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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 22.05.2003
Aktenzeichen: 3 U 163/02
Rechtsgebiete: MarkenG, BGB


Vorschriften:

MarkenG § 14
MarkenG § 24
BGB § 242
1. Das Markenrecht (hier: der Inlandsmarke TIKLYD) des Arzneimittelherstellers wird verletzt, wenn beim Parallelimport (hier: des Mittels TIKLID aus Italien) eine eigene, vom Parallelimporteur selbst hergestellte äußere Umverpackung (hier: unter Anbringen der Marke TIKLID) verwendet wird, soweit das - im Sinne der EuGH-Rechtsprechung zur Erschöpfung des Markenrechts - nicht "erforderlich" ist.

Beim vorliegenden Parallelimport aus Italien kann die inländische Packungsgröße des Arzneimittels durch Bündeln von überklebten Originalpackungen erzielt werden. Es gibt keinen Anhalt dafür, dass der tatsächliche Zugang zum inländischen Markt behindert ist, wenn der Parallelimporteur statt der Bündelpackung keine neue, selbst hergestellte Umverpackung verwenden darf.

2. Hat der Markeninhaber in Vorprozess eine bestimmte Aufmachung einer vom Parallelimporteur hergestellten neuen Umverpackung angegriffen, so ist ohne konkrete Erklärung des Markeninhabers daraus nicht herzuleiten, dass die Verwendung neuer Umverpackungen generell gestattet wären (keine markenrechtliche Verwirkung).


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 163/02

Verkündet am: 22. Mai 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 8. Mai 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 20. August 2002 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 270.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 255.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin - ein weltweit tätiges Pharmaunternehmen - vertreibt ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Ticlopidinhydrochlorid; das Arzneimittel wird in Deutschland unter der Bezeichnung "TIKLYD" (Anlage K 1) und in Italien unter "TIKLID" vertrieben.

Die Beklagte importiert das Arzneimittel "TIKLID" aus Italien, packt es um und vertreibt es in Deutschland in einer von ihr selbst gefertigten Umverpackung zu 90 Tabletten (vgl. die Vertriebsanzeige und die Kopie der Umverpackung: Anlage K 3; vgl. Anlagen K 5-7).

Die Klägerin beanstandet das Umpacken des Arzneimittels in eine neue äußere Umverpackung als Markenrechtsverletzung. Sie nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

Im vorangegangenen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums hob das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 21. Januar 2002 (312 O 802/01) seine Beschlussverfügung vom 11. Dezember 2001 gegen die Beklagte unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages auf, der Verbotsausspruch der Beschlussverfügung stimmte mit dem des hiesigen Klageantrags überein. Auf die Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 802/01 wird Bezug genommen.

Die Klägerin ist Inhaberin der IR-Marke (Wortmarke) "TIKLYD" Nr. 444881, eingetragen für "produits pharmaceutiques ayant une activite antipiaquettaire sanguine" und registriert u. a. für Deutschland ("Klagemarke Nr. 1" - Bezeichnung durch den Senat; Anlage K 1). Sie ist ferner Inhaberin der deutschen Wortmarke "TIKLYD" Nr. 1 090 468, eingetragen für "Arzneipräparate mit hemmender Wirkung auf die Blutplättchen-Aggregation" (Anlage K 2; "Klagemarke Nr. 2").

In Deutschland gibt es "TIKLYD" in den Packungsgrößen zu 30 Tabletten (N 2) und zu 90 Tabletten (N 3). In Italien wird "TIKLID" in der Packungsgröße zu 30 Tabletten vertrieben; eine "TIKLID"-Packung zu 90 Tabletten gibt es in Italien nicht.

In einem früheren Rechtsstreit gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg 315 O 490/98, OLG Hamburg 3 U 51/99; im Folgenden: Vorprozess) ist die Klägerin gegen die Verwendung einer bestimmten farblichen Aufmachung der von der Beklagten neu hergestellten TIKLID-Umverpackung vorgegangen. De Klage u. a. auf Unterlassung hatte in beiden Instanz Erfolg, die Widerklage auf Feststellung, dass die Beklagte berechtigt sei, die eigene Umverpackung in identischer Wiedergabe der von der Klägerin verwendeten Originalpackung zu verwenden, wurde abgewiesen (OLG Hamburg MagazinDienst 2000, 1176, Urteil vom 24. August 2000 - 3 U 51/99; Anlage K 4).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Das Verwenden einer von der Beklagten neu hergestellten Umverpackung beim Parallelimport des Arzneimittels TIKLID sei nicht erforderlich und demgemäß unzulässig. Da das Arzneimittel in Italien in der Packung zu 30 Tabletten vertrieben werde, könne eine Packung zu 90 Tabletten unschwer durch Bündeln erreicht werden (Beweisantritt Bl. 4). Die verwendete Bezeichnung TIKLID sei mit beiden Klagemarken verwechselbar.

Die Beklagte sei nicht aus Gründen des Marktzugangs gezwungen, eigene Umverpackungen herzustellen. Der Verbraucher sei an überklebte und gebündelte Packungen gewöhnt, das zeige schon die Umsatzentwicklung reimportierter Arzneimittel (Bl. 37-38; Anlage K 10).

Ihr (der Klägerin) Verbietungsrecht sei nicht verwirkt. Im Vorprozess (OLG Hamburg 3 U 51/99) sei die Eigenverpackung der Beklagten in einer bestimmten Aufmachung angegriffen worden. Die Beklagte habe damals angeregt, die Rechtsfragen in jenem Hauptklageverfahren klären zu lassen (Anlagen K 8-9). Nach der Entscheidung des OLG Hamburg vom 24. August 2000 im Vorprozess (Anlage K 4) habe sie (die Klägerin) nicht damit rechnen müssen, dass die Beklagte die Eigenverpackung einfach weiter verwende, sondern angenommen, die Beklagte werde Bündelpackungen benutzen und den Vertrieb gegebenenfalls anzeigen. Mit Schreiben vom 22. November 2001 (Anlage K 3) habe sie erstmals erfahren, dass die Beklagte eine selbst hergestellte TIKLID-Umverpackung verwende. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 6. Mai 1998 (Anlage B 3) zwar mitgeteilt, sie beabsichtige die Herstellung einer anderen Eigenverpackung, hierauf habe sie (die Klägerin) aber nicht reagiert und nicht etwa zugestimmt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmittein zu unterlassen,

das Arzneimittel "TIKLID" aus Italien nach Deutschland zu importieren, umzupacken und in selbst hergestellten, eigenen Umverpackungen ä 90 Tabletten unter Aufbringung der Marke "TIKLID" zu vertreiben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen:

Es gebe auf Seiten des Handels und der Verbraucher erhebliche Widerstände gegen Bündelpackungen (Bl. 22 mit Beweisantritt). Das zeige auch die FNO-Infratest-Umfrage (Anlage B 7).

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei verwirkt. Im Vorprozess (OLG Hamburg 3 U 51/99) sei es nur um eine bestimmte Gestaltung der Eigenverpackung gegangen. Schon damals sei die Klägerin mit Schreiben vom 6. Mai 1998 darüber informiert worden, dass sie (die Beklagte) eine abgeänderte, selbst hergestellte TIKLID-Umverpackung verwenden wolle (Anlage B 3). Diese Packungsgestaltung habe sie seit dem bis zur Beschlussverfügung vom 11. Dezember 2001 (Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 802/01) verwendet (Beweisantritt Bl. 25). Das von der Klägerin überreichte Schreiben (Anlage K 3) sei nur eine Sortimentsübersicht gewesen und keine (erstmalige) Vertriebsanzeige des streitgegenständlichen Arzneimittels. Die Zwischenvereinbarung der Parteien im Mai 1998 habe nicht etwa das "Ob" der Eigenverpackung, sondern nur die konkrete Gestaltung betroffen (Anlagen B 5-6). Durch die kontinuierliche Verwendung der selbst hergestellten Umverpackung mit dem einheitlichen grünen Streifen seit über 4 Jahren sei ein erheblicher Besitzstand entstanden.

Durch Urteil vom 20. August 2002 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht ihren Beweisantritt übergangen, ein Ausforschungsbeweis liege nicht vor. Die Vorbehalte des Marktes gegen Bündelpackungen seien erheblich und zeigten sich schon in der Umfrage (Anlage B 7). Der Unterlassungsanspruch sei verwirkt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie trägt ergänzend vor:

Auf eine eigene Umverpackung sei die Beklagte nicht angewiesen. Auch so seien die Parallel- und Reimporte sehr erfolgreich (Anlage K 11).

Zu Recht habe das Landgericht eine Verwirkung ihres Unterlassungsanspruchs verneint. Die Beklagte verschweige, dass sie selbst zunächst mit Schreiben vom 2. Januar 2002 angezeigt habe, sie werde künftig TIKLID-Packungen gebündelt vertreiben (Anlage K 12). Erst nach der Aufhebung der Beschlussverfügung durch Urteil des Landgerichts vom 21. Januar 2002 (Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 802/01) sei sie (die Klägerin) mit Schreiben vom 22. April 2002 informiert worden, dass die Beklagte wieder zu Eigenverpackungen zurückkehre (Anlagen K 13-15).

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 802/01 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben.

Die Unterlassungslage ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§ 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs.3-5MarkenG).

Gegenstand des Unterlassungsantrags ist das Vertreiben des aus Italien parallelimportierten Arzneimittels "TIKLID" zu 90 Tabletten in einer von der Beklagten neu hergestellten Umverpackung.

Der Unterlassungsantrag ist begründet. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 24. August 2000 im Vorprozess (OLG Hamburg MagazinDienst 2000 -3U51/99; Anlage K 4) ausgeführt hat, stellt der Vertrieb des aus Italien parallelimportierten Arzneimittels TIKLID zu 90 Tabletten in einer neu von der Beklagten erstellten Umverpackung unabhängig von deren konkreten Gestaltung eine Markenrechtsverletzung an den Klagemarken dar. Hieran ist festzuhalten.

1.) Der Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels "TIKLID" unter Verwendung einer von der Beklagten neu erstellten Umverpackung verletzt an sich, d. h. unbeschadet einer gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung die Rechte der Klägerin an den Klagemarken (Anlagen K 1-2; §§ 3,14 MarkenG).

Nach §14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht.

Die Verwirklichung dieses gesetzlichen Tatbestandes ist dadurch gegeben, dass das italienische Arzneimittel TIKLID importiert wird, mit neu hergestellter äußerer Umverpackung mit der Bezeichnung TIKLID versehen und in Deutschland so umkonfektioniert in Verkehr gebracht wird.

Dass die Bezeichnung "TIKLID" mit den Klagemarken Nr. 1-2 (den Wortmarken "TIKLYD") wegen der Warenidentität und der nahezu vollständigen Übereinstimmung von Marke und Zeichen im Gesamteindruck verwechslungsfähig ist, wird von der Beklagten nicht verkannt und bedarf auch sonst keiner vertieften Begründung. Die einzige Abweichung im jeweils vorletzten Buchstaben ist unwesentlich, beide Bezeichnungen werden zudem gleich ausgesprochen.

Das Umkonfektionieren des italienischen TIKLID-Arzneimittels unter Anbringen der Bezeichnung TIKLID und das Vertreiben solcher Packungen stellen an sich (unbeschadet des Parallelimports) Verletzungshandlungen bezüglich der Markenrechte der Klägerin dar, weil sie unautorisiert erfolgen (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG).

2.) Das parallelimportierte Arzneimittel TIKLID ist ursprünglich in Italien und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Konzerngesellschaft der Klägerin in den Verkehr gebracht worden; demgemäß ist das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. §24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich der Mar-kenrechtsinhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Widerbeklagten aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Die Bestimmung des §24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21. Dezember 1988 (ABI. 1989 Nr. L 40/1). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.

(a) Nach der EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Mirkeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPAPharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn sowie EuGH WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim).

Das beanstandete Umpacken des Arzneimittels in eine neu hergestellte, mit einer fremden Marke versehene Umverpackung zu Vertriebszwecken ist dem EU-Parallelimporteur gemäß §14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG untersagt, soweit im Hinblick auf die Markenrechte keine Erschöpfung (§ 24 MarkenG) eingetreten ist. Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall für die Weiterverwendung einer mit den Klagemarken (TIKLYD) verwechslungsfähigen Bezeichnung (TIKLID).

(b) Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (zuletzt OLG Hamburg Magazin-Dienst 2003, 477 -3 U 318/00), ist der Parallelimporteur nach der EuGH-Rechtsprechung im Grundsatz gehalten, in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen (EuGH a. a. O. - Eurim Pharm, - MPAPharma, - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn). So kann sich der Markenrechtsinhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Umverpackung widersetzen, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Verpackung zu schaffen, indem er statt dessen z. B. auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaates anbringt und/oder eine Bündelung der Originalverpackungen (mit oder ohne Aufstocken des Packungsinhalts) vornimmt. Das gilt auch in den Fällen, in denen - wie vorliegend beim Arzneimittel TIKLID - das Arzneimittel in den für das Inland maßgeblichen Packungsgrößen im Ausfuhrmitgliedstaat nicht vertrieben wird (vgl. zu den Grundsätzen: HansOLG Hamburg, Urt. v. 24. August 2000 - 3 U 51/99, MagazinDienst 2000, 1176 und Urt. vom 12. Juli 2001 - 3 U 36/01, Pharma Recht 2001, 368; vgl. zum Umetikettieren: EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim). Hieran ist festzuhalten.

(c) Mit den von der Beklagten zitierten Erwägungsgründen 24-26 der EuGH-Entscheidung "MPA-Pharma" (EuGH a. a. O. - MPAPharma) hat sich der Senat bereits in seinem Urteil vom 24. August2000 (OLG Hamburg MagazinDienst 2000, 1176 -3U51/99) ausführlich auseinandergesetzt. Neue Gesichtspunkte haben sich insoweit nicht ergeben, die gegenteiligen Schlussfolgerungen der Beklagten teilt der Senat nicht.

Überklebte Original-Umverpackungen mit oder ohne Bündelung weichen je nach der Geschicklichkeit des Parallelimporteurs mehr oder weniger deutlich vom Erscheinungsbild der Ausgangspackung ab. Dass damit generell der Eindruck minderer Qualität entstünde, trifft nicht zu; die mit einem Arzneimittel verbundenen Gütevorstellungen werden durch die Leistung des Arzneimittelherstellers begründet und bleiben bei ordentlichem Umkonfektionieren regelmäßig bestehen. Hierfür spricht schon die Lebenserfahrung; hierzu gehören auch die zahlreichen Rechtsstreitigkeiten vor dem Senat, in denen durchaus ordentlich überklebte und gebündelte Packungen überreicht worden sind.

Das wirtschaftliche Interesse der Parallelimporteure an einer neu von ihnen erstellten Umverpackung mag erheblich sein, soweit es um eine - immer denkbar - noch bessere Darstellung des Parallelimportprodukts geht. Diesem Interesse nicht schrankenlos nachzugeben, hat mit einer gemeinschaftswidrigen Marktbehinderung nichts zu tun; deswegen stellt die EuGH-Rechtsprechung zu Recht bei der Interessenabwägung gerade auf die Erforderlichkeit solcher Maßnahmen ab. Im Vordergrund stehen - das sollte bei Parallelimportfällen nicht aus dem Auge verloren werden - Markenrechte des Originalherstellers, deren rechtmäßige Ausübung hinzunehmen ist. So bestehen auf der anderen Seite keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass ordentlich überklebte bzw. gebündelte Originalpackungen vom Verbraucher abgelehnt würden; dagegen spricht schon die Lebenserfahrung mit dem unstreitigen Umstand, dass der Parallelimport von Arzneimitteln inzwischen längst etabliert ist und eine hohe Marktbedeutung hat.

3.) Nach diesen Grundsätzen ist die Verwendung der beanstandeten, neu von der Beklagten hergestellten, äußeren TIKLID-Umverpackung nicht erforderlich, die Markenrechte der Klägerin sind demgemäß nicht erschöpft. Die im Inland vorhandene, streitgegenständliche Packungsgröße zu 90 Tabletten lässt sich unter Verwendung der italienischen Original-Umverpackung mit 30 Tabletten gebündelt unschwer herstellen. Demgemäß bedarf es insoweit keiner eigenen, neu von den Beklagten hergestellten Umverpackung.

4.) Entgegen der Ansicht der Beklagten gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass ihr tatsächlicher Zugang zum inländischen Markt objektiv behindert wäre, wenn sie kein neue äußere Umverpackung, sondern nur die mit Etiketten überklebten gebündelten Originalpackungen verwenden darf.

(a) Rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine mehr werbewirksame und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, rechtfertigen nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim, - Pharmacia & Upjohn; EuGH WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme).

Eine Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen stellt daher nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der EuGH-Rechsprechung macht (BGH a. a. O. -Zantac/Zantic; BGH WRP 2002, 1273,1277 - Aspirin). Besteht allerdings auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen Bündelpackungen, so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen sein (EuGH a. a. O. -Boehringer Ingelheim; BGH a. a. O. - Aspirin).

Entsprechendes gilt für das Überkleben von Originalverpackungen. Allein in dem Fall, dass die Abneigung der Verbraucher gegen überklebte Packungen derart ausgeprägt und weit verbreitet ist, dass sie beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatsächlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewährleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons insoweit als objektiv erforderlich angesehen werden (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim, - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

(b) Gegen die Annahme eine gemeinschaftswidrigen Marktbehinderung spricht der unstreitige Umstand, dass der Parallelimport von Arzneimitteln seit vielen Jahren mit großem wirtschaftlichen Erfolg am Markt ist und sich die Praxis überklebter, gebündelter bzw. auf- oder abgestockter Packungen unstreitig als ohne weiteres machbar herausgestellt hat. Dem Senat ist im Laufe der zahlreichen Parallelimport-Prozesse eine Vielzahl solcher Packungen begegnet, Anhaltspunkte für eine fehlende Akzeptanz finden sich nicht. Dabei ist selbstverständlich z. B. nicht auf missglückte Überklebungen abzustellen, sondern auf professionell konfektionierte Packungen, wie sie unstreitig möglich und auf dem Markt mit beachtlich großem wirtschaftlichen Erfolg vorhanden sind.

Aus der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage (Anlage B 7) ergibt sich nichts anderes. In dieser Untersuchung geht es um die abstrakte eigene Einschätzung von Apothekern zur Akzeptanz ihrer Kunden bei überklebten, auf- und abgestockten und gebündelten Packungen. Dass eine neu hergestellte Packung nach Auffassung der befragten Apotheker (84,9% von 152 Befragten; "Frage 5") demgegenüber "eher akzeptiert" würde, geht nur in die Richtung der für die Rede stehende Problemstellung nicht durchgreifenden Argumentation, dass eine neu hergestellte Umverpackung das Parallelimport-Unternehmen selbst und dessen Produkt in seiner Gesamtaufmachung besser darstellen kann, einschließlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besonderer Färb- und Formgestaltungen. Hierauf kommt es aber nicht an, der Marktzugang der Beklagten als solcher ist nicht betroffen (vgl. ebenso: BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

Entsprechendes gilt für die Ergebnisse der "Frage 3", die nach Überkleben, Aufstocken, Bündeln und deren Kombination differenziert und ebenfalls nur die Auffassung der befragten Apotheker zur Akzeptanz ihrer Kunden betrifft. Die Antwortvorgaben sind jeweils "wird in der Regel akzeptiert" und "wird weniger/nicht akzeptiert", inwieweit bei der zweiten Antwort nur eine "geringere Akzeptanz" vorliegt, ergibt sich daraus nicht. Außerdem sind die Fragen zu diesem Punkt abstrakt gestellt; es liegt auf der Hand, dass z. B. eine ordentliche Überklebung oder eine ordentliche Bündelpackung, wie sie dem Senat aus vielen Prozessen und den fachkundigen Parteien ohnehin geläufig sind, weniger Vorbehalte haben werden als unordentliche, um die es aber - wie ausgeführt - nicht geht. Diese schon nach der Lebenserfahrung nahe liegende Einschätzung wird durch das Umfrageergebnis der Beklagten nicht in Frage gestellt.

Aus eben diesen Gründen gibt es auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine relevante Marktbehinderung der Beklagten ohne die Verwendung neu hergestellter Umverpackungen. Es besteht nach alledem auch keine Veranlassung, seitens des Senats eine Meinungsumfrage zu der Marktakzeptanz einzuholen. Das Vorbringen der Parteien ermöglicht es dem Senat, aus eigener Sachkunde im oben dargestellten Sinne zu entscheiden.

4.) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass dasselbe Arzneimittel der Klägerin in Deutschland unter "TIKLYD" und in Italien unter "TIKLID" vertrieben wird und jeweils entsprechende Marken existieren.

Es geht vorliegend nicht um einen Sachverhalt, wie er der EuGH-Entscheidung "Centrafarm/American Home Products" (EuGH GRUR Int. 1979, 99) zu Grunde lag. Im dortigen Falle ging der Inhaber eines in einem Mitgliedstaat geschützten Warenzeichens dagegen vor, dass ein Dritter unter diesem Warenzeichen Ware in Verkehr brachte, die derselbe Zeicheninhaber zuvor rechtmäßig unter seiner anderen Marke in einem anderen Mitgliedstaat auf den Markt gebracht hatte. Ein Widersetzen gegen einen solchen Parallelimport bei verschiedenen Marken kann eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten sein (EuGH, a. a. O.; vgl. ebenso EuGH a. a. O. -Pharmacia & Upjohn).

Vorliegend dagegen bringt die Beklagte das parallelimportierte Arzneimittel unter derselben Bezeichnung wie im Ursprungsland Italien ("TIKLID") in den Verkehr.

5.) Zu Recht hat das Landgericht den Einwand der Verwirkung als nicht durchgreifend angesehen. Schon aus zeitlichen Gründen kommt der Erwerb eines redlichen Besitzstandes zu Gunsten der Beklagten nicht in Betracht.

Im Vorprozess wurde unstreitig sowohl vom Landgericht als auch vom erkennenden Senat (OLG Hamburg 3U51/99; Anlage K 4) darauf abgestellt, dass die dort beanstandete, neu erstellte TIKLID-Umverpackung der Beklagten schon deswegen zu verbieten sei, weil die Klägerin sich generell gegen eine neue TIKLID-Umverpackung (beim Parallelimport aus Italien in der Packungsgröße zu 90 Tabletten) wenden könne und es ihr frei stehe, ihren Anspruch auf eine konkrete Aufmachung zu beschränken. Diesen Rechtsstandpunkt der Gerichte in beiden Instanzen hatte sich die Klägerin unstreitig schon im Vorprozess zu eigen gemacht.

Angesichts dieser Sachlage ist nicht erkennbar, dass die Beklagte annehmen konnte, die Klägerin werde sich nicht generell gegen die Verwendung einer eigenen Umverpackung wenden. Denn die Klägerin hatte weder im Vorprozess noch an anderer Stelle eine solche Erklärung abgegeben, für sie bestand im Vorprozess dazu auch keine Veranlassung, weil es nur um die dort beanstandete konkrete Aufmachung einer neu erstellten Umverpackung ging.

Während des Vorprozesses hatte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 6. Mai 1998 (Anlage B 3) zwar mitgeteilt, sie beabsichtige die Herstellung einer anderen Eigenverpackung und jenes Schreiben sei eine entsprechende Vertriebsanzeige (vgl. zu jener Packungsgestaltung ebenfalls: Anlage B 3). Hierauf hat die Klägerin aber geschwiegen. Deswegen konnte die unbeantwortet gebliebene Mitteilung der Beklagten keinen Vertrauenstatbestand im Hinblick auf neu erstellte Umverpackungen schaffen. Im Übrigen wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich Klarheit zu verschaffen und bei der Klägerin nachzufragen, ob sie grundsätzlich bereit sei, eigene Umverpackungen der Beklagten zu dulden.

Zudem ergab sich danach eine neue Situation durch die Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. Januar 1999 bzw. 24. August 2000 im Vorprozess: Wie oben ausgeführt, wurde der Unterlassungsanspruch darauf gestützt, dass die Verwendung einer neuen Umverpackung im vorliegenden Parallelimportfall generell unzulässig war.

Demgemäß hat die Beklagte auch mit Schreiben vom 2. Januar 2002 angezeigt, sie werde künftig TIKLID-Packungen gebündelt vertreiben (Anlage K 12). Unstreitig wurde die Klägerin - wie ausgeführt, nach der Aufhebung der Beschlussverfügung durch Urteil des Landgerichts vom 21. Januar 2002 (Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 802/01) - dann mit Schreiben vom 22. April 2002 darüber informiert, dass die Beklagte wieder zu Eigenverpackungen zurückkehrt (Anlagen K 13-15).

6.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, so insbesondere die Wiederholungsgefahr. Die Beklagte hat neu erstellte Umverpackungen verwendet.

Nach alledem ist die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gescherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang. Ob eine neue Umverpackung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH erforderlich ist, um dem Parallelimporteur den Marktzutritt in dem Einfuhrmitgliedstaat zu eröffnen, haben die nationalen Gerichte zu untersuchen (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

Ende der Entscheidung

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