten, in der die Tarife der Klägerin preisvergleichend aufgeführt sind, dieser ein Schaden entstanden ist. Um den Schaden beziffern zu können, ist die Klägerin auf die im Klageantrag zu 1. b) aufgeführten Angaben angewiesen. Hierzu ist die Beklagte - mangels gegenteiligen Vorbringens - unschwer in der Lage (§ 242 BGB).

4.) Allerdings war - anders als das im Urteilsausspruch des Landgerichts erkennbar wird - der Umfang der Auskunft auf die Zeit seit dem 17. Januar 2003 zu beschränken. Dass die Klägerin so ihren Klageantrag verstanden wissen will und wollte, hat sie - wie ausgeführt - in der Berufungsverhandlung klargestellt.

Die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch aus einem Wettbewerbsverstoß kann nicht ausgeforscht werden. Deswegen ist die Auskunft zeitlich ab dem Zeitpunkt zu beschränken, für den eine Verletzungshandlung als geschehen erstmals schlüssig vorgetragen ist (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal, WRP 2003 1220 - Alt Luxemburg).

Die Klägerin hat das Story-Board des beanstandeten TV-Spots vorgelegt, hieraus ergibt sich, dass dieser am 17. Januar 2003 gesendet worden ist (Anlage K 5).

5.) Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor. Der Senat lässt es dahin gestellt, ob die Beklagte vorsätzlich gehandelt hat, hierauf kommt es nicht an; für einen schuldhaften Verstoß im Sinne der §§ 1, 2 reicht Fahrlässigkeit vorliegend aus.

Der im Rechtsstreit eingenommene Rechtsstandpunkt der Beklagten, die ihre Werbung für rechtmäßig hält, kann die Schuldhaftigkeit ihres Verhaltens verständigerweise nicht in Zweifel ziehen. Anhaltspunkte von durchgreifendem Gewicht für die Richtigkeit ihres Rechtsstandpunktes hat die Beklagte nicht aufgezeigt, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Es werden im gewerblichen Rechtsschutz zu Recht strenge Anforderungen an die zu beachtende, erforderliche Sorgfalt gestellt. So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Rechtsauffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH GRUR 1999, 1011 - Werbebeilage, WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD m. w. Nw.). Jedenfalls insoweit liegt ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten vor.

III.

Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 1, 2 UWG, § 242 BGB).

1.) Der Gegenstand des Klageantrages ergibt sich aus dem Urteilsausspruch des Landgerichts zu Ziffer 2.) mit der Maßgabe, dass die Zeitbestimmung "seit dem 17. Januar 2003" einzufügen ist. Das hat die Klägerin ausdrücklich in der Berufungsverhandlung klargestellt.

2.) Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die noch zu erteilende Auskunft der Beklagten ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO).

3.) Der Feststellungsantrag ist begründet. Die im Klageantrag zu 1. a) bezeichneten Handlungen der Beklagten, auf die der Klageantrag zu 2.) Bezug nimmt, verstoßen gegen §§ 1, 2 UWG. Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin durch das schuldhafte Tun der Beklagten ein Schaden entstanden ist bzw. noch entstehen wird. Auf die obigen Ausführungen unter I. und II. wird Bezug genommen.

IV.

Aus eben diesen Gründen ist auch der Klageantrag zu 3.) auf Feststellung der Zinspflichtigkeit der Beklagten bezüglich der von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten zulässig und begründet. Insoweit handelt es sich um einen Teil des Schadensersatzanspruchs der Klägerin. Auf die obigen Ausführungen unter I. bis III. wird Bezug genommen.

V.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Die nach der Berufsverhandlung von den Parteien noch eingereichten, ihnen aber nicht nachgelassenen Schriftsätze geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Berücksichtigung dieser Schriftsätze ändert am Ergebnis der Senatsentscheidung nichts, wie die obigen Ausführungen zeigen.

Ende der Entscheidung