Judicialis Rechtsprechung

Die vergleichende Werbeangabe (gegenüber Fachkreisen): "In einer Befragung von Asthma-Patienten zur Handhabbarkeit und Präferenz zweier Inhalatoren schnitt der HAL gegenüber dem ISC deutlich besser ab: 67 % bevorzugten den ISC, 33 % den anderen Inhalator. Der ISC erwies sich damit als ein Inhalationsgerät, das für Asthma-Patienten besonders gut geeignet ist" wird vom Referenzverbraucher dahin verstanden, bei der Befragung sei es um die Handhabbarkeit und um die Präferenz gegangen.

Die Werbung verstößt gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der Vergleich bezieht sich auf keine nachprüfbare Eigenschaft. Die Bewertung der Inhalatoren durch die Gruppe beruht auf individuellen Einschätzungen und gibt keine aussagekräftige Information zu den objektiven Eigenschaften. Der Vergleich bezieht sich damit auch auf eine nicht relevante Eigenschaft (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 163/05

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 20. April 2006

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Reimers-Zocher nach der am 6. April 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragstellerinnen wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 7. Juni 2005 abgeändert.

Die Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg vom 3. März 2005 wird hinsichtlich des Verbotsausspruchs zu lit. d Ziffer 2.) erneut erlassen.

Die Kosten des Erlassverfahrens (Streitwert 300.000 €) tragen die Antragstellerinnen zu 11/30 und die Antragsgegnerin zu 19/30.

Die Kosten des Widerspruchsverfahrens (Streitwert 100.000 €) tragen die Antragstellerinnen zu 3/10 und die Antragsgegnerin zu 7/10.

Die Kosten des Berufungsverfahrens (Streitwert 35.000 €) trägt die Antragsgegnerin. Gründe:

A.

Die Parteien sind Pharmaunternehmen und stehen miteinander im Wettbewerb. Die Antragsgegnerin vertreibt u. a. das Arzneimittel "ISC...forte " zur Behandlung von Asthma und chronisch-obstruktiver Lungenerkrankung (COPD), für das sie Werbebroschüren verbreitet hat.

Die Antragstellerinnen beanstanden aus den Broschüren mehrere Werbeaussagen und nehmen die Antragsgegnerin im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

Im vorliegenden Berufungsrechtszug geht es nur noch um den Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung des Landgerichts zu lit. d, Ziffer 2.).

Die Antragstellerinnen vertreiben gemeinschaftlich das COPD-Arzneimittel Voooo; es ist ein Inhalationspulver, das zusammen mit dem Inhalationssystem HAL... angeboten wird. Der HAL... ist ein Ein-Dosis-Gerät, in das vor jeder Inhalation eine Arzneimittelkapsel einzulegen ist; es muss aus hygienischen Gründen nach jeder Inhalation gereinigt werden und kann ein Jahr lang verwendet werden.

Das COPD-Kombinationspräparat "ISC...forte " der Antragsgegnerin verwendet als Inhalationssystem ("ISC") ein Mehr-Dosis-Gerät. Es enthält das Arzneimittel bereits für eine bestimmte Anzahl Dosen und kann bis zum Verbrauch der Dosen, etwa 30 Tage, verwendet werden.

Das Landgericht hat mit seiner Beschlussverfügung vom 3. März 2005 der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für das Fertigarzneimittel ISC(r) forte ... (r) zu werben

a) mit der Aussage, dass langwirksame ß2-Sympathomimetika bei Bedarf zur Behandlung von COPD der Stufe II (Mittelschwer) nach dem alten GOLD-Stufenschema und Stufe II (Mittelschwer) und Stufe III (Schwer) nach dem neuen GOLD-Stufenschema eingesetzt werden sollten, wenn dies geschieht durch eine modifizierte Darstellung des Stufenplans zur Behandlung der COPD in Abhängigkeit vom Schweregrad nach LBI/WHO Workshop Report 20..., Update 20.. wie in Anlage A

und/oder

b) mit der Aussage: "Eine kombinierte Anwendung eines kurz- und langwirksamen Anticholinergikums ist wegen der Akkumulationsgefahr nicht zugelassen" wie in Anlage B

und/oder

c) mit der Aussage, dass langwirksame ß2-Sympathomimetika wie l.... die Lebensqualität von COPD-Patienten steigern, insbesondere wenn dies geschieht mit den Aussagen

(1) "Langwirksame ß2-Sympathomimetika wie l... (...) steigern die Lebensqualität"

und/oder

(2) "I..Salmeterol verbessert bei COPD-Patienten die Lungenfunktionsparameter, reduziert die Symptomatik und verringert die Anzahl der Exazerbationen. Dadurch wird die Lebensqualität des Betroffenen spürbar erhöht" wie in Anlage C;

d) mit der Aussage, dass COPD-Patienten das Inhalationssystem ISC(r) gegenüber dem Inhalationssystem HAL(r) bevorzugen, insbesondere wenn dies geschieht

(1) mit der Aussage, dass 80 % der COPD-Patienten den ISC(r) und 20 % den HAL(r) bevorzugen

und/oder

(2) mit der Aussage "In einer Befragung von COPD-Patienten zur Handhabbarkeit und Präferenz zweier verschiedener Inhalationssysteme, des ISC(r) und des HAL(r) schneidet der ISC(r) deutlich besser ab: 67 % der Patienten bevorzugten den ISC(r), 33 % das andere Inhalationssystem. Der ISC(r) erwies sich damit als ein Inhalationsgerät, das für Patienten mit COPD besonders gut geeignet ist" wie in Anlage D (es folgen die Anlage A bis D).

Die übrigen Verfügungsanträge zu lit. e und lit. f aus der Antragsschrift vom 28. Februar 2005 hatten die Antragstellerinnen mit Schriftsatz vom 3. März 2005 zurückgenommen (Bl. 47).

Die Antragsgegnerin hat für ihr Präparat u. a. mit der "Wissenschaftlichen Basisbroschüre ISC forte ..." geworben (Anlage ASt 5). Einen Auszug aus dieser Broschüre bilden die ersten zwei Seiten der Anlage D der Beschlussverfügung zu lit. d., und zwar die Titelseite und die Seite 52 (Bl. 43-44). Dieser Teil der Anlage D betrifft das Verbot der Beschlussverfügung zu lit. d Ziffer 2.).

Die Antragsgegnerin hat außerdem mit der Broschüre für das Jahr 2004/2005 "Der Weg ist das Ziel: Applikationssystem zur Inhalationstherapie von Asthma und COPD" geworben (Anlage ASt 7). Ein Auszug aus dieser Broschüre gehört ebenfalls zur Anlage D (es sind die letzten zwei Seiten) der Beschlussverfügung zu lit. d, und zwar die Titelseite und die Seite 35 (Bl. 45-46). Dieser Teil der Anlage D betrifft das Verbot der Beschlussverfügung zu lit. d Ziffer 1.).

Die Antragsgegnerin hatte gegen die Beschlussverfügung zu lit. d Widerspruch eingelegt.

Durch Urteil vom 7. Juni 2005 hat das Landgericht seine Beschlussverfügung zu lit. d im Umfang der Ziffer 1.) bestätigt und im Übrigen unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages die Beschlussverfügung zu lit. d aufgehoben. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Antragstellerinnen mit der Berufung.

Die Antragstellerinnen beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung hinsichtlich lit. d Ziffer 2.) erneut zu erlassen.

Die Antragsgegnerin bittet um die Zurückweisung der Berufung.

B.

Die Berufung der Antragstellerinnen ist zulässig (I.) und auch begründet (II.). Das landgerichtliche Urteil ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe abzuändern.

I.

Die Berufung der Antragstellerinnen ist unter Gewährung der beantragten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässig.

1.) Die Antragstellerinnen haben allerdings gegen das Urteil des Landgerichts nicht fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO Berufung eingelegt. Ihnen ist das Urteil am 5. Juli 2005 zugestellt worden (Bl. 130). Der Schriftsatz der Antragstellerinnen vom 4. August 2005, mit dem sie die Berufung haben einlegen lassen, ist erst am 8. August 2005 (an einem Montag) bei Gericht eingegangen (Bl. 131), er hätte fristwahrend am Freitag, den 5. August 2005 bei Gericht eingehen müssen.

2.) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß Schriftsatz vom 17. August 2005 (Bl. 137 ff.) ist statthaft (§§ 233, 517 ZPO) und zulässig.

Der Antrag der Antragstellerinnen entspricht den Formvorschriften, wie sie für die Einlegung einer Berufung gelten (§ 236 ZPO). Der Wiedereinsetzungsantrag ist fristgerecht eingelegt worden (§ 234 ZPO). Nach § 234 Abs. 2 ZPO muss die Wiedereinsetzung innerhalb einer zweiwöchigen Frist, beginnend mit dem Tag der Behebung des Hindernisses beantragt werden.

Vorliegend ist der Wegfall des Hindernisses mit der Kenntnis der Antragstellerinnen von ihrer Fristversäumnis eingetreten, und zwar am 11. August 2005. Hierzu haben die Antragstellerinnen vorgetragen, ihr Prozessbevollmächtigter habe an diesem Tage per Telefax die Empfangsbestätigung des Gerichts erhalten, wonach die Berufungsschrift am 8. August 2005 zwischen 10 und 11 Uhr eingegangen sei; dieses Vorbringen haben die Antragstellerinnen glaubhaft gemacht (Anlagen ASt WS 1-2). Der Wiedereinsetzungsantrag ist bereits am 19. August 2005 bei Gericht eingegangen (Bl. 137).

3.) Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist auch begründet, die versäumte Berufungseinlegung ist damit nachgeholt.

Die Antragstellerinnen waren unverschuldet gehindert gewesen, die Berufung fristgemäß zu begründen (§ 233 ZPO). In Betracht käme vorliegend nur ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten, das gemäß § 85 Abs. 2 ZPO dem Verschulden der Partei gleichsteht. Ein solches Anwaltsverschulden ist nicht gegeben.

(a) Ein eigenes Verschulden des Rechtsanwalts aus dem Gesichtspunkt einer nicht ausreichenden Büroorganisation ist nicht gegeben.

Die Antragstellerinnen haben zur Organisation solcher Fristensachen im Büro ihres Anwalts vorgetragen, die Fristenkontrolle erfolge doppelt, nämlich auf der Ebene Anwalt/Anwaltssekretariat und auf der Bürovorsteherebene (Anlagen ASt WS 1-2). Das lässt keinen Organisationsmangel erkennen; entsprechendes gilt für die vorgetragenen Kontrollen mittels der "roten Fristenzettel", die zur Vorwarnung eine Woche vor Fristablauf und (die zweiten) am Tage des Ablaufes der Rechtsmittelfrist verteilt und abgezeichnet würden, deren (der zweiten) Eingang der Bürovorsteher überprüfe (Anlagen ASt WS 1-2).

Zu dem eigentlichen Vorfall haben die Antragstellerinnen vorgetragen, ihrem Anwalt sei aus zahlreichen Prozessen des W---- Büros bei Hamburger Gerichten und aus dem Briefverkehr zwischen dem w---- und dem Hamburger Büro ihres Rechtsanwalts bekannt, dass der Posteingang bei Gericht "von Tag zu Tag" bei Postabgabe gegen Dienstschluss der Sekretariate reibungslos funktioniere. So sei die Berufungsschrift vom 4. August 2005 an diesem Tage von der Sekretärin W-yyyy geschrieben und mit dem 18 Uhr-Kurierdienst auf das Postamt in F---, wenige hundert Meter von der Kanzlei entfernt, gebracht worden und von dort aus nach Hamburg befördert worden.

Auch insoweit ist ein Organisationsverschulden nicht erkennbar. Die Berufungsschrift hätte bei normalem Verlauf am nächsten Tag (am 5. August 2005) und damit fristgerecht bei den Hamburger Gerichten eintreffen müssen.

(b) Ein eigenes Verschulden des Rechtsanwalts auf Grund fehlerhafter Einzelanweisung kommt vorliegend ebenfalls nicht in Betracht.

Hierzu haben die Antragstellerinnen vorgetragen, ihr Prozessbevollmächtigter habe der Sekretärin W-yyy die Weisung erteilt, am 5. August 2005 den Eingang der Berufungsschrift beim Oberlandesgericht Hamburg abzufragen, um im Falle einer Nichtbestätigung des Eingangs die Berufungsschrift nochmals per Telefax herauszusenden. Frau W-yyy habe schon vor 12 Uhr beim OLG Hamburg nachgefragt, ihr sei der Eingang unter Mitteilung eines Aktenzeichens ("5 U 120/05") bestätigt worden, das sei im Kalender notiert und dem Rechtsanwalt per Email bereits um 10:14 Uhr des 5. August 2005 mitgeteilt worden (Anlagen ASt WS 1-2).

Frau W-yyy konnte auf die Richtigkeit der ihr gegebenen Information vertrauen, zumal ihr ein OLG-Berufungsaktenzeichen genannt worden ist. Es ist nicht erkennbar, dass der Rechtsanwalt ihr eine fehlerhafte Einzelanweisung gegeben hätte.

4.) Die Antragstellerinnen haben ihre Berufung form- und fristgerecht begründet.

Die zweimonatige Berufungsbegründungsfrist mit der zulässigen Fristverlängerung (§ 520 Abs. 2 ZPO) ist gewahrt. Die Berufungsbegründungsfrist ist auf einen am 22. August 2005 eingereichten Antrag (Bl. 134) bis zum 5. Oktober 2005 verlängert worden (Bl. 136), der Schriftsatz der Antragstellerinnen vom 4. Oktober 2005 mit der Berufungsbegründung ist an diesem Tage bei Gericht eingereicht worden (Bl. 157).

II.

Die Berufung der Antragstellerinnen hat auch in der Sache Erfolg, sie ist begründet.

1.) Der Gegenstand der Berufung der Antragstellerinnen ist das Urteil des Landgerichts, soweit es die Beschlussverfügung zu lit. d Ziffer 2.) aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag insoweit zurückgewiesen hat.

2.) Der Verfügungsantrag zu lit. d Ziffer 2.) betrifft demgemäß den Antrag, es zu unterlassen,

mit der Aussage, dass COPD-Patienten das Inhalationssystem ISC(r) gegenüber dem Inhalationssystem HAL(r) bevorzugen, wenn dies geschieht

mit der Aussage "In einer Befragung von COPD-Patienten zur Handhabbarkeit und Präferenz zweier verschiedener Inhalationssysteme, des ISC(r) und des HAL(r), schneidet der ISC(r) deutlich besser ab: 67 % der Patienten bevorzugten den ISC(r), 33 % das andere Inhalationssystem. Der ISC(r) erwies sich damit als ein Inhalationsgerät, das für Patienten mit COPD besonders gut geeignet ist"

wie in Anlage D.

Dieses beantragte Verbot steht nach dem Streitgegenstand in der Verknüpfung mit "und/oder" zu lit. d Ziffer 1.) der Beschlussverfügung, die das Landgericht - aber eben ohne den verallgemeinerten Antrags-Teil vor dem "insbesondere" - rechtskräftig bestätigt hat.

3.) Soweit das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil auch den verallgemeinerten Antrag zu lit. d) der Beschlussverfügung - vor den "insbesondere"-Anträgen zu Ziffern 1.) und 2.) - zurückgewiesen und insoweit die Beschlussverfügung aufgehoben hat, haben die Antragstellerinnen keine Berufung eingelegt. Das haben die Antragstellerinnen in der Berufungsverhandlung ausdrücklich klarstellen lassen.

4.) Der Unterlassungsantrag ist nach Auffassung des Senats begründet (§§ 3, 8, § 6 Abs. 2 Ziffer 2 UWG).

(a) Die beanstandete Werbeaussage besteht aus zwei Sätzen. Der erste Satz nimmt auf eine Befragung von COPD-Patienten Bezug ("In einer Befragung von COPD-Patienten ...") und der zweite Satz zieht Schlussfolgerungen daraus ("Der ISC(r) erwies sich damit als ...").

Hierbei geht es um die in der "Wissenschaftlichen Basisbroschüre" (Anlage ASt 5) an der betreffenden Stelle auch genannte (vgl. den Auszug in Anlage D zur Beschlussverfügung) Untersuchung von M-xxx, S-xxx (Anlage ASt 15).

(b) Nach Auffassung des Senats kann - anders als es das Landgericht gemeint hat - nicht davon ausgegangen werden, dass die angesprochenen Fachkreise als Referenzverbraucher den ersten Satz der Werbeaussage zwingend dahingehend verstehen, die befragten COPD-Patienten hätten den "ISC" der Antragsgegnerin wegen der Handhabbarkeit bevorzugt. Vielmehr geht die Werbeaussage in ihrer nahe liegenden, unmittelbar wörtlichen Bedeutung dahin, es sei um zwei Dinge in der Befragung der COPD-Patienten gegangen, um die Handhabbarkeit und um die Präferenz.

(c) In diesem - oben unter lit. b dargestellten - Verständnis ist die beanstandete Aussage ein Werturteil der befragten Gruppe und damit keine nachprüfbare Eigenschaft im Sinne des § 6 Abs. 2 Ziffer 2 UWG.

Die Frage, welches Gerät ein Patient bevorzugt, ist - wie das Landgericht im anderen Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat - das Ergebnis einer individuellen Einschätzung, die auf verschiedenen Ursachen beruhen kann. Nichts anderes gilt für die beanstandete Aussage, in welchem prozentualen Verhältnis das beworbene Gerät der Antragsgegnerin gegenüber dem Produkt der Antragstellerinnen von den befragten COPD-Patienten bevorzugt worden ist. Eine aussagekräftige Information über objektive Charakteristika der verglichenen Produkte wird damit nicht gegeben.

(d) In diesem - wiederum oben unter lit. b dargestellten - Verständnis ist der Werbevergleich auch auf eine nicht relevante Eigenschaft (§ 6 Abs. 2 Ziffer 2 UWG) bezogen. Für die mit der Werbung angesprochenen Ärzte kann es vernünftiger Weise nicht ausschlaggebend bei der Verordnung sein, ob sich seine Entscheidung mit der mehrheitlichen (subjektiv-persönlichen) Präferenz der "befragten COPD-Patienten" deckt oder nicht.

(e) Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man mit der Antragsgegnerin unterstellte, die beanstandete Werbeaussage werde vom Verkehr so verstanden, dass die befragten COPD-Patienten den "ISC" der Antragsgegnerin wegen der Handhabbarkeit bevorzugten.

Die Untersuchung von M-xxx, S-xxx (Anlage ASt 15) liegt unstreitig den beiden Werbeäußerungen der Antragsgegnerin zugrunde, wie sie in der Beschlussverfügung zu lit. d Ziffern 1.) und 2.) erfasst sind. Die unterschiedlichen Prozentangaben erklären sich daraus, dass sie sich bei lit. d Ziffer 1.) (80 % für "ISC", 20 % für HAL...) durch Herausrechnen der Subgruppe des deutschen Patientenkollektivs ergeben, während die Prozentsätze in der Aussage zu lit. d Ziffer 2.) der Beschlussverfügung (67 % für "ISC" und 33 % für HAL...) die Zahlen aus dem gesamten befragten Kollektiv der COPD-Patienten sind.

Aus der Untersuchung von M-xxx, S-xxx (Anlage ASt 15) ergibt sich aber, dass nicht etwa nur die Handhabbarkeit abgefragt worden ist und dass die befragten Patienten vor allem Einschätzungen zu geben hatten. Sie wurden nach Kriterien gefragt, die sie allgemein als wichtig empfänden und sollten die drei wichtigsten Eigenschaften nennen. Zu den Eigenschaften gehören nach der Untersuchung von M-xxx, S-xxx auch solche wie "generelle Attraktivität", "Form", "Farbe" oder "Umweltfreundlichkeit", die offenkundig nichts, jedenfalls aber nicht speziell etwas mit der Handhabbarkeit zu tun haben und schon deswegen im Bereich der subjektiv-persönlichen Bewertung bleiben.

Deswegen hilft es der Antragsgegnerin auch nicht, wenn sie damit argumentiert, die Untersuchung von M-xxx, S-xxx belege die Wichtigkeit der leichten Handhabbarkeit des Geräts. Denn eben dieses Kriterium ist nicht speziell der Gegenstand der Untersuchung gewesen, wie sie sich dann in den mitgeteilten Prozentsätzen der im Ergebnis vielmehr generellen ("overall") Bevorzugung spiegelt.

III.

Nach alledem war die Berufung der Antragstellerinnen begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91,92, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Ende der Entscheidung