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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Beschluss verkündet am 13.03.2003
Aktenzeichen: 3 U 166/02
Rechtsgebiete: EG, MarkenG, MarkenRL


Vorschriften:

EG Art. 28
EG Art. 30
MarkenG § 14
MarkenG § 24
MarkenRL Art. 7
1. Wird ein Arzneimittel mit markenrechtlich geschützter Bezeichnung (hier: NORMOXIN) aus der EU parallelimportiert und im Inland umgepackt durch Markenersetzung unter einer anderen Marke (hier: CYNT) unautorisiert vertrieben, so ist das Markenrecht verletzt, wenn nach den Grundsätzen zu Art. 28, 30 EG die Markenersetzung nicht erforderlich ist. Die Grundsätze des EuGH zur Erschöpfung sind entsprechend anzuwenden. Ob eine künstliche Marktabschottung (Art. 28, 30 EG) vorliegt, ist objektiv zu bestimmen. Eine die Markenersetzung notwendig machende "Zwangslage" des Parallelimporteurs muss für den derzeitigen Vertrieb aktuell (noch) gegeben sein.

2. Eine solche "Zwangslage" ist gegeben, wenn ein Drittzeichen (hier: NORMOTIN) wegen Verwechslungsgefahr dem Vertrieb unter der ursprünglichen Marke (NORMOXIN) entgegensteht. Dass der Parallelimporteur stattdessen eine ganz andere Bezeichnung wählen könnte, die weder mit der aus dem Ausfuhrland, noch mit der im Inland übereinstimmt, beseitigt seine "Zwangslage" nicht.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Beschluss

3 U 166/02

Verkündet am: 13. März 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, am durch die Richter

Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler

beschlossen:

Tenor:

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Gründe:

Nachdem die Parteien im Hinblick auf die in der Berufungsverhandlung abgegebene strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerinnen den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist nur noch gemäß § 91 a ZPO über die Kosten zu entscheiden.

Billigem Ermessen entspricht es, die Kosten des Verfahrens insgesamt der Antragstellerin aufzuerlegen. Der Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung des Landgerichts war auch nach Auffassung des Senats ursprünglich unbegründet (II.).

Ob die Veränderung in der Markenkollisionslage, die die Antragstellerin den Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 8. Januar 2003 mitgeteilt hat, der Berufung der Antragstellerin zum Erfolg und damit zum Neuerlass der einstweiligen Verfügung geführt hätte, kann offen bleiben. Denn die Antragsgegnerinnen haben in der Berufungsverhandlung die dem Verbotsausspruch der Beschlussverfügung entsprechende Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben (III.-IV.).

I.

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der L-xxxxx-Gruppe, sie produziert und vertreibt Arzneimittel. Die Antragsgegnerinnen befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln, die Antragsgegnerin zu 2) ist bei der Antragsgegnerin zu 1) im Mitvertrieb tätig.

Die Antragstellerin vertreibt in Deutschland seit 1991 das Hypertonie-Arzneimittel CYNT mit dem Wirkstoff Moxonidin (Anlage ASt 7). In Österreich wird unter NORMOXIN ein wirkstoffgleiches Mittel seit 1992 von der A., Wien, einer Lizenznehmerin der B.- GmbH, vertrieben. Die B.- GmbH ist die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke "Cynt" Nr. DT 841 602 (Klagemarke), eingetragen am 22. Januar 1968 für "Arzneimittel" (Anlage ASt 1: dort noch eingetragen für die "B.- GmbH").

Die Antragsgegnerin zu 1) hatte der L.-Deutschland, unter dem 7. Juni 2002 angezeigt, dass sie und die Antragsgegnerin zu 2) im Mitvertrieb beabsichtigten, das aus Österreich importierte Arzneimittel NORMOXIN in Deutschland zu vertreiben, und zwar nach Umkennzeichnen unter der Bezeichnung CYNT (Anlagen ASt 2-3).

Das Landgericht hatte mit dem Urteil vom 12. August 2002 seine einstweilige Beschlussverfügung vom 11. Juli 2002, mit der den Antragsgegnerinnen unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten worden ist,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Marke Cynt in der Bundesrepublik Deutschland für ein Arznei mittel mit dem Wirkstoff Moxonidin, das unter der Marke "Normoxin" aus Österreich importiert wurde, zu benutzen, insbesondere diese Marke auf Verpackungen solcher Arzneimittel anzubringen und so gekennzeichnete Waren anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen.

aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Hiergegen hatte sich die Berufung der Antragstellerin gerichtet, mit der sie ihren erstinstanzlichen Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung weiter verfolgt hatte.

In der Berufungsverhandlung kam es - wie zuvor schriftsätzlich angekündigt - zur Abgabe der Unterlassungserklärung der Antragsgegnerinnen und daraufhin zur übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien.

II.

Der Unterlassungsverfügungsantrag war auch nach Auffassung des Senats ursprünglich nicht begründet, und zwar jedenfalls bis zur veränderten Markenkollisionslage, die den Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 8. Januar 2003 mitgeteilt worden ist (siehe hierzu und zu der "Vorrechtsvereinbarung" unter III.). Als Anspruchsgrundlage kommen nur die Vorschriften des § 14 Abs. 2-3, Abs. 5 MarkenG in Betracht.

1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Umkennzeichnen des aus Österreich parallelimportierten Arzneimittels NORMOXIN mit dem Wirkstoff Moxonidin unter An bringen der Bezeichnung CYNT sowie das Anbieten, Bewerben und Inverkehrbringen der so umkonfektionierten Packungen. Auf den Gesichtspunkt des Überklebens oder der Neuherstellung von Umverpackungen kommt es dabei nicht an.

2.) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklichen die Antragsgegnerinnen an sich (unbeschadet der Grundsätze zum EU-Parallelimport) dadurch, dass sie unautorisiert das österreichische, nach Deutschland importierte NORMOXIN-Arzneimittel hier in CYNT umetikettieren und so umkonfektioniert anbieten und vertreiben und damit die Ware erstmalig mit der Klagemarke ("Cynt") der Antragstellerin - mit einer fremden Marke - versehen.

3.) Das parallelimportierte Arzneimittel NORMOXIN ist ursprünglich in Österreich und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Lizenznehmerin der Antragstellerin in den Verkehr gebracht worden.

Deswegen würde der von der Antragstellerin mit dem Unterlassungsantrag geltend gemachte markenrechtliche Schutz nicht durchgreifen können, wenn in der Geltendmachung des markenrechtlichen Anspruchs eine unzulässige Beschränkung des freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft läge (Art. 28, 30 EG) oder wenn das Markenrecht erschöpft wäre (§ 24 Abs. 1 MarkenG).

(a) Im vorliegenden Fall einer Markenersetzung kann von einer Erschöpfung des Markenrechts der Antragstellerin allerdings nicht die Rede sein, weil es nicht um die Weiterverwendung oder Wiederanbringung der bereits im Ausfuhrstaat (hier: Österreich) mit Zustimmung des Markeninhabers benutzten Marke (NORMOXIN) geht, sondern um die erstmalige Kennzeichnung mit einer anderen Marke ("Cynt"). Bei einer derartigen Markenersetzung ist § 24 MarkenG nicht anzuwenden:

§ 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422 - ZOCOR). Gemäß dieser EuGH-Rechtsprechung tritt nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche bestimmten Waren ein, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind (EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn = GRUR Int. 2000, 159 Upjohn/Paranova; EuGH GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago). Mithin greift in Fällen, in denen der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt, § 24 MarkenG nicht ein (BGH WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic).

(b) Bei der Markenersetzung bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs nach den Vorschriften der Art. 28, 30 EG. Sowohl Art. 30 EG als auch Art. 7 MarkenRL dienen dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie nach der zutreffenden EuGH-Rechtsprechung auch im gleichen Sinne auszulegen (EuGH WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb, EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(aa) In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen. Eine dieser Voraussetzungen besteht darin, dass die Geltendmachung der Rechte aus der Marke nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte dient (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim; EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - ZOCOR, Zantac/Zantic).

(bb) Die markenrechtliche Zulässigkeit des angegriffenen Umpackens in erstmalig mit der Klagemarke ("Cynt") versehene Verpackungen ist grundsätzlich nach denselben Maßstäben zu beurteilen wie ein Umpacken unter anschließendem Wiederanbringen der ursprünglichen Marke, und zwar insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob die Untersagung einer Neukennzeichnung mit der Inlandsmarke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde. Zwischen beiden Fallgestaltungen besteht kein sachlicher Unterschied, der es rechtfertigen würde, den Begriff der künstlichen Marktabschottung in den beiden Fällen unterschiedlich anzuwenden (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(c) Ob eine künstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist.

Dabei ist nicht entscheidend, welche ursprüngliche objektive Lage zum Nebeneinander der verschiedenen Marken in einzelnen Mitgliedsländern geführt hat. Deswegen kann auf sich beruhen, aus welchen Gründen die A. (die österreichische Lizenznehmerin der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin) das Arzneimittel in Österreich nicht unter der Bezeichnung CYNT, sondern unter NORMOXIN vertreibt. Vielmehr ist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebes bestehende Umstände den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprünglich auf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat gebräuchliche zu ersetzen, um die Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können.

(aa) Eine solche Zwangslage läge dann vor, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm die Ersetzung der Marke verboten wäre. Das ist dann anzunehmen, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betreffenden Ware unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trägt, verhindern, wenn also etwa eine Verbraucherschutzvorschrift die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

(bb) Auch bei anderen Sachverhaltsgestaltungen kann die angesprochene Zwangslage des Parallelimporteurs gegeben sein, so kann auch eine ältere inländische Marke nach den Bestimmungen des nationalen Markenrechts einem Vertrieb des Arzneimittels unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen (BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

Die Antragstellerin meint, diese Prämisse des Bundesgerichtshofes sei "rechtsirrig". Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die vom EuGH gewählte Bestimmung der "Re gelungen und Praktiken" im Einfuhrmitgliedstaat, die eine Markenersetzung erforderlich machen können, ist in jener Entscheidung zwar nur mit einem Beispielsfall erläutert worden (dass - wie ausgeführt - eine Verbraucherschutzvorschrift die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet: EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn). Aus der bloß beispielhaften Erläuterung ergibt sich aber zugleich, dass es für die Feststellung der "objektiven Zwangslage" auf die tatsächlichen Gegebenheiten insgesamt, und damit auf alle "Regelungen und Praktiken" ankommt. Dass auch eine ältere inländische Drittmarke einem Vertrieb des Arzneimittels im Inland unter der Marke des Herkunftsstaates entgegen stehen kann, entspricht den vom EuGH erkennbar weit gefassten Voraussetzungen der objektiven Zwangslage und bedeutet - anders als die Antragstellerin meint - keine "Ausdehnung" der EuGH-Rechtsprechung.

Im übrigen hat der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen hierzu zutreffend ausgeführt, dass der Parallelimporteur nicht etwa in jedem Falle der Verwendung unterschiedlicher Hersteller-Marken berechtigt ist, die Ware mit der gebräuchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen, sondern nur dann, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, sofern der Importeur die im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachte Marke benutzt (BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

(cc) Die auszugleichenden, widerstreitenden Interessen am freien Warenverkehr und der Markenrechte sind abzuwägen. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat, ist bei der Beurteilung der objektiven Zwangslage zu beachten, dass der Importeur mit dem Parallelimport unter Markenersetzung (oder unter Wiederanbringen der Marke) an sich einen rechtswidrigen Eingriff beabsichtigt, der gerechtfertigt (und nicht nur "möglicherweise" gerechtfertigt) sein muss. Deswegen kann den Parallelimporteur z. B. das bloße Kostenrisiko zur Klärung der Markenkollision nicht in eine Zwangslage führen, wohl aber etwa die Notwendigkeit, vor Beginn des Parallelimports erst in einem (langwierigen) Prozess mit dem Dritt-Markeninhaber die Rechtslage auszuloten (OLG Hamburg GRUR 2002, 446).

Wie der Senat in seiner früheren Entscheidung ausgeführt hat, muss der Parallelimporteur auch von sich aus im Rahmen des Zumutbaren bemüht sein, bestehende Bedenken auszuräumen und etwa klären, ob mit Widerständen dritter Rechteinhaber zu rechnen ist. Er befindet sich in einer Zwangslage, wenn er aus seiner objektivierten Sicht vernünftigerweise nicht erwarten kann, die Ware mit dem ursprünglichen Zeichen ohne Widerstand absetzen zu können (OLG Hamburg a. a. O.).

(dd) Dabei ist es - wie bereits das Landgericht zutreffend angenommen hat - für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch nur von Bedeutung, ob die in Rede stehende Zwangslage des Parallelimporteurs aktuell besteht oder nicht.

4.) Nach diesen Grundsätzen war auch nach Auffassung des Senats jedenfalls bis zur veränderten Markenkollisionslage (auf Grund der "Vorrechtsvereinbarung") die beanstandete Markenersetzung erforderlich im Sinne der EuGH-Rechtsprechung.

Die Antragsgegnerinnen konnten das in Österreich in Verkehr gebrachte NORMOXIN-Arzneimittel nicht unter Verwendung dieser Bezeichnung im Inland vertreiben, deswegen bestand für die Benutzung von CYNT für sie eine Zwangslage.

(a) Die Antragsgegnerinnen mussten ernsthaft befürchten, bei der Verwendung der Bezeichnung NORMOXIN für das parallelimportierte Arzneimittel in Deutschland aus der prioritätsälteren Dritt-Marke NORMOTIN Nr. 685 104 (Anlage AG 5) der Firma Naturarzneimittel RE.-KG (im folgenden kurz: Firma RE) gemäß § 14 Abs. 2-3, Abs. 5 MarkenG auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden.

Es besteht zwischen der Dritt-Marke NORMOTIN und der Bezeichnung NORMOXIN Verwechslungsgefahr. Das gilt unter Würdigung des Gesamteindrucks der gegenüberstehenden Kennzeichen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände (vgl. BGH WRP 1996, 320 - Oxygenol II).

(aa) Die Dritt-Marke besteht aus dem Wort NORMOTIN, das normale Kennzeichnungskraft hat. Es handelt sich um ein Phantasiewort, jedenfalls ist es für die eingetragenen Waren (Arzneimittel zur Behandlung von hypotonischen Symptomenkomplexen) nicht beschreibend. Das Wort besteht aus drei Silben, im Gesamteindruck kann von einem Überwiegen der Kennzeichnungskraft der letzten Silbe ("tin") nicht ausgegangen werden, diese wirkt schon durch die Stellung am Wortende eher blass. Die drei Silben bilden eine Worteinheit, der Gesamteindruck wird maßgeblich von den ersten beiden Silben ("Normo-") als prägenden Wortanfang mitbestimmt. Das gilt auch dann, wenn man in den ersten beiden Silben ("Normo-") einen Anklang im Sinne von "Norm" oder "normal" entnimmt.

(bb) Auf Seiten der Antragsgegnerinnen geht es um eine Verwendung der Bezeichnung NORMOXIN für das parallelimportierte Arzneimittel, bei dem es sich - wie ausgeführt - um ein Hypertonie-Mittel handelt.

Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt ein hohes Maß an Warenähnlichkeit mit der Dritt-Marke vor, weil beide Arzneimittel für Blutdruckleiden (gegen zu hohen bzw. zu niedrigen Blutdruck) eingesetzt werden. Der Unterschied in der speziellen medizinischen Zielrichtung ist zwar ganz erheblich, zumal auch unterschiedliche Wirkstoffe eingesetzt sind; für die Frage der Ähnlichkeit der Waren ist das jedoch kein durchgreifender Gesichtspunkt, weil es bei beiden Arzneimitteln insoweit übereinstimmend um solche zur Behandlung von Blutdruckleiden geht.

Der Gesamteindruck der Bezeichnung NORMOXIN ist davon geprägt, dass es sich um ein dreisilbiges Kunstwort von normaler Kennzeichnungskraft handelt. Bei diesem Wort kann von einem Überwiegen der Kennzeichnungskraft der letzten Silbe ("-xin") nicht ausgegangen werden, auch hier wirkt die nachlaufende dritte Silbe eher blass. Die drei Silben bilden eine nicht künstlich zu zergliedernde Worteinheit, der Gesamteindruck wird maßgeblich von der ersten Silbe, durch den prägenden Wortanfang - wie bei der Dritt-Marke NORMOTIN - bestimmt.

(cc) Nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen besteht zwischen der Dritt-Marke NORMOTIN und der Bezeichnung NORMOXIN Verwechslungsgefahr. Der Senat hat bei der erforderlichen Gesamtwürdigung aller Umstände insbesondere berücksichtigt, dass bei sehr ähnlichen Waren an die Unterschiede zwischen den Bezeichnungen höhere Anforderungen zu stellen sind, um eine Verwechslungsgefahr zuverlässig auszuschließen, und dass zwischen der Kennzeichnungskraft des verletzten Zeichens, dem Ähnlichkeitsgrad der kollidierenden Bezeichnungen und der Nähe der in Rede stehenden Waren eine in die Gesamtwürdigung einzubeziehende Wechselwirkung besteht (BGH a. a. O. - Oxygenol II).

Es besteht zwischen den Bezeichnungen klanglich und schriftbildlich eine Verwechslungsgefahr, zumal es sich um sehr ähnliche Waren (Arzneimittel zur Behandlung des Blutdrucks) handelt. Die Bezeichnungen werden - wie ausgeführt - maßgeblich jeweils von ihrer ersten beiden Silben ("Normo-") geprägt. Sie sind jedenfalls gegenüber dem eher blassen, nachlaufenden "-tin-" bzw. ("-xin") dominierend und geben den jeweiligen Gesamtwörtern ihr typisches Gepräge. Die Silbenzahl, Betonung und Vokalfolge sind identisch. Die Ähnlichkeiten wirken stärker als der geringfügige Unterschied ("-tin" und "-xin") am Ende.

Im Hinblick auf den Umstand, dass es nach dem Vorbringen der Antragstellerin eine Vielzahl von Arzneimitteln mit dem Wortanfang "Nor-", "Norm-" und auch "Normo-" gibt, gilt insoweit nichts anderes. Zum einen ist über die Benutzung der aufgeführten Zeichen nichts vorgetragen und glaubhaft gemacht. Zum anderen liegen sie weiter entfernt als die beiden gegenüberstehenden Bezeichnungen, wie z. B. die mit "Nora-" beginnenden Zeichen. Jedenfalls lässt sich daraus nicht herleiten, dass bei der Dritt-Marke NORMOTIN der Wortanfang "Normo-" in der Kennzeichnungskraft so geschwächt wäre, dass man deswegen wegen des ohnehin nur marginalen Unterschieds am Wortende ("-tin") bzw. ("-xin") die Verwechslungsgefahr verneinen könnte.

Das gilt auch im Hinblick auf die angesprochenen Verkehrskreise, soweit zu ihnen (überwiegend) Ärzte und Apotheker gehören; es handelt sich bei NORMOXIN um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel (vgl. Anlage K 1). Es trifft zwar zu, dass die Fachkreise ihre Wahrnehmungen bei Arzneimittelbezeichnungen genauer machen werden als die Allgemeinheit. Das bedeutet aber nicht, dass ein so versteckter Unterschied in dem einen Buchstaben z. B. am Telefon stets zuverlässig wahrgenommen würde. Soweit auf die Endverbraucher als medizinische Laien abzustellen ist, wird die Verwechslungsgefahr noch gesteigert sein.

(b) Aus der Stellungnahme der Firma RE, der Inhaberin der Dritt-Marke NORMOTIN, vom 16. Januar 2002 auf die Anfrage der Antragsgegnerinnen ergab sich, dass jene eine Benutzung der Bezeichnung NORMOXIN durch die Antragsgegnerinnen nicht hinzunehmen bereit war (Anlage AG 6).

Nach Gesamtwürdigung aller Umstände entsprechend den obigen Ausführungen zur "objektiven Zwangslage" war eine solche für die Antragsgegnerinnen gegeben, stattdessen die Bezeichnung CYNT zu verwenden. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin mussten die Antragsgegnerinnen diese Frage nicht etwa vorab in einem Verletzungsprozess mit der Firma RE klären lassen.

(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht das Argument der Antragstellerin nicht durchgreifen lassen, die Antragsgegnerinnen hätten statt der Bezeichnung NORMOXIN einen unterscheidungskräftigen Zusatz, insbesondere den Firmennamen "kohlpharma" hinzufügen können. Entsprechendes gilt für die von der Antragstellerin noch aufgezeigte Möglichkeit, statt CYNT oder NORMOXIN eine ganz andere Bezeichnung zu verwenden.

Nach den oben aufgezeigten Grundsätzen der Rechtsprechung des EuGH und des BGH kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beim Parallelimport von Arzneimitteln eine "Zwangslage" zur Verwendung der Inlandsbezeichnung vorliegen, wenn bei einem Nebeneinander von zwei verschiedenen Bezeichnungen desselben Arzneimittels innerhalb der Europäischen Union gegen die Verwendung der Bezeichnung aus dem Herkunftsland "Regelungen und Praktiken" und damit z. B. ein Markenrechte Dritter entgegenstehen.

Die Möglichkeit, weder die Inlandsbezeichnung noch die Marke aus dem Herkunftsland, sondern eine abweichende andere Bezeichnung (sei es mit Zusätzen zur Ursprungsbezeichnung oder eine ganz andere Marke) zu verwenden, wäre letztlich immer gegeben. Das würde dazu führen, eine Zwangslage des Parallelimporteurs zur Verwendung der Inlandsbezeichnung stets verneinen zu müssen. Dass ein solches Ergebnis nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand. Die dahin führende Argumentation der Antragstellerin würde zudem den grundsätzlichen Ausgangspunkt der beschriebenen EuGH- und BGH-Rechtsprechung - die Frage der künstlichen Marktabschottung durch verschiedene Bezeichnungen in einzelnen EU-Ländern auf Herstellerseite außer Acht lassen.

Aus denselben Gründen kann offen bleiben, inwieweit unterscheidungskräftige Zusätze zur Bezeichnung NORMOXIN rechtlich zulässig oder ihrerseits markenrechtlich, wett bewerbsrechtlich oder arzneimittelrechtlich angreifbar wären.

III.

Es kann offen bleiben, ob der Unterlassungsantrag gemäß der Beschlussverfügung durch die veränderte Markenkollisionslage, die den Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 8. Januar 2003 (Anlage AG EVB 16) unter Hinweis auf die "Vorrechtsvereinbarung" mit dem Inhaber der Dritt-Marke NORMOTIN (Anlage ASt 15) mitgeteilt worden ist, wegen der eingetretenen Beseitigung der "objektiven Zwangslage" nunmehr begründet geworden ist.

Jedenfalls konnten die Antragsgegnerinnen auf Grund der zwischen der Antragstellerin und der Firma RE abgeschlossenen "Vorrechtsvereinbarung" und der Mitteilung der Antragstellerin, dass sie ihrerseits die Marke NORMOXIN in Deutschland zur Anmeldung gebracht hat, vernünftigerweise davon ausgehen, dass der Verwendung der Bezeichnung NORMOXIN beim Parallelimport nichts mehr im Wege steht.

IV.

Eine Anwendung von § 93 ZPO zu Lasten der Antragsgegnerinnen kommt vorliegend nicht in Betracht. Die "Vorrechtsvereinbarung" ist den Antragsgegnerinnen erst mit Schreiben der Antragstellerin vom 8. Januar 2003 bekannt gemacht worden. Dass die Antragsgegnerinnen von der offenbar geänderten Haltung der Firma RE früher hätte wissen können, ist nicht erkennbar. Die Antragsgegnerinnen haben daraufhin ihre Unterlassungserklärung angekündigt und abgegeben.

Ende der Entscheidung

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