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2) Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht auf eine Abgrenzungsvereinbarung mit ihrer Muttergesellschaft "Medizintechnik Promedt GmbH" berufen.

3 U 172/01

Verkündet am: 20. Dezember 2001

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 1. November 2001 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 5. April 2001 geändert.

Die Beklagten werden verurteilt,

es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Wochen, oder einer Ordnungshaft von sechs Monaten zu unterlassen,

sich zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebes und der von ihr erbrachten Dienstleistungen der Bezeichnung

Promedt Consulting GmbH

zu bedienen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 280.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet

Das Urteil beschwert die Beklagten um 250.000 DM.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 250.000 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagten die Bezeichnung "Promedt Consulting GmbH" verwenden dürfen.

Nach ihrem Vorbringen vertreibt die Klägerin Arzneimittel und stellt Blutdruckmeßgeräte, Inhalationsgeräte und Inhaliergeräte her. Sie wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 28. Juni 1988 ( Anlage K 10; die Anlagen ohne Zusatz sind Anlagen mit der Bezeichnung aus dem Vorprozeß ) unter der Firma "Promed Arzneimittel" gegründet und am 23. August 1988 im Handelsregister eingetragen ( vgl. Anlage B 2 ), und zwar mit dem Gegenstand "Herstellung und Vertrieb von chemischen, pharmazeutischen und medizinischen Erzeugnissen aller Art sowie deren Ein- und Ausfuhr".

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, befaßt sich mit "Beratungen zu Qualitätssicherungskonzepten und Verfahrensabläufen sowie Gutachtertätigkeiten auf dem Gebiete der Medizintechnik" ( vgl. dazu ihre Prospekte Anlage B 4 sowie B 1 neu ). Sie wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 28. Februar 1995 gegründet und ist seit dem 5. Mai 1995 im Handelsregister Elmshorn eingetragen ( Anlage B 3 ).

Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsstreits war eine Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Muttergesellschaft der Beklagten zu 1), der "Medizintechnik Promedt GmbH".

Die "Medizintechnik Promedt" stellt medizintechnische Geräte her, und zwar speziell für Dialyse, Blutbank und Schmerztherapie. Sie wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 24. April 1980 unter der Firma "Promedt Gesellschaft für medizintechnische Spezialprodukte" gegründet ( Anlage B 10 ) und am 12. August 1980 im Handelsregister Hamburg eingetragen ( Anlage B 11 ). Am selben Tage änderte sie ihre Firma in "Promedt Medizintechnik" und verlegte ihren Sitz nach Tornesch. Die Eintragung im Handelsregister Pinneberg erfolgte am 22. Oktober 1981 ( Anlage K 1 ). Am 1. Dezember 1980 meldete sie die Marke Nr. 1 050 177 "PROmedt MEDIZINTECHNIK GMBH" an ( Anlage K 2 ). Am 26. September 1983 beschloß sie die Änderung ihrer Firma in "Medizintechnik Promedt".

Die "Medizintechnik Promedt" hatte die Klägerin auf Unterlassung ihrer Firmierung und der Bezeichnung "Promed" verklagt ( Az. 315 O 9/97 ). Das Landgericht hatte ihre Klage durch Urteil vom 10. Dezember 1997 abgewiesen, der Senat ihre Berufung durch Urteil vom 11. November 1999 zurückgewiesen ( Az. 3 U 14/98 ). Auf die beiden Urteile wird Bezug genommen. Der Bundesgerichtshof hat die Revision nicht angenommen ( Beschluß vom 10. August 2000 - Az. I ZR 308/99 - ).

In dem genannten Rechtsstreit hatte die damalige Beklagte zu 1) - nunmehr Klägerin - Widerklage erhoben, die das Landgericht abgetrennt hat. Hierbei handelt es sich um den vorliegenden Rechtsstreit.

Die Klägerin hatte sich gegenüber der "Medizintechnik Promedt" auf eine ältere Priorität der Firma "Promed" ( alt ) berufen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Das ältere Unternehmen wurde am 17. Oktober 1979 mit dem Firmenbestandteil "Betapharm" gegründet und benutzte ab 31. Januar 1980 den Firmenbestandteil "Gammapharm". Gemäß Beschluß vom 29. April 1980 ( vgl. Anlage B 1 ) nannte es sich "Promed Arzneimittel" ( alt ). Nach dem Vorbringen der Klägerin hatte sie ihre neue Firma bereits mindestens seit dem 25. März 1980 in Gebrauch genommen, indem sie unter der neuen Firma Recherchen nach ähnlichen Firmen durchgeführt habe. Die Eintragung im Handelsregister Pinneberg erfolgte am 24. Juni 1980 ( vgl. Anlage B 1 ). Der Sitz war zunächst Quickborn, ab 14. September 1983 Halstenbek. Die "Promed" ( alt ) vertrieb Blutdruckmeßgeräte - insoweit bestand eine Geschäftsverbindung zur "Medizintechnik Promedt" -, ferner Diätnahrungsmittel, Badezusätze, Babypflegemittel, Kondome und Arzneimittel wie Hustenmittel.

Am 21. August 1987 wurde über das Vermögen der "Promed Arzneimittel" ( alt ) das Konkursverfahren eröffnet. Der Konkursverwalter und die Firma "ASTRA Chemicals", die Muttergesellschaft der anschließend gegründeten Klägerin, schlossen am 29. Dezember 1987 einen Kaufvertrag, aus dem die Klägerin herleitet ( vgl. Anlage B 9, eine beglaubigte Abschrift, teilweise geschwärzt ), daß sie sich auf die ältere Priorität der "Promed Arzneimittel" ( alt ) berufen könne. Die "Promed Arzneimittel" ( alt ) ist am 2. Oktober 1990 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht worden.

Die "Medizintechnik Promedt" hatte sich gegenüber der Klägerin darauf berufen, sie habe gegenüber der "Promed" ( alt ) die bessere Priorität. Sie habe ihre Tätigkeit im Außenverhätnis schon vor der Eintragung im Handelsregister aufgenommen. Bereits am 19. Februar 1980 habe der erste Entwurf des Gesellschaftervertrages vorgelegen ( Anlage K 6 ). Im Innenverhältnis habe die Gesellschaft am 1. Januar 1980 begonnen. Im Januar 1980 habe sie unter dem Namen "Promedt" eine umfangreiche Korrespondenz mit der medizintechnischen Abteilung der Firma Gödecke geführt, Kontakt zu den Dialyseabteilungen größerer Krankenhäuser und ins Ausland aufgenommen und der Firma Peter von Berg einen Musterauftrag für extrakorporale Kreislaufsysteme erteilt ( vgl. Anlage B 2 neu ). Die Beklagte sei bereits ab Herbst 1979 im Außenverhältnis tätig geworden ( vgl. Anlage K 11 ). Da der Beklagte zu 2) damals noch in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe, sei er mit seinen Schwiegereltern überein gekommen, daß diese zunächst die Gesellschaft gründen und später die Geschäftsanteile auf ihn übertragen sollten.

Die Klägerin hatte außerdem geltend gemacht, zwischen der "Medizintechnik Promedt" und der "Promed" ( alt ) habe eine Abgrenzungsvereinbarung bestanden, auf die sie sich berufen könne. Auf Grund dieser Vereinbarung habe die "Medizintechnik Promedt" ihre Firma geändert.

Die "Medizintechnik Promedt" hatte dazu vorgebracht, eine Abgrenzungsvereinbarung habe es nicht gegeben. Die behauptete Abgrenzungsvereinbarung gelte auch nur inter partes, daher nicht im Verhältnis zur Klägerin. Zwischen der Beklagten und der "Promed" ( alt ) habe damals ein Einverständnis bestanden, daß jeder berechtigt gewesen sei, die im Warenverzeichnis geführten Waren unter dem jeweiligen Zeichen und unter der jeweiligen Firma zu produzieren und zu vertreiben. Die Änderung ihrer Firma sei ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt.

Im Vorprozeß hat der Beklagte zu 2) zur Frage einer Abgrenzungsvereinbarung in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 1997 erklärt:

"Es hat seinerzeit in der Tat zwischen Herrn xxxxx von der Promed ( alt ) und mir Gespräche über eine Zusammenarbeit bei der Produktion und dem Vertrieb von Blutdruckmeßgeräten gegeben.

Ich war über diesen Vertrag seinerzeit sehr froh. Um die Juristen zufriedenzustellen, habe wir vereinbart, daß das Wort "Medizintechnik" in unserer Firma vor das Wort "Promedt" gezogen wird.".

Während des damaligen Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu 2) im Einzelrichter-Termin vom 9. Juni 1998 zu dieser Äußerung erklärt:

"Es war vor allem Herr xxxxx, der über die damalige Absprache froh war. Er befand sich damals unter wirtschaftlichem Druck ( Lieferzwang ) wegen der Blutdruckmeßgeräte.".

Im vorliegenden Rechtsstreit beruft sich die Klägerin auf ihre bessere Priorität gegenüber der Beklagten. Diese macht geltend, die prioritätsältere "Medizintechnik Promedt" habe ihr gestattet, die Bezeichnung "Promedt" in ihrer Firma zu führen.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Beklagten seien gemäß § 15 MarkenG zur Unterlassung verpflichtet.

Zwischen den beiderseitigen Bezeichnungen bestehe Verwechslungsgefahr. Die maßgebenden Bezeichnungen "Promed" und "Promedt" stimmten praktisch überein. Die Geschäftsbereiche der Parteien seien eng miteinander verwandt. Die Dienstleistungen, die die Beklagte anbiete, seien weitgehend mit denen identisch, die bei der Klägerin und in deren Konzern durch eigenes Personal erbracht würden.

Die Beklagte berufe sich demgegenüber ohne Erfolg auf eine ältere Priorität der "Medizintechnik Promedt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

sich zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebes der Beklagten zu 1) und der von ihr erbrachten Dienstleistungen der Bezeichnung

"Promed Consulting GmbH"

zu bedienen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen:

Die beiderseitigen Geschäftsbereiche wiesen keinerlei Übereinstimmungen auf. Die Parteien stünden nicht im Wettbewerb zueinander. Während sich die Klägerin ausschließlich mit der Herstellung und dem Vertrieb von chemischen, pharmazeutischen und medizinischen Erzeugnissen befasse, sei die Beklagte als Beraterin und als Gutachterin tätig.

Die Beklagte berufe sich zu Recht auf die ältere Priorität der "Medizintechnik Promedt". Diese habe gegenüber der Klägerin wie auch gegenüber der "Promed" ( alt ) die bessere Priorität. Auch habe die Klägerin kein Firmenrecht von der Astra Chemicals erworben. Außerdem könne sie sich nicht auf die getroffene Abgrenzungsvereinbarung berufen; es handele sich um eine schuldrechtliche, inter partes wirkende Vereinbarung.

Durch Urteil vom 5. April 2001 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz:

Die für eine Verwechslungsgefahr erforderliche Branchennähe sei gegeben. Beide Unternehmen seien im medizin-technischen und pharmazeutischen Bereich tätig und sprächen identische Kundenkreise an.

Die "Medizintechnik Promedt" sei zwar prioritätsälter. Darauf könne sich die Beklagte aber nicht berufen. Die "Medizintechnik Promedt" habe der Klägerin gegenüber kein Verbietungsrecht, wie der Vorprozeß ergeben habe. Wegen der Abgrenzungsvereinbarung habe sie auch nicht die Firma der Beklagten gestatten dürfen, in der das Wort "Promedt" sogar am Anfang stehe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgericht die Beklagten zu verurteilen,

es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen,

sich zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebes der Beklagten zu 1) und der von ihr erbrachten Dienstleistungen der Bezeichnung

"Promedt Consulting GmbH"

zu bedienen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen ergänzend vor:

Die Firma der Beklagten zu 1) führe nicht zu Verwechslungen mit der Firma der Klägerin. Das werde bereits dadurch belegt, daß diese und die "Medizintechnik Promedt" - bereits seit Februar 1995 nebeneinander existierten, ohne daß es zu Verwechslungen gekommen sei. Es werde bestritten, daß die Klägerin Arzneimittel, Blutdruckmeßgeräte sowie Inhalations- und Inhaliergeräte herstelle.

Nach der Abgrenzungsvereinbarung sei es der "Medizintechnik Promedt" nicht untersagt gewesen, einem Tochterunternehmen wie der Beklagten zu 1) die Benutzung der Bezeichnung "Promedt" zu gestatten.

Zur Ergänzung des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien und auf die überreichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Parteien haben im Senatstermin klargestellt, daß Kläger nur die Promed Arzneimittel GmbH ist, nicht außerdem noch Andreas Feulner, wie es versehentlich im landgerichtlichen Urteil heißt. Die Klägerin hatte seinerzeit rechtlich folgerichtig erklärt, daß die - dann vom Landgericht abgetrennte - Widerklage namens der damaligen Beklagten zu 1), der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits, erhoben werde. Das Rubrum der ursprünglichen Klage ist nach der Abtrennung der Widerklage lediglich irrtümlich - umgekehrt - beibehalten worden. Dementsprechend ist das Aktivrubrum im beiderseitigen Einverständnis berichtigt worden.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

Durchgreifende Bedenken gegen die Bestimmtheit des Klagantrages bestehen nicht, obwohl darin der Geschäftsbetrieb und die Dienstleistungen der Beklagten nicht näher bezeichnet werden. Der Klagantrag ist unter Berücksichtigung der Begründung eindeutig dahin zu verstehen, daß sich das beantragte Verbot auf den derzeitigen Geschäftsbetrieb der Beklagten und der von ihr erbrachten Dienstleistungen beziehen soll, wie sie sich aus ihrer Firmenbezeichnung ergeben, nämlich auf Beratungen auf dem Gebiete der Medizintechnik. Diese Klarstellung in den Gründen genügt. - Im übrigen erfaßt der Klagantrag allgemein die kennzeichenmäßige, demgemäß sowohl die firmenmäßige als auch die markenmäßige Benutzung.

Die Klage ist begründet.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG zu.

Zwischen den beiderseitigen Firmenbezeichnungen besteht Verwechslungsgefahr (1). Demgegenüber beruft sich die jüngere Beklagte zu Unrecht auf eine ältere Priorität der "Medizintechnik Promedt", ihrer Muttergesellschaft (2). Die Mithaftung des Beklagten zu 2) folgt aus seiner Eigenschaft als Geschäftsführer.

1) Die Firma der Beklagten ist geeignet, Verwechslungen im weiteren Sinne mit der älteren Firma der Klägerin hervorzurufen.

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist von dem Grundsatz auszugehen, daß zwischen dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin und dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen eine Wechselwirkung besteht, die eine Berücksichtigung aller insoweit maßgebenden Umstände erfordert ( ständige Rspr.; BGH GRUR 2001, 1161, 1162 "CompuNet/ComNet" ).

a) Der Gesamteindruck der Firma der Klägerin wird geprägt durch den allein kennzeichnungskräftigen Bestandteil "Promed"; der Bestandteil "Arzneimittel" hat weniger Gewicht. Denn er ist rein beschreibend; er gibt lediglich an, womit sich die Klägerin befaßt. Der Verkehr wird die Klägerin demgemäß kurz als "Promed" bezeichnen.

Der Bestandteil "Promed" hat durchschnittliche Kennzeichnungskraft. "Med" weist zwar als Abkürzung von "Medizin" ebenfalls auf den Tätigkeitsbereich der Klägerin hin; auch "pro" ist - im Sinne von "für" - ein geläufiges Wort der Alltagssprache, so daß sich ein "sprechender" Gesamtsinn "für Medizin" ergibt, dem sich aber nicht entnehmen läßt, um was für einen Tätigkeitsbereich es gehen könnte. Die Kombination beider Bestandteile zu dem neuen Gesamtbegriff "Promed" weist soviel Originalität auf, daß der Verkehr trotz des allgemeinen Hinweises auf das Gebiet der Medizin die Neuschöpfung "Promed" ohne weiteres als Herkunftshinweis aufnimmt. Anders als eine Bezeichnung wie "CompuNet" als erkennbarer Abkürzung von "Computer Network", der der Bundesgerichtshof nur geringe Kennzeichnungskraft zugebilligt hat ( vgl. BGH a.a.O. ), weist "Promed" keine derart naheliegende Abkürzung rein beschreibender Bestandteile auf, daß nur von einer schwachen Kennzeichnungskraft die Rede sein kann. Im übrigen kommt es darauf nicht entscheidend an, weil die Verwechslungsgefahr auch dann zu bejahen ist, wenn lediglich eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft anzunehmen wäre.

b) Die Firma der Beklagten wird in gleicher Weise durch den ebenso kennzeichnungskräftigen Bestandteil "Promedt" geprägt, während der Bestandteil "Consulting" rein beschreibend ist und den Verkehr darauf hinweist, daß die Beklagte Beratungsleistungen erbringt, und zwar auf dem Gebiete der "Medizin", wie sich aus dem Bestandteil "Promedt" ergibt. Der Verkehr wird, so wie die Klägerin kurz als "Promed", die Beklagte kurz als "Promedt" bezeichnen.

c) "Promedt" und "Promed" sind nahezu identisch; sie unterscheiden sich nur dadurch, daß "Promedt" am Ende zusätzlich ein "t" aufweist. Dieser Unterschied ist geringfügig. Klanglich wirkt er sich überhaupt nicht aus. Im Schriftbild ist er leicht zu übersehen.

d) Angesichts der praktischen Identität von "Promed" und "Promedt" und der vorhandenen Branchennähe sind Verwechslungen im weiteren Sinne zu befürchten. Wegen der nahezu vollständigen Übereinstimmung der beiderseits prägenden Bestandteile wäre die Verwechslungsgefahr selbst dann zu bejahen, wenn "Promed" nur geringe Kennzeichnungskraft zukäme.

Die beiderseitigen Branchen stehen sich nahe.

aa) Die Klägerin erbringt Dritten gegenüber keine Beratungsleistungen. Unerheblich ist, daß auf ihrer Seite Tätigkeiten, wie sie die Beklagte anbietet, konzernintern durch eigenes Personal vorgenommen werden.

Der Senat hat davon auszugehen, daß die Klägerin Arzneimittel vertreibt und an Medizinprodukten Blutdruckmeßgeräte, Inhalationsgeräte und Inhalierhilfen herstellt. Im Vorprozeß und in erster Instanz war das unstreitig.

Die Beklagten haben erstmals im Berufungsverfahren bestritten, daß die Klägerin Arzneimittel, Blutdruckmeßgeräte sowie Inhalations- und Inhalliergeräte herstelle. Dem-nach ist der Vertrieb nicht bestritten worden; er würde zur Begründung der Verwechslungsgefahr genügen. Im übrigen haben die Beklagten das Vorbringen der Klägerin zu ihrem Tätigkeitsbereich in erster Instanz zugestanden. Daran sind sie gebunden.

Die Beklagten sind nicht etwa vom bloßen Nichtbestreiten zum Bestreiten übergegangen, sondern haben in erster Instanz unter Bezugnahme auf das Handelsregister selbst vorgetragen, daß Gegenstand der Klägerin die Herstellung und der Vertrieb von chemischen, pharmazeutischen und medizinischen Erzeugnissen aller Art sei. Demgemäß haben sie sich insoweit nur darauf berufen, daß ihr Tätigkeitsbereich ein anderer sei als der der Klägerin. In diesem Vorbringen erster Instanz liegt demnach ein konkludentes Geständnis der Beklagten im Sinne von § 288 ZPO, soweit die Klägerin in erster Instanz ihren Tätigkeitsbereich näher umschrieben hat.

An das Geständnis sind die Beklagten gebunden; die Voraussetzungen des § 290 ZPO liegen nicht vor. Sie haben nicht etwa geltend gemacht, daß nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz Veränderungen eingetreten seien.

Im Senatstermin hat die Klägerin klargestellt, daß sie Arzneimittel nicht herstelle, sondern (mit)vertreibe.

bb) Die Beklagte erbringt Beratungsleistungen auf dem Gebiete der Medizintechnik, wie sie sich aus den Anlagen B 4 und B 1 neu ergeben, und zwar naturgemäß ausschließlich gegenüber Fachkreisen.

cc) Für die angesprochenen Fachkreise ist es ohne weiteres vorstellbar, daß die beiderseitigen Waren bzw. Leistungen aus einem Unternehmen, das umfassend auf dem Gebiete der "Medizin" - Arzneimittel, Medizintechnik und dazu gehörenden Beratungsleistungen - tätig ist, oder aber aus zwei miteinander verbundenen Unternehmen derselben Unternehmensgruppe stammen könnten.

Die Fachkreise, denen gegenüber die Beklagte tätig wird, werden zu erheblichen Teilen - bereits jetzt oder wenigstens zukünftig - auch die Klägerin kennen. Auf Grund der unterschiedlichen Firmenbestandteile "Arzneimittel" bzw. "Consulting" und der damit verbundenen Tätigkeitsbereiche sind allerdings unmittelbare Verwechslungen nicht zu befürchten. Denn die von der Beklagten angesprochenen Fachkreise, die die Klägerin kennen, nehmen bei den beiderseitigen Angeboten wahr, daß sich die Klägerin mit Arzneimitteln und bestimmten Medizinprodukten befaßt, die Beklagte dagegen mit Consulting auf dem Gebiete der Medizintechnik. Auf Grund der praktisch übereinstimmenden, prägenden Firmenbestandteile "Promed" und "Promedt" liegt es aber für diejenigen, die "Promed" kennen und denen "Promedt" begegnet, dabei aber "Promedt" wie "Promed" verstehen, ohne weiteres nahe, daß es sich um zwei miteinander verbundene Unternehmen handelt, von denen sich die eine "Promed" mit Arzneimitteln und bestimmten Medizinprodukten, die andere "Promed(t)" mit Beratungsdienstleistungen auf dem Gebiete der Medizintechnik befaßt. Eine Aufteilung von Herstellung und/oder Vertrieb sowie Consulting auf zwei selbständige Unternehmen derselben Unternehmensgruppe ist hier aus der Sicht der Fachkreise ohne weiteres vorstellbar.

Dementsprechend besteht auch eine Aufteilung der Tätigkeitsbereiche zwischen der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, daß die Klägerin nicht wie diese allein auf dem Gebiete der Medizintechnik, sondern vornehmlich auf dem Gebiete der Arzneimittel tätig ist, im übrigen, wenn auch nur in einem begrenzten Bereich, auf dem Gebiete der Medizinprodukte. Die Bereiche der Klägerin und der Muttergesellschaft der Beklagten stehen sich aber so nahe, daß zwischen deren beiderseitigen Firmen an sich Verwechslungsgefahr besteht, wie der Senat in seinem Urteil vom 11. November 1999 in der Sache 3 U 14/98 angenommen hatte. Das ist dort zwar nur geschehen, soweit es auf Seiten der jetzigen Klägerin um medizintechnische Geräte ging. Dasselbe gilt aber auch im Hinblick auf die von ihr vertriebenen Arzneimittel. Insoweit ist ebenfalls ohne weiteres vorstellbar, daß beides aus demselben Unternehmensbereich kommen kann. Das trifft dann gleichermaßen auf Beratungsleistungen auf dem Gebiete der Medizintechnik zu.

Der Abstand zwischen den beiderseitigen Branchen ist demnach bei den Parteien so gering, daß angesichts der nahezu identischen Bezeichnungen "Promed" bzw. "Promedt" die Gefahr von Verwechslungen im weiteren Sinne besteht, und zwar selbst dann, wenn "Promed" nur geringe Kennzeichnungskraft hätte.

2) Demgegenüber vermag sich die jüngere Beklagten der älteren Klägerin gegenüber nicht auf eine noch ältere Priorität ihrer Muttergesellschaft berufen.

Grundsätzlich kommt es zwar in Betracht, daß sich ein Unternehmen mit einer jüngeren Firma wie die Beklagte gegenüber einem Unternehmen mit einer älteren Firma wie der Klägerin entsprechend § 986 Abs. 1 BGB auf den noch älteren Zeitrang eines dritten Unternehmens wie der Muttergesellschaft der Beklagten berufen kann, wenn dieses ihr die Benutzung erlaubt hat. Im vorliegenden Fall verhält es sich jedoch nicht so.

Die Muttergesellschaft der Beklagten, die "Medizintechnik Promedt", mag zwar, wie das Landgericht angenommen und die Klägerin nicht mehr bestritten hat ( vgl. ihren Schriftsatz vom 23. Juli 2001 ), die bessere Priorität gegenüber der Firma "Promed Arzneimittel" ( alt ) gehabt haben. Zwischen beiden bestand jedoch eine "Abgrenzungsvereinbarung" (a), die es der "Medizintechnik Promedt" nicht erlaubte, die Beklagte unter dem Namen "Promedt Consulting" zu gründen (b). Darauf kann sich die Klägerin als ( mittelbare ) Rechtsnachfolgerin der "Promed Arzneimittel" ( alt ) berufen (c).

a) Zwischen der "Medizintechnik Promedt" und der "Promed" ( alt ) bestand eine "Abgrenzungsvereinbarung", die es dieser - im Falle ihrer jüngeren Priorität - jedenfalls erlaubte, die Bezeichnung "Promed" in ihrem Geschäftsbereich wie bisher weiterzubenutzen. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 11. November 1999 festgestellt. Daran wird festgehalten. Im übrigen hat die Beklagte das Zustandekommen einer Abgrenzungsvereinbarung zu Recht nicht mehr bestritten ( vgl. ihre Schriftsätze vom 10. November 2000 und vom 26. März 2001 ).

aa) Der Geschäftsführer der "Medizintechnik Promedt", der Beklagte zu 2), selbst hat eine solche Vereinbarung im Grunde bestätigt. Er hat nämlich erklärt, es habe Gespräche über eine Zusammenarbeit bei Blutdruckmeßgeräten gegeben; er sei "über diesen Vertrag" seinerzeit froh gewesen. Auf Grund der Vereinbarung hat die "Medizintechnik Promedt" sogar gemäß Beschluß vom 26. September 1983 ihre Firma dahin geändert, daß sie das Wort "Medizintechnik" vorangestellt hat, während die "Promed" ( alt ) im Warenverzeichnis der am 23. März 1983 angemeldeten Marke Nr. 1 065 744 ( Anlage B 6 ) vor allem die Waren ausgenommen hat, die wortwörtlich im Warenverzeichnis der Marke Nr. 1 050 177 der "Medizintechnik Promedt" ( Anlage K 2 ) enthalten sind.

Sollte die Absprache nur mündlich erfolgt sein, ergibt sich daraus nicht, daß die Erklärungen nicht rechtsverbindlich sein sollten und die Änderung der Firma demgemäß ohne rechtliche Verpflichtung durchgeführt worden ist. Wie es im Schriftsatz der "Medizintechnik Promedt" vom 1. Juni 1999, Seite 3, heißt, habe ein Einverständnis bestanden, daß jeder berechtigt gewesen sei, die im Warenverzeichnis aufgeführten Waren unter dem jeweiligen Zeichen und unter der jeweiligen Firma zu produzieren und zu vertreiben. Das ist eine verbindliche Abgrenzung nach Warenbereichen.

Demnach lag auch nach dem Tatsachenvortrag der "Medizintechnik Promedt" eine rechtsverbindliche Vereinbarung vor, die es der "Promed" ( alt ) erlaubte, die Bezeichnung "Promed" wie bisher weiterzubenutzen. Beide Unternehmen standen gleichberechtigt nebeneinander.

bb) Die demgemäß entstandene Gleichgewichtslage, wie sie bei Gleichnamigen besteht, hier durch wechselseitige Duldung gemäß Vereinbarung, ist nicht etwa dadurch entfallen, daß die Geschäftsverbindung zwischen der "Promed" ( alt ) und der "Medizintechnik Promedt" endete.

Die Befugnis der "Promed" ( alt ), ihren Namen zu benutzen, setzte nicht den Fortbestand der Geschäftsverbindung zur "Medizintechnik Promedt" voraus. Jeder durfte gemäß der getroffenen Vereinbarung in seinem Bereich unter der Bezeichnung "Pro- med (t)" weiterhin tätig bleiben. Nach der Interessenlage sollte das nach Beendigung der Zusammenarbeit weitergelten, und zwar - vor allem angesichts der unklaren Prioritätslage - gleichermaßen für beide Vertragspartner. Das entspricht den berechtigten Interessen beider. Denn dem Unternehmen mit der jüngeren Priorität ist es nach längerer Zeit der Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar, bei deren Beendigung seine Firma zu ändern.

b) Nach der festgestellten Abgrenzungsvereinbarung war es der "Medizintechnik Promedt" nicht erlaubt, ein Unternehmen wie die Beklagte unter der Firma "Promedt Consulting" zu gründen.

Aus der Gleichgewichtslage, die durch die Abgrenzungsvereinbarung entstanden ist, folgt vereinbarungsgemäß nicht nur, daß sich die Vertragspartner in ihren abgegrenzten Tätigkeitsbereichen und unter ihren Firmen wechselseitig zu dulden haben, ohne daß es noch darauf ankommt, wem der ältere Zeitrang zukommt. Die Vertragspartner dürfen ihre Firma und/oder ihre Tätigkeitsbereiche auch nicht in einer Weise verändern, daß sie den kennzeichenrechtlichen Abstand zu dem anderen verringern.

Der Senat hat allerdings keine Bedenken dagegen, daß die "Medizintechnik Promedt" ihren Geschäftsbereich um Beratungsdienstleistungen auf dem Gebiete der Medizintechnik erweiterte, aber auf diesem Gebiete nicht selbst tätig wurde, sondern zu diesem Zwecke ein Tochterunternehmen, die Beklagte, gründete. Medizintechnik und Beratung auf diesem Gebiete passen ohne weiteres zusammen und wahren den gleichen Abstand zum Vertragspartner.

Anders verhält es sich dagegen mit der Wahl gerade der Firma "Promedt Consulting GmbH". Gemäß der Abgrenzungsvereinbarung hatte die "Medizintechnik Promedt" ihre Firma geändert und zur besseren Unterscheidung den Bestandteil "Medizintechnik" vorangestellt, so daß der prägende Bestandteil "Promedt" nicht mehr am Anfang stand. Diese Umstellung war für die vereinbarte Abgrenzung wesentlich, weil dadurch die Gefahr von Verwechslungen ( im weiteren Sinne ) soweit wie möglich verringert wurde. Ebenso wie es der "Medizintechnik Promedt" nicht erlaubt war, ihre Firma dahin zu ändern, daß der prägende Bestandteil "Promedt" wieder an den Anfang der Firma gesetzt wurde, durfte sie ihrem Tochterunternehmen, der Beklagten, nicht erlauben, eine solche Firma mit vorangestelltem "Promedt" zu benutzen. Es ist ohne weiteres möglich und zumutbar, eine Firma zu wählen, in der dieser Bestandteil nicht an erster Stelle steht, wie etwa "Consulting Promedt GmbH", wobei offen bleiben kann, ob diese Firma erlaubt wäre, oder vor allem, was unbedenklich wäre, "Medizintechnik Promedt Consulting", um den Zusammenhang mit der Muttergesellschaft, der "Medizintechnik Promedt", zu betonen. Die Gefahr von Verwechslungen wäre dann auf ein Maß reduziert, wie es der Abgrenzungsvereinbarung entspricht.

c) Die Klägerin kann sich der Beklagten gegenüber darauf berufen, daß es der "Medizintechnik Promedt" nicht erlaubt war, die Beklagte unter der Firma "Promedt Consulting" zu gründen.

Die Klägerin hat das Firmenrecht der "Promed" ( alt ) wirksam erworben und kann sich der "Medizintechnik Promedt", demgemäß auch der Beklagten gegenüber auf die Gleichgewichtslage berufen, so wie sie zwischen der "Medizintechnik Promedt" und der "Promed" ( alt ) bestand.

aa) Die Klägerin hat das Firmenrecht zusammen mit dem noch vorhandenen Geschäftsbetrieb der "Promed" ( alt ) über die ASTRA, ihre Muttergesellschaft, erlangt. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 11. November 1999 in der Sache 3 U 14/98 festgestellt. Daran wird festgehalten. Neue Gesichtspunkte haben sich insoweit nicht ergeben.

aaa) Der Konkursverwalter der "Promed" ( alt ) hat mit der ASTRA am 29. Dezember 1987 einen Kaufvertrag geschlossen. Die Existenz dieses Kaufvertrages ist urkundlich durch eine beglaubigte Abschrift ( Anlage B 9 ) bewiesen. Die Abschrift enthält zwar Schwärzungen. Aus dem jeweiligen Textzusammenhang ergibt sich jedoch, daß es auf die geschwärzten Passagen nicht ankommt. Im übrigen ist die Existenz des Vertrages durch die protokollierte, glaubhafte Aussage des Zeugen Dr. xxxxxxxxxxx in dem Verfahren 3 U 14/98 bewiesen. Eine Verwertung der Aussage auch im vorliegenden Rechtsstreits im Wege des Urkundenbeweises ist unbedenklich. Die Beklagte hat demgegenüber nicht etwa Zeugenbeweis angeboten, mit dem die protokollierte Aussage des Zeugen Dr. xxxxxxxxxxxx erschüttert werden soll.

Nach § 1 des Kaufvertrages verkauft der Konkursverwalter an die ASTRA den Geschäftsbetrieb der "Promed" ( alt ) einschließlich der Firma und der dort genannten drei Warenzeichen. § 2 regelt zur "Übertragung dieses Geschäftsbetriebes einschließlich der Firma und dazugehörigen Warenzeichen" die Übergabe aller "für die Geschäftsfortführung erforderlichen Unterlagen", insbesondere der aufgeführten Leitzordner.

bbb) Der Kaufvertrag und dessen Vollzug betraf den wesentlichen Teil des noch vorhandenen Geschäftsbetriebes. Wie sich glaubhaft aus der Aussage des Zeugen Dr. xxxxxxxxxxxxxx ergibt, ist - bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise - beim Konkursverwalter kein erheblicher Teil verblieben, der zu einer unzulässigen Vervielfältigung des Firmenrechts führte.

Nach der Vorbemerkung des Vertrages ist "Gegenstand des Unternehmens" zwar "die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Arzneimitteln mit allen dazugehörenden Nebenleistungen". Wie sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen Dr. xxxxxxxxxxx ergibt, war die "Promed" ( alt ) jedoch kein Unternehmen, das selbst herstellte, so daß nicht etwa ( noch ) Produktionsanlagen vorhanden waren. Zum Zeitpunkt des Kaufvertrages war der Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin bereits eingestellt. Außer den Leitzordnern und den in § 6 des Kaufvertrages genannten Warenzeichen - mit den dazu gehörenden Zeichenunterlagen - war nichts mehr vorhanden.

Soweit es um die Warenzeichen geht, die zunächst bei der Gemeinschuldnerin verblieben sind, handelt es sich nicht um einen erheblichen Teil des Geschäftsbetriebs. Vielmehr waren sie praktisch für die Gemeinschuldnerin wertlos und kamen für eine gesonderte Firmenfortführung nicht in Betracht.

Wie der Zeuge Dr. xxxxxxxxxxx glaubhaft bekundet hat, war nach dem Vollzug des Kaufvertrages außer den Warenzeichenunterlagen gemäß § 6 des Kaufvertrages nichts mehr vorhanden. Später sind sie zum Teil zwar noch veräußert worden. Der durch den Kaufvertrag mit der ASTRA erzielte Kaufpreis war jedoch der wesentliche Teil der Konkursmasse.

ccc) Die verkauften Marken sind auf die Klägerin umgeschrieben worden ( vgl. Anlage B 5 ). Die Geschäftsunterlagen gemäß § 2 des Kaufvertrages sind der Käuferin ASTRA und von dieser der Klägerin übergeben worden.

Auf Grund der protokollierten, glaubhaften Aussage des Zeugen xxxxxx, die ebenso herangezogen werden kann wie die des Zeugen Dr. xxxxxxxxxxx, steht fest:

Der Konkursverwalter hat der ASTRA sämtliche mitverkauften Unterlagen übergeben. Soweit es um die markenrechtlichen Unterlagen ging, sind sie Rechtsanwalt Dr. xxxxxx als Vertreter der Klägerin übersandt worden. Der Rest befindet sich in Schränken im Bereich der Buchhaltung von ASTRA/PROMED. Dort steht er der Klägerin zur Verfügung. Denn die ASTRA und sie haben eine gemeinsame Buchführung.

ddd) Der Klägerin schadet es nicht, daß sie zur Zeit des Kaufvertrages noch nicht existierte, sondern erst am 28. Juni 1968 ( vgl. Anlage B 2/K 10 ) von der ASTRA gegründet wurde. Eine wirksame Firmenrechtsnachfolge ist auch in der Weise möglich, daß der Käufer den erworbenen Geschäftsbetrieb nebst Firma nicht selbst führt, sondern ihn nebst Firma - auch ohne Sachgründung - sogleich in ein neu gegründetes Unternehmen einbringt, das in zeitlichem und wirtschaftlichen Zusammenhang den erworbenen Namen erhalten soll und auch erhält ( vgl. Großkomm./Teplitzky Rdnr. 148 zu § 16 UWG a.F. ).

bb) Als Rechtsnachfolgerin hat die Klägerin das Firmenrecht mit allen Vor- und Nachteilen dieses Rechts erworben. Dazu gehört auch die vorhandene Gleichgewichtslage im Verhältnis zur "Medizintechnik Promedt" gemäß der getroffenen Abgrenzungsvereinbarung, die es dieser nach wie vor verwehrt, gegen die - von der Klägerin erworbene - Bezeichnung "Promed" vorzugehen und die Gleichgewichtslage zulasten der Klägerin zu verändern. Demgemäß wirkt die Gestattung, die die Muttergesellschaft der Beklagten dieser gegenüber ausgesprochen hat, nicht entsprechend § 986 Abs. 1 BGB gegenüber der Klägerin.

aaa) Wie die Beklagte an sich zu Recht geltend macht, handelt es sich bei der "Abgrenzungsvereinbarung" zwar um eine schuldrechtliche Vereinbarung. Sie hat jedoch zur Folge, daß eine Gleichgewichtslage entstanden ist, die die beiderseitigen Bezeichnungen hinsichtlich ihrer Priorität gleichstellt, so daß keiner der Vertragspartner vom anderen auf Grund besserer Priorität Unterlassung verlangen kann und keiner die Gleichgewichtslage verändern darf. Die Priorität, die dem Firmenrecht gewissermaßen anhaftet, gilt auch für den Rechtsnachfolger ( vgl. dazu Großkomm./Teplitzky Rdnr. 396 zu § 16 UWG a.F. ). Im vorliegenden Rechtsstreit folgt daraus, daß die Beklagte, die sich auf eine Gestattung der "Medizintechnik Promedt" beruft, keine bessere Berechtigung erhalten kann, als diese im Rahmen der Abgrenzungsvereinbarung hat.

bbb) Die Abgrenzungsvereinbarung ist nicht etwa dadurch erloschen, daß der Geschäftsbetrieb der Vertragspartnerin nach Konkurseröffnung, soweit er noch vorhanden war, im wesentlichen übertragen worden ist.

Die Beklagte vermag auch nicht etwa geltend zu machen, daß die entstandene Gleichgewichtslage bereits auf Seiten der Klägerin durch Ausdehnung des Geschäftsbereichs verändert worden sei:

Soweit es um Blutdruckmeßgeräte geht, ist die Klägerin im selben Geschäftsbereich wie die "Promed" ( alt ) tätig. Unerheblich ist, ob sie höhere Umsätze erzielt.

Soweit die Klägerin auch Inhalationsgeräte und Inhalierhilfen vertreibt, verstößt diese Ausdehnung nicht gegen die Abgrenzungsvereinbarung. Sie stört die "Medizintechnik Promedt" nicht in deren eigenem Geschäftsbereich. Die Waren liegen im seinerzeit abgegrenzten, der "Promed" ( alt ) zugestandenen Warenbereich.

Die Berufung der Klägerin ist demnach begründet.

Der nachgereichte Schriftsatz der Beklagten gibt dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Er enthält kein neues tatsächliches Vorbringen, nach dem der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin zu verneinen ist. Soweit sich die Beklagten erstmals auf eine Recherche vom 17. April 2001 berufen, die im übrigen dem Schriftsatz nicht beigefügt war, ist darauf hinzuweisen, daß die bloße Eintragung von identischen und/oder ähnlichen Marken wie vorgetragen nicht genügt, um eine Schwächung der Firma der Klägerin anzunehmen. Außerdem ist selbst dann die Gefahr von Verwechslungen im weiteren Sinne zu bejahen, wie sich aus den Ausführungen zu 1) ergibt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung