Judicialis Rechtsprechung

1. Bei der Berechnung einer Lizenzanalogie wegen Markenverletzungen im Rahmen von Parallelimporten ist aufgrund der Besonderheiten dieser Verletzungen jedenfalls dann die Annahme eines vergleichsweise niedrigen Prozentsatzes nahegelegt, wenn nur die Versäumung der Obliegenheit zur Vorabinformation des Markeninhabers im Raum steht.

2. Im Falle der Verletzung der Obliegenheit zur Vorabinformation hat der Verletzer dem Markeninhaber aufgrund der Besonderheiten des Rechts des Parallelimports den vollen Verletzergewinn herauszugeben. Denn das parallelimportierte Arzneimittel ist aus arzneimittelzulassungsrechtlichen Gründen ohne die Verwendung der Marke des Originalherstellers in Deutschland nicht verkehrsfähig.

3. Eine Differenzierung danach, ob der Markterfolg ggf. noch von anderen Dingen als dem der Kennzeichnung mit der Klagemarke abhängig ist, kann bei der Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinns weiter auch deshalb nicht stattfinden, weil der Parallelimporteur keine über die nach den Regeln des Parallelimports von Arzneimitteln erforderlichen Hinweise auf seine Rolle als Importeur und Umpacker hinausgehenden Eingriffe in die Packung vornehmen darf. Er darf insbesondere die Packung nicht dazu verwenden, sich - etwa durch eine den Grundsätzen des schonendsten Eingriffs widersprechende auffällige Verwendung seiner eigenen Marke ("Cobranding") - im Wettbewerb als Händler zu profilieren, und sei es auch nur im Wettbewerb der Parallelimporteure.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 160/05

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. April 2007

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter ... nach der am 8. März 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.6.2005, Az. 327 O 126/05, werden zurückgewiesen.

Von den Kosten der Berufung trägt die Klägerin 64 % und die Beklagte 36 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des für diese auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des für diese auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin - ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen - nimmt die Beklagte, eine Parallelimporteurin von Arzneimitteln, auf Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Markenrechte durch rechtswidrigen Parallelimport von zwei Arzneimitteln ohne Vorabinformation in Anspruch. Sie verlangt zum einen Herausgabe des Verletzergewinns und zum anderen Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie.

Die Klägerin vertreibt u.a. die Arzneimittel Z. und N., für die sie Markenschutz genießt.

Die Beklagte vertrieb jedenfalls seit dem 1.1.1997 in Deutschland parallelimportierte Arzneimittel der Marken Z. und N., ohne dass die Klägerin über den Parallelvertrieb i.S. des Rechtsprechung des EuGH vorab informiert worden war. Hierauf wurde die Klägerin im Oktober 1999 aufmerksam.

Auf Abmahnung der Klägerin verpflichtete sich die Beklagte am 01.11.1999 strafbewehrt, den beanstandeten Vertrieb zu unterlassen, ohne die Klägerin vor dem geplanten Feilhalten der Arzneimittel vorab zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster zu liefern.

Die Klägerin erhob weiter Klage auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach. Dieses Verfahren endete mit dem Urteil des Senats vom 22.4.2004 (3 U 240/01, vgl. Anlage K 1), dessen Tenor u.a. wie folgt lautete:

Auf die Berufungen der Beklagten und auf die unselbständige Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 17. Mai 2001 abgeändert und zum Zwecke der Klarstellung insgesamt neu gefasst:

I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen, und zwar dadurch, dass die Beklagte seit dem 31.12.1996 bis zum 1. November 1999 die aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraumes importierten Arzneimittel Z. und N. vertrieben hat.

II. Die Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit ihrer mit Schreiben vom 17. Februar, 18. Februar und 25. September 2000 erteilten Auskünfte hinsichtlich des Vertriebs der Arzneimittel N. und Z. an Eides Statt zu versichern.

...

Nach den von der Beklagten erteilten Auskünften belief sich der im relevanten Zeitraum von der Beklagten mit N. erzielte Gewinn vor Abzug der Gemeinkosten auf € 23.312,93,-, der mit Z. erzielte Umsatz auf DM 911.942,19,-.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2005 verlangte die Klägerin von der Beklagten unter Setzung einer Frist von 14 Tagen Zahlung eines Gesamtbetrages von € 69.939,79,- (€ 23.312,93 Verletzergewinn N. und € 46.626,86,- fiktive Lizenzgebühr (10 % des Umsatzes) für Z., vgl. Anlage B 2). Innerhalb der Frist zahlte die Beklagte nicht.

Am 22.2.2005 ging die vorliegende Klage betreffend einen Zahlungsbetrag von € 69.939,79,- nebst Zinsen bei Gericht ein.

Mit Schreiben vom 24.2.05 teilte die Beklagte dem Klägervertreter mit, dass die Beklagte € 9.325,37 überwiesen habe und davon ausgehe, "dass damit der Rechtsstreit erledigt" sei (Anlage B 3). Dieser Betrag wurde der Klägerin am 28.2.05 gutgeschrieben. Mit Schreiben des Beklagtenvertreters an den Klägervertreter ebenfalls vom 28.2.05 wurde mitgeteilt, dass die Beklagte weitere 2 % Lizenzgebühr auf die Umsätze N. bezahlt habe, nämlich € 2.584,41,- (Anlage B 3). Dieser Betrag wurde der Klägerin am 2.3.05 gutgeschrieben.

Am 7.3.2005 ging die Klage bei der Beklagten ein.

Auf der Grundlage der Auskünfte der Beklagten macht die Klägerin im Hinblick auf den Vertrieb von N. einen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von € 23.312.93,- geltend. Für den Vertrieb von Z. verlangt die Klägerin eine Lizenzgebühr in Höhe von 10 % des Umsatzes (= € 46.626,86,-). Die Klägerin verlangt weiter Erstattung einer vorgerichtlichen Geschäftsgebühr von insgesamt € 800,- als nicht anrechenbaren Teil der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr (0,65 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von € 69.939,79 i.H. von € 780,00 zuzügl. Post- und Telepauschale von 20,- €, insgesamt also € 800,-).

Die Klägerin hat geltend gemacht:

Die Arzneimittel Z. und N. seien außerordentlich umsatzstark.

N. habe in dem hier interessierenden Zeitraum von Anfang des Jahres 1997 bis zum Ende des Jahres 1999 im Markt der onkologischen Anti-Östrogene einen erheblichen Marktanteil von ca. 20 % besessen, der Umsatz habe im Durchschnitt ca. € 6 Mio. betragen.

Im Hinblick auf den Verletzergewinn wegen des Vertriebs von N. sei der sich aus den Auskünften der Beklagten ergebende Gewinn vor Abzug der Gemeinkosten herauszugeben, welche nicht zu berücksichtigen seien. Für die Erzielung des Gewinns sei allein die fehlende Vorabinformation kausal gewesen, da ohne sie kein Vertrieb hätte erfolgen dürfen. Besondere Umstände, die eine Minderung des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns rechtfertigen könnten, seien nicht gegeben. Insbesondere könnten Faktoren, die nur bei der Berechnung des entgangenen Gewinns beim Verletzten eine Rolle spielen könnten, nicht bei der Berechnung des Verletzergewinns relevant werden.

Im Hinblick auf den Parallelvertrieb von Z. könne eine Lizenzgebühr von 10 % auf die durch die Beklagte erzielten Umsätze beansprucht werden.

Z. habe in den Kalenderjahren 1997 - 1999 im Bereich der onkologischen LHRH-Analoga über einen bedeutenden Marktanteil in der Größenordnung von mehr als 30 % verfügt. Es seien Umsätze von mehr als € 32 Mio. p.a. erzielt worden. Z. sei demgemäß ein bedeutendes und entsprechend bekanntes Arzneimittel. Weiter sei zu berücksichtigen, dass eine markenrechtliche Identitätsverletzung vorliege: Auch verfügten die von der Beklagten vertriebenen Arzneimittel im Vergleich zur Originalware nicht über besondere Qualitätsmerkmale. Lizenzerhöhend sei weiter die erhebliche Dauer der Markenverletzung zu berücksichtigen.

Die Klägerin hat - unter Zurücknahme der Klage im Übrigen (vgl. zum ursprünglich angekündigten Klageantrag Bl. 2 d.A.) - zuletzt beantragt,

die Beklage zu verurteilen, an die Klägerin € 70.739,79 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 1999 abzüglich am 28. Februar 2005 gezahlter € 8.525,37 und am 1. März 2005 gezahlter € 2.584,11 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

Die Beklagte hat vorgetragen:

Im Hinblick auf das Arzneimittel N. könne die Klägerin nicht den Gesamtgewinn fordern, sondern nur einen Gewinnanteil, der gerade auf die Kennzeichenbenutzung und nicht auf andere Absatzfaktoren zurückgehe.

Die fehlende Vorabinformation sei nicht kausal für den Gewinn gewesen. Auch eine erfolgte Vorabinformation hätte als interne Information des Markeninhabers auf den im Markt mit dem vertriebenen Präparat erzielten Gewinn keine Änderung bewirkt. Sie, die Beklagte, habe es in der Hand gehabt, durch eine einseitige, keinerlei Zustimmung der Klägerin bedürfende Handlung, nämlich der Vorabinformation, die Verkehrsfähigkeit der Ware herzustellen. Dies sei aufgrund eines in Folge der damals noch im Flusse befindlichen Rechtsprechung nachvollziehbaren Rechtsirrtums unterblieben. Es möge formal eine Markenverletzung vorliegen, wenn ein Element der Erschöpfungswirkung fehle. Jedoch habe das Unterlassen der Handlung auch bezüglich des Schadenseintritts und bezüglich der Schadenshöhe eine ganz andere Qualität als eine übliche Markenverletzung. Diese andere Qualität der Markenverletzung müsse bei der Bemessung der Schadenshöhe Berücksichtigung finden.

Zu berücksichtigen sei weiter, dass Originalware vertrieben worden sei, und zwar in einer Weise, die Ruf und Bedeutung der Marke der Klägerin in keiner Weise beeinträchtigt habe. Es habe sich - was zwischen den Parteien unstreitig ist - um einen Vertrieb von Produkten der Klägerin gehandelt, die rechtmäßig über den Handel bezogen worden seien. Anders als bei klassischen Markenverletzungen bestehe die Besonderheit, dass bei einem Parallelimport der Originalhersteller schon Absatzchancen und Gewinnmöglichkeiten wahrgenommen habe.

Durch Urteil vom 30.6.2005 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 21.288,02 zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus € 20.728,52 seit dem 22.02.2005, aus € 559,50 seit dem 19.05.2005 sowie aus € 9.325,37 für die Zeit vom 01.11.1999 bis 28.02.2005 zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

In seinem Urteil ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin im Hinblick auf den Vertrieb des Arzneimittels N. die Herausgabe des gesamten Verletzergewinns i.H. von noch € 20.728,52,- zustehe. Im Hinblick auf den Vertrieb von Z. stehe der Klägerin ein nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnender Anspruch von 2 % des erzielten Umsatzes, mithin € 9.325.37,- zu, welcher jedoch durch Zahlung seitens der Beklagten erfüllt worden sei. Ferner hat das Landgericht € 559,50,- als nicht anzurechnende Rechtsanwaltsgebühren zugesprochen. Die Kosten des im Hinblick auf die geleisteten Zahlungen zurückgenommenen Klageteils hat das Landgericht der Beklagten auferlegt (§ 269 II 3 ZPO).

Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen den abweisenden Teil des Urteils wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Die Beklagte hat unselbständige Anschlussberufung eingelegt, mit der sie den Umstand angereift, dass das Landgericht der Klägerin über den bereits gezahlten Betrag hinaus den vollen Verletzergewinn zugesprochen hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil im Umfang der Verurteilung und macht ergänzend geltend:

Das Landgericht sei bei der Bemessung der analogen Lizenz zu Unrecht davon ausgegangen, dass wirtschaftlich vernünftige Vertragsparteien berücksichtigen würden, dass der Wert einer Lizenz dadurch gemindert werde, dass ein (fiktiver) Lizenznehmer nach Beachtung der Erschöpfungsvoraussetzungen das Arzneimittel ohne jede Lizenzzahlung hätte vertreiben dürfen. Dieses Vorgehen bedeute im Ergebnis nichts anderes als die unzulässige Berücksichtigung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens auch im Rahmen der Schadensberechnung.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 30. Juni 2005 mit der Maßgabe abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, weitere € 37.541,99 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 37.301,94 seit dem 01. November 1999, aus € 23.312,93 für die Zeit seit dem 01. November 1999 bis zum 22. Februar 2005 sowie aus € 240,50 seit dem 19. Mai 2005 an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der unselbständigen Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.06.2005, Az. 327 O 126/05 aufzuheben, soweit die Beklagte zur Bezahlung von mehr als € 560,50 zzgl. Zinsen verurteilt wurde. Insoweit soll das Ersturteil abgeändert und die Klage abgewiesen werden.

Die Klägerin beantragt insoweit,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil im Umfang der Zurückweisung der Klage und trägt ergänzend vor:

Es fehle an einem kausalen Bezug zwischen Rechtsverletzung und Verletzergewinn. Denn vorliegend hätten nicht die Klägerin, sondern andere Parallelimporteure den Gewinn gemacht, wenn die Beklagte die Produkte nicht vertrieben hätte.

Das Argument des Landgerichts, wonach ohne Vorabinformation gar kein Vertrieb zulässig sei, sei nicht stichhaltig. Jeden Verletzer treffe die Pflicht, die Verletzung zu unterlassen. Für die Bemessung der Anspruchshöhe im Rahmen einer abstrakten Schadensberechnung komme es aber auf den ursächlichen Zusammenhang zwischen Rechtsverletzung und Verletzergewinn an. Es müsse eine solche Beziehung zwischen dem verletzten Recht und dem daraus vom Verletzer gezogenen wirtschaftlichen Nutzen bestehen, dass man dem Verletzten billigerweise den Gewinn zusprechen müsse. Das sei nicht i.S. einer adäquaten Kausalität, sondern wertend zu ermitteln. Hierbei handele es sich um eine Wertung, die in entsprechender Weise bei der Ermittlung der Schadenshöhe nach der anderen abstrakten Methode, der Ermittlung der Verletzerlizenz, zu erfolgen habe.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

I. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

1. Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin im Hinblick auf die das Arzneimittel Z. betreffende Markenverletzung einen Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenz in Höhe von 2 % des erzielten Umsatzes zugesprochen. Ein mit der Berufung geltend gemachter darüber hinausgehender Anspruch steht der Klägerin nicht zu.

a) Aufgrund des Urteils des Senats vom 22.4.2004 (3 U 240/01, Anlage K 1) steht die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach rechtskräftig fest. Damit ist die Beklagte mit dem den Gesichtspunkt der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Verletzungshandlung und Rechtsgutsverletzung betreffenden Einwand ausgeschlossen, der Klägerin sei wegen des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens gar kein Schaden entstanden. Aus dem gleichen Grunde ist auch ein von der Beklagten ohnehin nicht substantiiert dargelegter eventueller "Rechtsirrtum", aufgrund dessen sie die Vorabinformation unterlassen habe, unerheblich.

b) Der Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenz ist lediglich in Höhe von 2 % des erzielten Umsatzes begründet.

aa) Ein wie hier vorgenommener Parallelvertrieb ohne Vorabinformation des Markeninhabers ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Markenverletzung. Damit steht Klägerin das Wahlrecht der dreifachen Schadensberechung bei Kennzeichenverletzungen zu. Dieses Wahlrecht hat sie im Hinblick auf den Parallelvertrieb des Arzneimittels Z. dahingehend ausgeübt, dass sie von der Beklagten Zahlung von Schadensersatz nach Lizenzanalogie verlangt.

Die Schadensberechnung nach Lizenzanalogie soll den Verletzten so stellen, als hätte er dem Verletzer die Benutzung des Kennzeichenrechts gegen Zahlung einer marktüblichen Lizenz gestattet, wodurch gleichzeitig verhindert werden soll, dass der Verletzer seinerseits durch sein rechtswidriges Verhalten besser gestellt ist, als bei erlaubtem Handeln aufgrund Lizenzierung, ohne dass es allerdings darauf ankommt, ob der Verletzte lizenzbereit gewesen wäre (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, vor §§ 14-19 Rn. 115 m.w.N.). Es ist deshalb unerheblich, dass beim Parallelimport üblicherweise keine Lizenzen erteilt werden (Senat, Urt. v. 12.6.2003, 3 U 38/00 = GRUR-RR 2004, 139, 140 - Ergänzungslizenz-Analogie; Senat, Urt. v. 18.9.2003, 3 U 250/01 = BeckRS 2003, 30328467).

Abzustellen ist darauf, welche Lizenzgebühr vernünftige Vertragsparteien bei Berücksichtigung aller objektiven lizenzrelevanten Umstände des Einzelfalles vereinbart hätten, und zwar wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannte hätten (BGH GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, vor §§ 14-19 Rn. 115 m.w.N.). Wesentliche Lizenzfaktoren hierfür sind Bekanntheitsgrad und Ruf des verletzten Kennzeichens, Grad der Verwechslungsgefahr bzw. der Beeinträchtigung oder Ausbeutung, Bedeutung der Kennzeichnung für die Abnehmer sowie Dauer und Umfang der Kennzeichenbenutzung. Der über die Lizenzanalogie zu ersetzende Schaden muss im Schutzbereich der verletzten Rechtsnorm liegen, also gerade aus dem Eingriff in das fremde Kennzeichenrecht hervorgegangen sein, weswegen lediglich für die Überlassung sonstiger (wirtschaftlicher) Positionen üblicherweise gezahlte Entgelte nicht einberechnet werden dürfen. Üblich ist die Berechnung als Stücklizenz mit einem prozentualen Lizenzsatz auf den Bruttoerlös. (Ingerl/Rohnke, a.a.O. m.w.N.).

bb) Der Senat kann über die Lizenzhöhe im vorliegenden Fall ohne Beweisaufnahme im Wege der Schadensschätzung entscheiden (§ 287 I ZPO).

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass es einem Gericht mit langjähriger Erfahrungen in Rechtsstreitigkeiten auf dem Gebiet des Parallelimports von Arzneimitteln mit markenrechtlich geschützten Bezeichnungen auf Grund des Vorbringens der Parteien in die Lage versetzt werden kann, ohne die Hilfe eines Sachverständigen den Schadensersatz der Klägerin nach der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie im Wege der Schätzung nach § 287 I ZPO zu ermitteln (Senat, Urt. v. 12.6.2003, 3 U 38/00 = GRUR-RR 2004, 139, 141 - Ergänzungslizenz-Analogie; Senat, Urt. v. 18.9.2003, 3 U 250/01 = BeckRS 2003, 30328467). Auch der BGH (GRUR 1993, 55 - Tchibo/Rolex II; BGH NJW-RR 1995, 1320, 1321 - Steuereinrichtung II) und die Literatur gehen übereinstimmend davon aus, dass eine Lizenzanalogie im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes im Wege der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ermittelt werden kann (vgl. z.B. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. 2007, Kap. 52 Rn. 33 f. m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl. 2004, § 287 Rn. 20). Die Mitglieder des Senats verfügen über die erforderliche langjährige Erfahrung in kennzeichenrechtlichen Rechtsstreitigkeiten, insbesondere auf dem Gebiet des Parallelimports von Arzneimitteln mit markenrechtlich geschützten Bezeichnungen. Die Parteien haben außerdem zur Art der Markenverletzung, die Klägerin zum Umsatz und zur Marktbedeutung der streitgegenständlichen Marke vorgetragen und damit die maßgebenden Umstände für eine Schätzung einer angemessenen Lizenz in den hier maßgebenden Fällen dargelegt.

Vorliegend stellt sich auch nicht das Problem der Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots auf Einholung eines Sachverständigengutachtens, welche ein Verstoß gegen Art. 103 I GG darstellen kann, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655 - Urheberrechtlicher Schadensersatzprozess). Denn die Klägerin hat - nach einschlägigen Erfahrungen in einem anderen Verfahren - ausdrücklich klargestellt, dass kein Sachverständigengutachten eingeholt werden solle.

cc) Im Hinblick auf die genannten Bemessungskriterien geht der Senat hier von Folgendem aus:

(1) Zum Bekanntheitsgrad und Ruf des verletzten Kennzeichens hat die Klägerin in erster Instanz vorgetragen, dass Z. in den Kalenderjahren 1997 - 1999 im Bereich der onkologischen LHRH-Analoga über einen bedeutenden Marktanteil in der Größenordnung von mehr als 30 % verfügt habe und Umsätze von mehr als € 32 Mio. p.a. erzielt worden seien.

Diese Angaben hat die Beklagte erst in der Berufungsinstanz mit Nichtwissen bestritten, worauf die Klägerin Zeugenbeweis angetreten hat. Insoweit bedarf es weder der Erörterung einer eventuellen Verspätung des Bestreitens der Beklagten noch einer Beweisaufnahme. Denn - wie noch dargelegt werden wird - steht der Klägerin auch dann keine fiktive Lizenz über 2 % des Umsatzes zu, wenn ihre Angaben als zutreffend unterstellt werden und auf dieser Grundlage von einer entsprechend erheblichen Marktbedeutung des Arzneimittels Z. ausgegangen wird.

(2) Im Hinblick auf die Dauer und Umfang der markenverletzenden Kennzeichenbenutzung geht der Senat von einer Nutzungsdauer vom 31.12.96 bis 1.11.99 sowie von einem unstreitiger Umsatz der Beklagten in dieser Zeit von € 466.268,63,- aus (vgl. Bl 3, 89 d.A.).

(3) Zur Frage der Bedeutung der Marke "Z." für die Abnehmer der Ware trägt die Klägerin konkret nichts vor. Allerdings liegt die Bedeutung der Marke für die Verkehrsfähigkeit eines Arzneimittels insgesamt auf der Hand: Aus arzneimittelrechtlichen Gründen ist der Vertrieb des Arzneimittels "Z." in Deutschland ausschließlich unter dieser Bezeichnung erlaubt (§§ 10 I Nr. 2, 21, 22 AMG).

(4) Trotz dieser Umstände hält es der Senat für nicht gerechtfertigt, einen fiktiven Lizenzsatz von mehr als 2 % des Umsatzes zuzusprechen. Dagegen sprechen die Besonderheiten des Parallelimports von Arzneimitteln.

Der Senat hat in der Entscheidung "Ergänzungslizenz-Analogie" (GRUR-RR 2004, 139, 141) bereits entschieden, dass es sich bei Markenverletzungen im Rahmen von Parallelimporten um besondere Markenverletzungen handelt, die die Annahme eines vergleichsweise niedrigen Prozentsatz nahe legen. Der Senat hat dort ausgeführt:

" ...b) Für die Bestimmung der angemessenen Lizenzhöhe ist zu berücksichtigen, dass es sich der Sache nach beim Parallelimport von Arzneimitteln vorliegend nur um eine besondere Art einer so genannten Ergänzungslizenz handeln kann, weil es nicht um die Erstkennzeichnung der zu vertreibenden Ware geht, sondern um den Vertrieb in Deutschland, nachdem die Ware bereits ordnungsgemäß in der Europäischen Union in den Verkehr gebracht worden ist und insoweit der Konzern der Kl. entsprechende Einnahmen erzielt hat.

Hierbei ist für die Lizenzhöhe dieser besonderen Lizenzart auch mitbestimmend, dass es vorliegend nicht um "normale" Markenrechtsverletzungen etwa nach Art von Plagiaten geht. Vielmehr handelt es sich um Originalware, die - wenn die Vorgaben des BGH und des EuGH zur markenrechtlichen Erschöpfung eingehalten werden - an sich ohne Zustimmung des Markeninhabers und demgemäß lizenzfrei nach Deutschland importiert und hier durch die Beklagte vertrieben werden dürfen. ..."

Daran hält der Senat jedenfalls für den vorliegenden Fall fest, wo unstreitig nur die Versäumung der Obliegenheit zur Vorabinformation des Markeninhabers im Raum steht, also keine weitere Markenverletzung, etwa der Vertrieb von parallelimportierten Arzneimitteln in einer unordentlichen Verpackung.

Der Senat geht davon aus, dass vernünftige Vertragsparteien als wichtigen objektiv lizenzrelevanten Umstand in Betracht ziehen werden, wie gewichtig das aus dem Kennzeichenrecht fließende Verbietungspotential des Schutzrechtsinhabers ist. So wird etwa eine Patentlizenz umso geringer sein, je näher das Ablaufdatum des Patents rückt. Mit anderen Worten: Je geringfügiger die rechtlich relevanten Umstände, die einen Verletzer davon abhalten können, den Vertrieb der Ware ohne Verletzung des Schutzrechts vornehmen zu können (dort: Abwarten einer geringen Zeitspanne bis Ablauf des Patents, hier: Vornahme der Vorabinformation), umso weniger wird ein verständiger Kaufmann bereit sein, wegen dieser geringfügigen rechtlichen Hürden eine hohe Lizenz zu vereinbaren.

(5) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt darin kein Wertungswiderspruch mit dem vom Senat im Urteil vom 22.4.2004 (3 U 240/01, S. 13 des Urteilsumdrucks gem. Anlage K 1) Grundsatz, dass die Möglichkeit der Vorabinformation als rechtmäßigen Alternativerhalten nicht zu berücksichtigen ist.

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, die Berücksichtigung der Besonderheit, dass die Markenverletzung lediglich in der Verletzung der Vorabinformationspflicht liege, sei keine Wiederaufnahme der Argumentation eines rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. Urteilsumdruck S. 15). Das "rechtmäßige Alternativverhalten" ist ein Gesichtspunkt, der auf der Ebene der Schadenszurechung rechtserheblich wird (Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, Vorb. § 249 Rn. 105 ff. iVm Rn. 96), während die Frage, welche Lizenzhöhe vernünftige Kaufleute vereinbart hätten, für die Frage der Berechnung der Schadenshöhe relevant ist. Dies sind rechtsdogmatisch verschiedene Ebenen, die auseinander zuhalten sind. Es ist dem Schadensersatzrecht auch sonst nicht fremd, dass Umstände, die auf Zurechnungsebene nicht zu einem Anspruchsausschluss führen, auf Schadensbemessungsebene eine Anspruchsminderung begründen können. Zu denken ist z.B. an die Frage einer Mitverursachung der Rechtsgutsverletzung oder des Schadens durch den Verletzten (§ 254 I BGB).

c) Die Klägerin hat nach alledem allenfalls einen Anspruch auf Zahlung von 2 % des Umsatzes von € 466.268,63,-, mithin € 9.325,37,-. Diese Summe hat die Beklagte unstreitig bereits gezahlt, so dass Erfüllung eingetreten ist.

d) Der Klägerin steht auch kein weitergehender Zinsanspruch im Hinblick auf den Verletzungsfall Z. zu.

Das Landgericht hat der Klägerin einen Zinsanspruch von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 9.325,37 für die Zeit vom 1.11.1999 (Beendigung der Verletzungshandlung) bis zum 28.2.2005 (Wertstellung der € 9.325,37) zugesprochen (vgl. Urteilsumdruck S. 17). Zu Recht hat das Landgericht dabei darauf abgestellt, dass die fiktive Verletzerlizenz verzugsunbabhängig um einen Zinsanteil zu erhöhen ist, da der Verletzte so zu stellen ist, als hätte er die Lizenzzahlungen in lizenzvertraglich üblicher Weise aufgrund laufender Abrechnung erhalten. Dabei ist als Zinssatz mindestens der kaufmännische Fälligkeitszins von 5 % (§§ 352, 353 HGB), idR jedoch der üblicherweise für verspätete Lizenzzahlungen vereinbarte Prozentsatz anzusetzen. Insoweit können die zur Patentverletzung entwickelten Grundsätze ohne weiteres übernommen werden (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, vor §§ 14-19 Rn. 117 m.w.N.). Die Klägerin greift mit der Berufung den Zinsausspruch in Bezug auf Z. ausschließlich deswegen an, weil das Landgericht ihrer Auffassung nach eine zu niedrige Lizenz zugesprochen hat. Dem folgt der Senat - wie ausgeführt - nicht, so dass die Berufung der Klägerin auch in diesem Punkt keinen Erfolg hat.

e) Auch die von der Klägerin geltend gemachten außergerichtlichen Kosten in Höhe von weiteren € 240,50,- stehen ihr nicht zu.

Es wird zwar vertreten, dass Kosten der Abmahnung oder andere Maßnahmen zur Rechtsverfolgung auch neben der Lizenzanalogie geltend gemacht werden können, da sie wesensmäßig davon nicht abgedeckt würden, so dass das Verquickungsverbot nicht eingreife (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, vor §§ 14-19 Rn. 118 m.w.N.; a.A, allerdings BGH GRUR 1977, 539, 543 - Prozessrechner).

Das Landgericht hat der Klägerin insoweit eine Summe von € 559,50,- zugesprochen und ist dabei von einem Gegenstandswert von € 23.312,93 (Verletzergewinn N.) zuzügl. € 9.325,37 (2 % Lizenzanalogie Z.) zuzügl. € 20,- Kommunikationspauschale ausgegangen. Die Klägerin rechtfertigt ihre Berufung insoweit damit, dass ein Gegenstandswert von € 70.739,79,- zugrundezulegen sei, da eine analoge Lizenz von 10 % richtig sei. Wie dargelegt folgt der Senat dem nicht, so dass insoweit die Berufung der Klägerin wiederum keinen Erfolg hat. Es kann deshalb streitige Frage der generellen Erstattungsfähigkeit von Maßnahmen zur Rechtsverfolgung neben der Lizenzanalogie ebenso dahinstehen wie die Problematik, dass die Klägerin selbst die Beklagte außergerichtlich nicht zur Zahlung von € 70.739,79,-, sondern zu Zahlung von € 69.939,79,- aufgefordert hat (vgl. Anlage B 2).

f) Das Landgericht hat der Klägerin hinsichtlich des Verletzergewinns N. einen Zinslauf erst ab dem 22.2.2005 (entspricht dem Fristablauf gem. Zahlungsaufforderung vom 7.2.2005, Anlage B 2) zugebilligt (vgl. Urteilsumdruck S. 17). Ein Fristlauf schon ab dem 1.11.1999, dem Tag der Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten, hat es mit der Begründung abgelehnt, es habe erst ab dem 22.2.2005 Verzug vorgelegen. Die Anwendung des § 819 BGB komme nicht in Betracht, da es sich bei der Herausgabe des Verletzergewinns um eine Rechtsfolge handele, die nur delikts-, nicht auch bereicherungsrechtlich begründbar ist. Dies ist zutreffend. Lediglich eine Lizenzanalogie kann auf Bereicherungsrecht gestützt werden (vgl. dazu Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, vor §§ 14-19 Rn. 125). Die Berufung der Klägerin, mit der sie geltend macht, das Begehren auf Herausgabe des Verletzergewinns sei auch auf Bereicherungsrecht gestützt, ist damit unbegründet.

II. Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls unbegründet.

1. Das Landgericht hat der Klägerin im Hinblick auf den Parallelimport von N. einen Verletzergewinn in Höhe von € 20.728,52,- zugesprochen (Urteilsumdruck S. 9 - 12).

Rechnerisch ergibt sich dieser Betrag aus einem Betrag von € 23.312,93,- (= der gesamte sich unstreitig aus der Auskunft der Beklagten gem. Anlage B 4 ergebenden Gewinn ohne jeden Abzug) abzüglich des von der Beklagten bereits gezahlten Betrages in Höhe von € 2.584,41,-.

a) Die Anschlussberufung der Beklagten richtet sich ausweislich ihres Schriftsatzes vom 14.11.2005 gegen dieses Zusprechen des vollen Verletzergewinns (Bl. 99 d.A.).

Ein Anspruch auf den Verletzergewinn erfordert stets eine Ermittlung desjenigen Gewinnanteils, der gerade auf die Kennzeichenbenutzung und nicht auf andere Absatzfaktoren zurückgeht (BGH GRUR 2006, 419, 420 - Noblesse; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, vor §§ 14-19 Rn. 114 m.w.N.). Beruht der vom Verletzer erzielte Gewinn nur zu einem kleinen Teil auf der Schutzrechtsverletzung, kann der Schaden in Form einer Quote des Gewinns nach § 287 ZPO geschätzt werden, wenn nicht ausnahmsweise jeglicher Anhaltspunkt für eine Schätzung fehlt (BGH GRUR 2006, 419, 420 - Noblesse; GRUR 1993, 55 - Tchibo/Rolex II).

Allerdings kann dann eine Ausnahme gelten, also der volle Verletzergewinn herausverlangt werden, wenn aufgrund der besonderen Bedeutung des Kennzeichens nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden kann, dass das Verletzerprodukt ohne die Kennzeichnung gar nicht oder jedenfalls nicht mit Gewinn hätte vertrieben werden können (Ingerl/Rohnke vor §§ 14-19 Rn. 114).

So liegt der vorliegende Fall aufgrund der Besonderheiten des Rechts des Parallelimports von Arzneimitteln auch hier. Wie dargelegt, sind parallelimportierte Arzneimittel bereits aus arzneimittelzulassungsrechtlichen Gründen ohne die Verwendung der Marke in Deutschland nicht verkehrsfähig. Eine Differenzierung danach, ob der Markterfolg ggf. noch von anderen Dingen als dem der Kennzeichnung mit der Klagemarke abhängig ist, kann weiter auch deshalb nicht stattfinden, weil der Parallelimporteur keine über die nach den Regeln des Parallelimports von Arzneimitteln erforderlichen Hinweise auf seine Rolle als Importeur und Umpacker hinausgehenden Eingriffe in die Packung vornehmen darf. Er darf insbesondere die Packung nicht dazu verwenden, sich - etwa durch eine den Grundsätzen des schonensten Eingriffs widersprechende auffällige Verwendung seiner eigenen Marke ("Cobranding") - im Wettbewerb als Händler zu profilieren, und sei es auch nur im Wettbewerb der Parallelimporteure (vgl. Senat, Urt. vom 6.1.2005, 3 U 60/04, Urteilsumdruck Seite 12 f.).

b) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht eine Minderung des herauszugebenden Betrages abgelehnt.

aa) Die Beklagte macht zu Unrecht geltend, der Umstand, dass sie die Vorabinformation ganz einfach hätte erteilen und dann uneingeschränkt hätte vertreiben können, sei - wenn nicht schon auf Zurechnungsebene als rechtmäßiges Alternativverhalten - so doch jedenfalls als wertender Punkt bei der Berechnung des Verletzergewinns zu berücksichtigen. Auch dagegen ist - wie bereits dargelegt - zu sagen, dass die Beklagte hier in unzulässiger Weise einen die Zurechnung betreffenden Gesichtspunkt auf der Ebene der abstrakten Schadensberechnung berücksichtigen will.

Anders als bei der Berechnung einer Lizenzanalogie, wo diese Berechnungsart selbst über die Prognose, was vernünftige und wirtschaftlich denkende Kaufleute vereinbart hätte, ein Einfallstor für eine wertende Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles bietet, ist die abstrakte Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns eine statische Berechnungsmethode. Allein die Frage der Ursächlichkeit zwischen Kennzeichenbenutzung und Gewinneintritt und die Berücksichtigung eventueller Mitursachen für den Absatzerfolg kann Anknüpfungspunkt für eine wertende Betrachtung sein. Insoweit scheiden hier jedoch Mitursachen wegen der dargelegten besonderen Rechtslage beim Parallelimport von Arzneimitteln aus.

Für eine solche strenge Sichtweise spricht auch das sog. Verquickungsverbot, wonach eine Vermischung unterschiedlicher objektiver Berechnungsweisen nicht zulässig ist (BGH GRUR 1993, 58 - Tchibo/Rolex II m.w.N.; BGH GRUR 1977, 539, 543 - Prozessrechner).

bb) Der von der Beklagten geltend gemachte Umstand, dass ggf. mehrere Parallelimporteure N. in Deutschland vertrieben haben, ist bereits deswegen unbeachtlich, weil es für die Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns nicht darauf ankommt, ob der Verletzte seinerseits diesen Gewinn erzielt hätte (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, vor §§ 14-19 Rn. 114).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung.

Ende der Entscheidung