Judicialis Rechtsprechung

Das Übersenden einer (hier unterstellt: markenverletzenden) Musterpackung, die der EU-Parallelimporteur dem Pharmahersteller entsprechend der EuGH-Rechtsprechung zur gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung zu übersenden hat, ist als solche noch kein markenrechtlicher Verletzungstatbestand, der dem Vertrieb einer Verkaufspackung gleichzusetzen wäre und eine Wiederholungsgefahr begründen könnte.

Die grundsätzlich durch die übersandte Musterpackung gegebene Erstbegehungsgefahr kann im Einzelfall auch ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung entfallen, wenn das Muster vom Parallelimporteur noch vor der Abmahnung zurückgezogen wurde.

---

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Beschluss

3 U 169/02

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, am 21. August 2003 durch die Richter

Gärtner, v. Franque, Spannuth

beschlossen:

Tenor:

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren zunächst auf 250.000 € festgesetzt, von der Erledigungserklärung an bemisst er sich nach den bis dahin entstandenen Kosten.

Gründe:

Nachdem die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt hat und die Antragsgegnerin sich dem angeschlossen hat, ist nur noch gemäß § 91 a ZPO über die Kosten zu entscheiden.

Billigem Ermessen entspricht es, die Kosten des Verfahrens insgesamt der Antragstellerin aufzuerlegen. Ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12. Juni 2002 hätte voraussichtlich keinen Erfolg gehabt. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch war ursprünglich nicht begründet.

I.

Die Antragstellerin - ein zum A-Konzern gehörendes forschendes deutsches Pharmaunternehmen - produziert und vertreibt u. a. das Arzneimittel Z-xxxxxx; sie genießt in Deutschland an der Bezeichnung "Z-xxxxxx" unstreitig Markenrechtsschutz.

Die Antragsgegnerin - sie ist Parallelimporteurin von Arzneimitteln - vertreibt das aus Spanien stammende Arzneimittel "Z-xxxxxx 3,6" in den Packungsgrößen N1 (mit einer Fertig spritze) und N 3 (mit drei Fertigspritzen); bei der Umkonfektionierung der Packungen verwendet sie äußere Original-Umverpackungen, die für den deutschen Markt mit Aufklebern versehen werden.

Die Antragstellerin hat beanstandet, bei der ihr übersandten Musterpackung "Z-xxxxxx 3,6" in der Packungsgröße N 1 seien auf der Faltschachtel die für den spanischen Markt vorgesehenen und für den deutschen Markt nicht gültigen Preisangaben stehen geblieben (Anlage ASt 3: Fotokopie der Faltschachtel, dort auf der Seitenlasche).

Die Antragstellerin hat darin einen Verstoß gegen §1 PreisangabenVO, § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG, § 3 UWG sowie eine mittelbare Markenverletzung gesehen und deswegen die Antragsgegnerin im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat dem Urteil vom 12. Juni 2002 seine einstweilige Beschlussverfügung vom 29. April 2002, mit der der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten worden ist, das aus Spanien importierte Arzneimittel Z-xxxxxx 3,6 in der Bundesrepublik Deutschland in der aus der Anlage ersichtlichen Faltschachtel anzubieten, feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen (es folgt die Fotokopie der Faltschachtel "Z-xxxxxx 3.6" in der Packungsgröße N 1 gemäß Anlage ASt 3); aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Mit der Berufung hat die Antragstellerin ihren erstinstanzlichen Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung zunächst weiter verfolgt.

In der Berufungsverhandlung hat die Antragsgegnerin erklären lassen, sie trage wie bisher dafür Sorge, dass auf Packungen des parallelimportierten Arzneimittels Z-xxxxxx 3,6 befindliche ausländische Preisangaben für den deutschen Verbraucher unkenntlich gemacht werden. Sie habe hierzu eine entsprechende Herstellvorschrift erlassen, die von den (ihren) Mitarbeitern zu beachten sei und deren Einhaltung überprüft werde (Bl. 116).

Das hat zur Erledigungserklärung der Antragstellerin geführt.

Vor Einleitung des Verfügungsverfahrens hatte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 6. März 2002 die Antragstellerin über die Änderung des Packungsdesign des von ihr aus Spanien parallelimportierten Arzneimittels "Z-xxxxxx 3,6" informiert (Anlage ASt 1, dort als "Z-xxxxxx Implantat" bezeichnet), die angekündigten Muster wurden der Antragstellerin in den beiden Packungsgrößen (N 1 und N 3) übersandt.

Die spanische Originalumverpackung der Packung mit einer Fertigspritze wies ursprünglich auf der Seitenlasche die für den spanischen Markt bestimmten Preisangaben "24.205 Pts. (145,48 €) ... 25.173 Pts. (151,30 €)" auf (vgl. Anlage ASt 3). Die von der Antragsgegnerin übersandte Musterpackung der Packungsgröße N 3 bestand aus einer Bündelpackung aus drei Schachteln mit je einer Fertigspritze, auf den Faltschachteln waren die für Spanien gültigen Preisangaben unstreitig mit einem Aufkleber unkenntlich gemacht. Ob das in der Packungsgröße N 1 der übersandten Musterpackung ebenso geschehen ist oder nicht, ist zwischen den Parteien vorliegend streitig; in dieser Packungsgröße bietet die Antragsgegnerin im Inland das Arzneimittel unstreitig zum Preise von 237,46 € an (Anlage ASt 6).

Auf die Musterübersendung vom 6. März 2002 ließ die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 12. April 2002 die Antragsgegnerin zunächst wegen einer fehlerhaften Gebrauchsinformation des Arzneimittels abmahnen. Daraufhin gab die Antragsgegnerin unter dem 15. April 2002 eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung betreffend die Gebrauchsinformation "Stand März 2000" ab und erklärte weiter, die der Antragstellerin zugegangene Bemusterung vom 6. März 2002 werde hiermit zurückgerufen (Anlage ASt 2).

Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2002 hat die Antragstellerin dann beanstanden lassen, auf der Faltschachtel der Musterpackung in der Packungsgröße N 1 seien die in Spanien gültigen Preisangaben stehen geblieben (Anlage ASt 4). Hierzu hat die Antragsgegnerin unter dem 22. April 2002 ohne weitere Angaben mitteilen lassen, die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung werde nicht abgegeben (Anlage ASt 5). Daraufhin wurde der einstweilige Verfügungsantrag bei Gericht am 29. April 2002 eingereicht.

II.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hätte in der Sache keinen Erfolg gehabt. Der Unterlassungsantrag war auch nach Auffassung des Senats nicht begründet.

1.) Gegenstand des mit dem Unterlassungsantrag gemäß der Beschlussverfügung des Landgerichts geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ist das Anbieten und/oder Vertreiben (so ist die Verknüpfung mit "oder" im Verbotsausspruch zu verstehen) des aus Spanien parallelimportierten Arzneimittels "Z-xxxxxx 3,6" unter Verwendung der Faltschachtel gemäß Anlage ASt 3, d. h. mit den dort ursprünglich aufgedruckten spanischen Preisangaben, ohne diese unkenntlich zu machen.

Die Parteien streiten zwar darüber, ob bei der übersandten Musterpackung der Packungsgröße N 1 die für Spanien bestimmten Preisangaben überklebt gewesen sind oder nicht, die im Verbotsausspruch in Bezug genommene, fotokopierte Faltschachtel zeigt aber die spanischen Preisangaben unüberklebt. Das ist für den Verbotsgegenstand maßgeblich.

2.) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch war mangels Begehungsgefahr aus keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

Deswegen kann dahingestellt bleiben, ob im Falle der Bejahung der Begehungsgefahr neben der Anspruchsgrundlage der §§ 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG - als mittelbare Markenverletzung wegen einer "unordentlichen" Verpackung beim Parallelimport von Arzneimitteln (vgl. hierzu: EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb, WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme) - die weiteren, von der Antragstellerin herangezogenen Vorschriften des § 1 UWG in Verbindung mit § 1 PreisangabenVO bzw. mit § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG sowie des § 3 UWG als Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen.

Es kann ebenfalls dahingestellt bleiben, ob die Begehungsgefahr - wie das Landgericht gemeint hat - deswegen zu verneinen gewesen wäre, weil die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass die spanischen Preisangaben auf der Faltschachtel der übersandten Musterpackung des Arzneimittels "Z-xxxxxx 3,6" der Packungsgröße N 1 unüberklebt stehen geblieben sind. Auch wenn der Aufkleber auf dieser übersandten Faltschachtel gefehlt haben sollte - das kann daher im folgenden unterstellt werden - hätte wegen der Besonderheiten dieses Sachverhalts die Begehungsgefahr dafür, dass eine solche Packung (gemäß Anlage ASt 3) als Verkaufspackung angeboten und/oder vertrieben würde, nicht vorgelegen.

(a) Wiederholungsgefahr war schon nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht gegeben.

(aa) Die Antragstellerin hat nur die ihr übersandte Musterpackung des Arzneimittels "Z-xxxxxx 3,6" der Packungsgröße N 1 beanstandet. Dass die Antragsgegnerin das Arzneimittel in der bemusterten Verpackung gemäß Anlage ASt 3 bereits angeboten und/oder vertrieben hätte, hat die Antragstellerin nicht behauptet. Die Antragsgegnerin hat das unter Hinweis auf ihre Herstellungsvorschriften zudem verneint.

(bb) Das Übersenden der Musterpackung in der Packungsgröße N 1 gemäß Anlage ASt 3, d. h. mit den - unterstellt- nicht überklebten spanischen Preisangaben auf der Faltschachtel, wäre noch kein begangener, die Wiederholungsgefahr auslösender markenrechtlicher Verletzungstatbestand gewesen:

Die Musterpackung ist nicht zum späteren Inverkehrbringen oder Anbieten bestimmt, sondern dient der nach den Grundsätzen der oben zitierten EuGH-Rechtsprechung erforderlichen Vorabinformation des Markeninhabers über das parallelimportierte umgepackte Arzneimittel (vgl. hierzu auch BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR m.w. Nw.). Die unautorisierte Kennzeichnung von Gegenständen, die zweifelsfrei nicht zum späteren Inverkehrbringen und auch nicht zum Anbieten bestimmt sind (z. B. Produktprototypen, Verpackungsentwürfe) stellt nach der gebotenen Tatbestandsreduktion des § 14 MarkenG noch keine Verletzung dieser Vorschrift dar (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 MarkenG, Rz. 108 m.w. Nw.). Das gilt, wie der Senat bereits entschieden hat, bei der Herstellung und Übersendung von Musterpackungen im Rahmen des Parallelimports von Arzneimitteln ebenso, wegen ihrer Zweckbestimmung ist eine Musterpackung der Verkaufspackung insoweit nicht gleichzusetzen, obwohl die Übersendung allerdings kein betriebsinterner Vorgang ist, sondern im externen geschäftlichen Verkehr erfolgt (OLG Hamburg, Urt. v. 28. März 2002, 3 U 346/01, Magazin-Dienst 2002, 899 - hier: Anlage ASt 8). Hieran ist festzuhalten.

(cc) Bei den weiteren, von der Antragstellerin herangezogenen Anspruchsnormen kann jeweils auf der Tatbestandsebene im Ergebnis nichts anderes als bei der vorstehend geschilderten markenrechtlichen Bewertung gelten, die Übersendung einer Musterpackung beim Parallelimport von Arzneimitteln ist insoweit nicht mit dem Anbieten und Vertreiben einer entsprechenden Verkaufspackung gleichzusetzen.

(b) Auch die Erstbegehungsgefahr war jedenfalls bei Einreichung des Verfügungsantrages nicht mehr gegeben, unterstellt - wie ausgeführt -, es wären die spanischen Preisangaben auf der Faltschachtel der übersandten Musterpackung des Arzneimittels "Z-xxxxxx 3,6" der Packungsgröße N 1 unüberklebt stehen geblieben.

(aa) Allerdings begründet die Übersendung einer Musterpackung zur Vorabinformation durch den Parallelimporteur grundsätzlich die Erstbegehungsgefahr für den Vertrieb solcher Verkaufspackungen.

Weil der Parallelimporteur nach der EuGH-Rechtsprechung gehalten ist, den Markeninhaber vom "Umpackfall" vorab zu informieren und auf Verlangen Muster zu übersenden, ist ernstlich und unmittelbar im Sinne der Erstbegehungsgefahr zu besorgen, dass der Parallelimporteur das so bemusterte Arzneimittel in dieser Ausgestaltung herstellen und vertreiben wird. Das hat der Senat bereits entschieden (OLG Hamburg, a. a. O.), hieran ist im Grundsatz festzuhalten. Demgemäß liegt mit der Musterübersendung nicht etwa eine bloße, für die Erstbegehungsgefahr folgenlose Vorbereitungshandlung vor. Die Musterpackung muss mit den Verkaufspackungen im äußeren Erscheinungsbild übereinstimmen, mit der Musterübersendung hat sich die für den Vertrieb vorgesehene Packung gegenständlich so konkretisiert, dass deren Herstellung und Vertrieb ernstlich zu besorgen ist.

(bb) Die Musterpackung des Arzneimittels "Z-xxxxxx 3,6" wurde, wie ausgeführt, entsprechend der Ankündigung unter dem 6. März 2002 übersandt, und zwar "zur Überprüfung" (Anlage ASt 1). Damit konnte die Musterübersendung nicht etwa als eine nur unverbindliche Diskussionsgrundlage bewertet werden. Die besonderen Umstände des Sachverhalts, insbesondere die Ereignisse nach der Musterübersendung vom 6. März 2002, haben aber jedenfalls in der Gesamtwürdigung die Erstbegehungsgefahr vorliegend entfallen lassen:

Die Antragstellerin hatte nicht sogleich die spanischen Preisangaben auf der Musterpackung beanstandet und zum Gegenstand ihrer ersten Abmahnung vom 12. April 2002 gemacht, sondern die der Packung beigefügte Gebrauchsinformation. Bereits mit Schreiben vom 15. April 2002 hatte die Antragsgegnerin, wie ausgeführt, wegen dieser Beanstandung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und den Rückruf der Bemusterung vom 6. März 2002 erklärt (Anlage ASt 2). Erst danach mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2002 erfolgte die Abmahnung wegen der spanischen Preisangaben (Anlage ASt 4).

Zu diesem Zeitpunkt war aber bereits der Rückruf der Musterübersendung vom 6. März 2002 erfolgt. Unterstellt man, wie ausgeführt, dass auf der Packungsgröße N 1 der Musterpackung die spanischen Preisangaben auf der Faltschachtel unüberklebt stehen geblieben sind, so gewinnt in der Gesamtwürdigung der Umstand an Bedeutung, dass die gleichzeitig übersandte Musterpackung in der Packungsgröße N 3 eine Bündelpackung aus drei Faltschachteln war, auf denen die spanischen Preisangaben unstreitig überklebt waren. Denn damit war erkennbar, dass das (unterstellte) Fehlen der Überklebung der spanischen Preisangaben bei der Packungsgröße N 1 ein Versehen gewesen ist.

Hinzukommt der weitere, für die Antragstellerin ebenso erkennbare Gesichtspunkt, dass die Antragsgegnerin an dem Vertrieb von Packungen mit unüberklebten spanischen Preisangaben kein eigenes wirtschaftliches Interesse haben konnte. Denn sie vertreibt, wie ausgeführt, das Arzneimittel in der Packungsgröße N 1 im Inland zu einem Verkaufspreis von 237,46 € (Anlage ASt 6) und würde mit den spanischen Preisangaben offenbaren, dass das Präparat in Spanien zu einem Preis von nur 145,48 € bzw. 151,30 € erhältlich ist.

Bei der Gesamtwürdigung der besonderen Umstände bei und nach der Musterübersendung war die zunächst entstandene Erstbegehungsgefahr demgemäß wieder entfallen.

Die zweite Abmahnung der Antragstellerin erfolgte erst danach unter dem 17. April 2002 (Anlage ASt 4). Der Umstand, dass die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme hierzu unter dem 22. April 2002 nur hat erklären lassen, die geforderte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung werde nicht abgegeben (Anlage ASt 5), lässt die Erstbegehungsgefahr nicht etwa wieder aufleben. Zu einer Abgabe einer Verpflichtungserklärung bestand damals, wie ausgeführt, wegen des Wegfalls der Erstbegehungsgefahr kein Anlass. Deswegen kann ihr Unterbleiben nicht die Erstbegehungsgefahr begründen. Zudem war das Verhalten der Antragsgegnerin auch folgerichtig, weil sie zuvor den Rückruf der Bemusterung erklärt hatte.

Auch das nachfolgende Verhalten der Antragsgegnerin rechtfertigt keine andere Bewertung. Sie hat in ihrem Widerspruchsschriftsatz vom 24. Mai 2002 die fehlende Überklebung der spanischen Preisangaben auf der Musterpackung der Größe N 1 bestritten und damit auch deutlich gemacht, dass es allenfalls ein - wenn auch nicht von ihr eingeräumtes - Versehen gewesen sein könnte, wenn die spanischen Preisangaben nicht überklebt gewesen sein sollten.

(cc) Aus der Entscheidung des Senats vom 28. März 2002 (a. a. O. - Anlage ASt 8) ergibt sich nichts anderes. Im dortigen Sachverhalt waren nach der Musterübersendung zwei Unterlassungsverpflichtungserklärungen der beiden im Mitvertrieb verbundenen Parallelimporteure abgegeben worden, eine strafbewehrte und eine ungesicherte. Wegen der gesicherten Unterlassungserklärung des einen Parallelimporteurs hat der Senat die ungesicherte Verpflichtungserklärung des Mitvertriebunternehmens als ausreichend angesehen, die durch die Musterübersendung begründete Erstbegehungsgefahr bezüglich beider Unternehmen zu beseitigen. Im vorliegenden Fall war dagegen, wie ausgeführt, die Erstbegehungsgefahr aus der besonderen Sachverhaltslage ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung entfallen.

Ende der Entscheidung