Judicialis Rechtsprechung

2. Ein TV-Spot mit vergleichender Preis-Werbung eines Telefondienstanbieters ist nach den Umständen des Einzelfalles irreführend, wenn die Tarife mit Preisen und Geltungsbereich zwar richtig angegeben sind, aber nicht deutlich wird, dass sich der Vergleich nur auf einen (eng) begrenzten Zeitraum der verglichenen Tarife bezieht. Dem steht die EuGH-Rechtsprechung zur Richtlinie des Rates 97/55/EG, noch die Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 GG) entgegen.

3 U 184/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 25. März 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter

Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler

nach der am 4. März 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 12. September 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Urteilsausspruch des Landgerichts zu Ziffer 1. a) es richtig heißen muss: "TV-Spot" (statt: "TV-Spots") und dass in Ziffer 1. b) sowie Ziffer 2.) jeweils nach dem Wort "Geschäftstätigkeiten" eingefügt wird: "seit dem 25. Januar 2003".

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 192.000.- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

In Abänderung der Streitwertfestsetzung des Landgerichts Hamburg vom 24. September 2003 wird der Wert des Streitgegenstandes für die erste Instanz auf 200.000 € festgesetzt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin, das größte deutsche Telekommunikations-Unternehmen, betreibt ein bundesweites Telefonnetz und stellt den Verbrauchern auch die Telefonanschlüsse zur Verfügung. Die Beklagte vermittelt ebenfalls Telefongespräche im Festnetz und steht mit der Klägerin im Wettbewerb.

Die Klägerin warb für ihre Telefondienstleistung mit einem TV-Werbespot von 30 Sekunden Dauer (vgl. die Aufzeichnung auf der CD-ROM 71/03, d. i. die Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 19. Dezember 2003 der Akte gleichen Rubrums OLG Hamburg 3 U 71/03; vgl. dazu vorliegend noch das Story-Board der TV-Spot-Sendung vom 25. Januar 2003: Anlage K 7, vgl. Anlage B 3).

Die Klägerin beanstandet die Werbung mit dem TV-Spot als wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und deren Zinspflichtigkeit bezüglich der verauslagten Gerichtskosten in Anspruch.

In dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg 416 O 14/03) erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte am 30. Januar 2003 eine Beschlussverfügung, der Verbotsausspruch stimmt mit dem vorliegend in erster Instanz gestellten Klageantrag zu 1. a) überein. Mit Urteil vom 11. Februar 2003 hat das Landgericht seine einstweilige Unterlassungsverfügung bestätigt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist durch Urteil des Senats vom 25. März 2004 zurückgewiesen worden (OLG Hamburg 3 U 41/03). Auf die Beiakte OLG Hamburg 3 U 41/03 mit allen Entscheidungen wird Bezug genommen.

Seit der Liberalisierung des Marktes für Telefondienstleistungen im Festnetz ab 1998 bieten diese Leistungen eine Vielzahl von Unternehmen an. Die Telefonkunden haben grundsätzlich zwei Möglichkeiten, statt der Verbindung über die Klägerin die Dienstleistungen der neuen Anbieter zu wählen: Zum einen können sich die Kunden bei einer sog. dauerhaften Voreinstellung ("Pre-Selection") dafür entscheiden, dass automatisch alle mit einer Ortskennzahl (mit der Ziffer "0") beginnenden Gespräche durch einen bestimmten Wettbewerber vermittelt werden. Zum anderen können die Fernsprechteilnehmer den Wettbewerber der Klägerin, der ein einzelnes Gespräch vermitteln soll, durch die jeweilige Angabe der speziellen, dem Mitbewerber zugeteilten Verbindungsnetzbetreiber-Kennzahl auswählen ("Call-by-Call").

In ihren Tarifen differenzieren die Anbieter von Telefondienstleistungen zwischen unterschiedlichen Tarifbereichen (z. B. im City-Bereich oder außerhalb) zu verschiedenen Wochentagen und Zeiten.

Die Beklagte bietet die Vermittlung von Telefongesprächen im Festnetz sowohl über "Pre-Selection" als auch "Call-by-Call" an.

Der beanstandete TV-Spot (vgl. diesen auf der CD-ROM 71/03; vgl. auch das Story-Board gemäß Anlagen K 7 und B 3) zeigt - mit einem senkrechten Strich voneinander getrennt - zwei Männer, die jeweils an einem Tisch sitzen und einen Telefonhörer in den Händen halten. Der untere breite Rand zeigt links auf rotem Grund den schwarz geschriebenen Hinweis "TELE 2" und rechts auf schwarzem Grund in weißer Schrift die Angabe "Deutsche Telekom", so lange die Männer im Spot zu sehen sind, bleibt diese Einblendung bestehen.

Der Spot beginnt mit der Stimme aus dem Hintergrund: "Karl und Kai aus Kiel rufen ihre Mütter in Köln an. Wie jeden Montagabend um acht, im Festnetz. Aber es gibt einen großen Unterschied zwischen den beiden ..." Vom Beginn des Spots bis zu den Worten "einen großen Unterschied" ist oberhalb des rot/schwarzen Balkens (mit den Aufschriften "TELE 2" und "Deutsche Telekom") ein schmales weißgrundiges Schriftband mit dem schwarzen Schriftzug: "z. B. Kiel ? Köln, Werktags Mo-Fr, 19-21 Uhr" eingeblendet.

Während der Worte "einen großen Unterschied" wird das weißgrundige Schriftband ausgeblendet (nicht etwa schon früher, das Story-Board gemäß Anlage K 7 ist hier ungenau: vgl. die CD-ROM 71/03). Nun wird über dem Kopf des Mannes rechts wird auf Dauer als Schrift eingeblendet: "6,2 ct/min.", der dazu gesprochene Hintergrundtext lautet dazu: "Karl hat, wie die meisten, den T-Net-Standardtarif der Deutschen Telekom. Da zahlt er 6,2 Cent die Minute". Während dieser Worte wird zusätzlich über dem Kopf des Mannes links auf Dauer als Schrift eingeblendet: "1,95 ct/min."

Die Stimme spricht weiter: "Kai ist schlau, er hat TELE 2. Hier zahlt er nur 1,95 Cent die Minute. Das sind ganze 68 Prozent weniger! Wenn man schon kaum zu Wort kommt, ..." Bei diesen Worten werden die Männer weggeblendet, stattdessen wird das Emblem von TELE 2 sichtbar, dazu wird weiter gesprochen: "... sollte man doch wenigstens billig telefonieren. Mit TELE 2. Einfach 0 10 13 vorwählen, und billig telefonieren".

Die im TV-Spot angegebenen Minutenpreise der Parteien und die genannte prozentuale Preisdifferenz treffen für den durch die Off-Stimme gesprochenen Zeitpunkt ("Montagabend um acht") und für den auf dem eingeblendeten Schriftband angeführten Bereich ("Kiel ? Köln, Werktags Mo-Fr, 19-21 Uhr") außerhalb des City-Bereichs tatsächlich zu, sie betrugen beim Senden des TV-Spots 6,2 Cent (Klägerin) und 1,95 Cent (Beklagte).

Die Klägerin greift die Werbung mit dem Spot nicht wegen der genannten Preise bzw. Preisdifferenz als solche, sondern wegen des Preisvergleichs im Übrigen als irreführend an:

Der Tarif der Beklagten (von TELE 2) betrug zur Zeit der Ausstrahlung des beanstandeten Werbespots - und zwar sowohl bei Call-by-Call als auch bei Pre-Selection - für Inlandsferngespräche ins Festnetz außerhalb des City-Bereichs ("Deutschland-National-Fern") von Montag bis Freitag von 7 Uhr bis 19 Uhr 4 ct/min und von 19 Uhr bis 7 Uhr 1,95 ct/min, ebenso am Samstag, Sonntag und Feiertag von 0 Uhr bis 24 Uhr 1,95 ct/min (Bl. 34, Anlage B 1).

Der im Spot genannte "T-Net-Standardtarif" der Klägerin (für Analog-Anschlüsse) betrug für Inlandsferngespräche ins Festnetz außerhalb des City-Bereichs ("Deutschlandverbindungen") von Montag bis Freitag von 7 Uhr bis 18 Uhr 12,3 ct/min, von 18 Uhr bis 21 Uhr 6,2 ct/min und von 21 Uhr bis 7 Uhr 3,1 ct/min. Der monatliche Grundpreis für den "T-Net Standardtarif" ist der Standardgrundpreis der Klägerin von 13,33 € (Bl. 5, Anlagen K 2, B 2).

Demgemäß ist unstreitig, dass außerhalb der im TV-Spot genannten Zeiten, so z. B. werktags nach 21 Uhr, der Preisvergleich im Hinblick auf die Minutenpreise und die prozentuale Preisdifferenz nicht zutraf. Denn z. B. um 21.05 Uhr (werktags außerhalb des City-Bereichs) betrugen die Minutenpreise tatsächlich 3,1 Cent (Klägerin) und 1,95 Cent (Beklagte), die prozentuale Preisersparnis beträgt 37 %.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Mit dem streitgegenständlichen TV-Spot (Anlage K 7) werde suggeriert, dass der herausgestellte Preisvergleich repräsentativ sei und nur ein Beispiel dafür sei, dass die Beklagte dem Telefonkunden generell zu allen Zeiten und Bedingungen Preisvorteile biete, und zwar für fast alle Verbraucher in Deutschland und flächendeckend, was unstreitig nicht der Fall sei (§§ 2, 3 UWG). Der angesprochene Verkehr erkenne nicht, dass der Preisvergleich nur für den konkret genannten Zeitpunkt (an einem Werktag abends um acht im Festnetz) gelte. Dass der Preisvergleich nur außerhalb ihres (der Klägerin) Tarifbereichs "City" gelten solle, werde durch die Angaben nur am Anfang des Spots nicht deutlich (Bl. 12, 16-17, 223-224 mit Beweisantritt); der Tarifbereich "City" (Ursprungsorts- und Nahbereich, Bl. 7) sei aber günstiger als im TV-Spot dargestellt (Bl. 214-219 mit Beweisantritt). Es bleibe die pauschale Behauptung eines grundsätzlich bestehenden Preisvorteils von 68 % (Beweisantritt Bl. 13).

Außerhalb des genannten (aber nicht deutlich gewordenen) Zeitpunkts und Bereichs seien die vermeintlichen Vorteile des Tarifs der Beklagten erheblich geringer, teilweise verlange diese sogar erheblich höhere Entgelte (Bl. 207-211 mit Beweisantritt). Man nehme bei der Angabe "Montag Abend um acht" nicht an, dass der Preisvergleich über die genannte Zeit hinaus nicht gelten solle (Bl. 17). Die Angabe "jeden Montag Abend" treffe zudem bei ihrem (Klägerin) Tarif nur werktags zu, nicht dagegen an Feiertagen am Montag (Bl. 13, 17). Zudem fehle es an der Vergleichbarkeit der gegenüber gestellten Leistungen der Parteien. Art. 5 GG stehe dem Verbot nicht entgegen.

Die Beklagte habe zuvor mit einer Vielzahl von TV-Spots mit gleichartiger Konzeption geworben, die nach einem gerichtlichen Verbot jeweils nur etwas abgeändert worden seien (Bl. 8-10, 94, 101-206 mit Beweisantritt, Anlagen K 4, 6), insoweit sei das Verbot schon aus dem Gesichtspunkt der Erinnerungswerbung begründet (Bl. 94-96, 101-206, 235-238 mit Beweisantritt). Die Beklagte habe durch die breit angelegte Werbekampagne gezielt den Eindruck erweckt, sie unterbiete bei den Telefonentgelten um etwa zwei Drittel ihre (der Klägerin) Tarife (Bl. 211-214 mit Beweisantritt).

Maßgeblich sei der TV-Spot, wie er gesendet worden sei. Auf etwaige Abweichungen beim Story-Board (Anlage K 7) komme es daher nicht an (Bl. 222).

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen,

a) es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit dem durch das als Anlage K 7 beigefügten Story-Board gekennzeichneten TV-Spot zu werben und/oder werben zu lassen;

b) der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziff. 1 a) bezeichneten Geschäftstätigkeiten, insbesondere unter Angabe der Anzahl der ausgestrahlten TV-Spots und der jeweiligen Sendetermine, aufgeschlüsselt nach den einzelnen TV-Sendern;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten, der der Klägerin aus den unter Ziff. 1 a) genannten Geschäftstätigkeiten entstanden ist oder entstehen wird;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit von dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Die Verwendung des angegriffenen TV-Spots sei nicht wettbewerbswidrig. Sie müsse die Vorteile ihres Tarifssystems werblich darstellen dürfen. Die EG-Richtlinie zur vergleichenden Werbung sei beachtet worden, strengere Anforderungen dürften nicht gestellt werden. Bei der vergleichenden Werbung müssten die Zulässigkeitsvoraussetzungen in dem für sie (die Beklagte) günstigsten Sinne ausgelegt werden (Bl. 50, 78). Das beantragte Verbot würde zudem ihr Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art. 5 GG; Bl. 83-90) verletzen.

Der Preisvergleich sei für die konkret verglichene Tarifsituation korrekt wiedergegeben, es werde dabei deutlich, dass es sich nur um ein konkretes Tarifbeispiel handele (Bl. 42-46, 252-253 mit Beweisantritt). Das eingeblendete weißgrundige Schriftband sei ein stehendes Bild und deutlich lesbar. Eine Allgemeingültigkeit der Angaben werde nicht suggeriert (Bl. 46-48 mit Beweisantritt). Der Verbraucher wisse um die Notwendigkeit ständiger Preisvergleiche in der Telekommunikation. Die Forderung, sämtliche Tarife vergleichen zu müssen, würde der EG-Richtlinie entgegenstehen, es sei zulässig, einzelne Tarife gegenüber zu stellen (Bl. 62, 70). Die Preis-Gegenbeispiele der Klägerin verzerrten das Bild (Bl. 247-250).

Um den Tarifbereich "City" oder um andere Tarife der Klägerin gehe es in dem TV-Spot erkennbar nicht (Bl. 47-48). Es treffe im Übrigen zu, dass auch außerhalb des im TV-Spot genannten Zeit- und Tarifbereichs ihr (der Beklagten) Tarife günstiger als der T-Net-Standardtarif der Klägerin seien (Bl. 37).

Auf den anderen, nicht streitgegenständlichen TV-Spots komme es nicht an (Bl. 37-38, Bl. 230, 239-246). Den angegriffenen TV-Spot habe die Klägerin schriftsätzlich nicht richtig dargestellt, auch das Story-Board (Anlage K 7) sei ungenau (Bl. 38-42, Anlage B 3).

Durch Urteil vom 12. September 2003 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Abweichend von den gestellten Klageanträgen wurde beim Verbotsausspruch zu 1. a) die Ordnungsmittelandrohung eingefügt und es heißt dort "TV-Spots" (statt: "TV-Spot"), beim Ausspruch zu 1. b) heißt es "beschriebenen Geschäftstätigkeiten" (statt: "bezeichneten Geschäftstätigkeiten") und "Sendetermine" (statt: "jeweiligen Sendetermine"). Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend trägt sie noch vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht einen Verstoß gegen § 3 UWG angenommen und dabei weder die verfassungsrechtlichen Vorgaben (Bl. 329-333) noch die EuGH-Rechtsprechung (Bl. 324-329) und die BGH-Rechtsprechung (Bl. 323) beachtet. Es gehe vorliegend allein um den einen TV-Spot. Der vom Landgericht aus Vorläufer dargestellte andere Spot habe damit nichts zu tun, ein wettbewerbsrechtlich relevanter Zusammenhang zwischen beiden Werbefilmen bestünde nicht.

Entgegen den Feststellungen des Landgerichts sei ihr (der Beklagten) Tarif generell preisgünstiger als der verglichene T-Net-Standardtarif (Bl. 306). Als genereller Tarifvergleich werde der TV-Spot aber entgegen dem Landgericht nicht verstanden, sondern nur auf den ausdrücklich genannten, konkreten Zeitraum und Bereich bezogen (Bl. 313-317 mit Beweisantritt). Die Angaben seien deutlich und bestimmt und würden zutreffend wahrgenommen (Off-Stimme und ruhende Schrifteinblendung; Bl. 312-313, 319-320 mit Beweisantritt). Entgegen dem Landgericht werde dem TV-Spot nicht, insbesondere nicht dem Abspann entnommen, dass der dargestellte TELE 2-Kunde ("Kai") Dauerkunde sei (stets diese Nummer vorwähle) oder gar über eine entsprechende "Pre-Selection" verfüge, davon sei keine Rede (Bl. 307-312).

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Der TV-Spot sei für sich gesehen irreführend (Bl. 371-375), außerdem passe er zu den übrigen zahlreichen TV-Spots der Beklagten und sei demgemäß auch aus dem Gesichtspunkt der fortwirkenden Irreführung unzulässig (Bl. 377). Dass der TV-Spot nur ein ganz bestimmtes Vergleichsbeispiel heranziehe, nehme der Adressat nicht wahr, insbesondere nicht die weißgrundige Schrifteinblendung (Bl. 371-375 mit Beweisantritt). Außerdem sei der Vergleich wegen der Herabsetzung unlauter (Bl. 375).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakte OLG Hamburg 3 U 41/03 (= Landgericht Hamburg 416 O 14/03) Bezug genommen, insbesondere auf den Werbespot, der - wie ausgeführt - auf der CD-ROM 71/03 aufgezeichnet ist (vgl. dazu Anlagen K 7 und B 3) und den der Senat in der Berufungsverhandlung betreffend das parallele Verfügungsverfahren (Beiakte OLG Hamburg 3 U 41/03) vorgeführt und sich mit allen Beteiligten angesehen hat.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß mit der aus dem Ausspruch des Senatsurteils ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Gegenstand der Berufung ist die Klage in der Fassung der Anträge, wie sie von der Klägerin in der Berufungsverhandlung verteidigt worden sind. Ausgehen ist demgemäß von der Fassung der Anträge entsprechend dem Urteilsausspruch des Landgerichts, wobei aber in den Anträgen zu 1. b) und zu 2.) jeweils die Zeitbestimmung "seit dem 25. Januar 2003" einzufügen ist. Außerdem war im Unterlassungsgebot zu 1. a) der offensichtliche Schreibfehler des Landgerichts (richtig: "TV-Spot" statt: "TV-Spots") zu berichtigen.

I.

Der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§ 3 UWG).

1.) Der Gegenstand des Klageantrages ist das Werben mit dem TV-Spot der Beklagten, wie er auf der CD-ROM (Anlage CD-ROM 71/03) aufgezeichnet ist (vgl. ergänzend das abgelichtete Story-Board gemäß K 7). Maßgeblich ist hierbei die Festlegung auf der CD-ROM und nicht die Fotokopie des Story-Boards. Auf die zwischen den Parteien streitigen Unterschiede zwischen dem TV-Spot auf der CD-ROM und dessen Wiedergabe auf dem Story-Board kommt es demgemäß nicht an. Diesen Werbespot hat sich der Senat - wie ausgeführt - in der Berufungsverhandlung zum parallelen Verfügungsverfahren (Beiakte OLG Hamburg 3 U 41/03) angesehen.

Die Verwendung des anderen, im Urteil des Landgerichts an den Anfang des Tatbestandes gestellten TV-Spots ist dagegen nicht Streitgegenstand.

2.) Der Senat vermag das Verkehrsverständnis betreffend den TV-Spot ohne sachverständige Hilfe beurteilen, weil er auf Grund seines Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt. Der Werbefilm richtet sich an die breite Öffentlichkeit und damit auch an die Mitglieder des Senats; es geht um Telefontarife und demgemäß um Gegenstände des allgemeinen Bedarfs. Gründe, die Zweifel an dem vom Senat angenommenen Verkehrsverständnis wecken und deswegen die Einholung einer Meinungsumfrage erforderlich machen könnten, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Das angenommene Verkehrsverständnis ist, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, begrifflich einfach und nahe liegend.

3.) Beachtliche Teile des angesprochenen breiten Publikums werden den TV-Werbespot (auf der CD-ROM 71/03, vgl. ergänzend Anlage K 7) dahingehend verstehen, die vermeintlich günstigere Tarifstellung des beworbenen Telefondienstes der Beklagten - preisgünstiger als der ausdrücklich genannte und mit konkreten Tarifangaben gegenübergestellte Telefontarif der Klägerin - gelte über den von der Off-Stimme genannten Zeitraum (montags 20 Uhr) hinaus, und zwar jedenfalls werktags auch nach 21 Uhr.

(a) Für das Verständnis des TV-Werbespots ist auf einen situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher abzustellen (BGH WRP 2003, 275 - Thermal Bad). Dieser wird den Werbefilm von 30 Sekunden Dauer in der normalen und üblichen, eher flüchtigen Aufmerksamkeit wahrnehmen und inhaltliche Aussagen demgemäß nur mitbekommen, wenn sie auffällig, deutlich und in der vorgegebenen Zeit nachhaltig dargestellt sind. Der Verkehr wird jedenfalls nicht jede kleine Einzelheit wahrnehmen oder gar noch aus ihr wichtige Schlussfolgerungen ziehen, insbesondere dann nicht, wenn sie nur beiläufig in Bild und/oder Ton dargestellt wird. Dafür spricht schon die Lebenserfahrung.

(b) In dem TV-Spot bemerkt demgemäß der Durchschnittsverbraucher allerdings, dass zwei Männer gezeigt werden, die jeweils mit ihrer Mutter telefonieren, der eine mit dem Standardtarif der Klägerin, der andere über die Beklagte. Die deutlich und dauerhaft eingeblendeten und gegenübergestellten Minutenpreise von 6,2 Cent (Klägerin) und 1,95 Cent (Beklagte) machen dem Betrachter klar, dass "Kai schlau" ist, weil er nicht - wie der andere gezeigte Mann "Karl" und "wie die meisten" Telefonkunden - mit dem Standardtarif der Klägerin, sondern über den Telefondienst der Beklagten telefoniert. Bekräftig wird der Eindruck des billigeren Tarifs bei der Beklagten durch die den TV-Spot abschließenden Worte: "ganze 68 Prozent weniger" und (zweimal hintereinander): "billig telefonieren".

Die für das richtige Verständnis des Preisvergleichs aber entscheidende Information, dass der werblich hervorgehobene Preisvorteil bei dem Tarif der Beklagten nur auf eine bestimmte Zeit bezogen sein und nicht darüber hinaus gelten soll, wird ausdrücklich nicht gegeben und die indirekten Hinweise auf einen Preisvergleich nur für einen eingeschränkten Zeitraum sind so kurz und undeutlich, dass sichere Schlussfolgerungen über den tatsächlichen Geltungsbereich des Preisvergleich nicht getroffen werden können. Demgemäß wird das angesprochene Publikum ganz nahe liegend einen weiteren Zeitraum bei seinem Verständnis des TV-Spots annehmen und dadurch irregeführt.

(aa) Der Hinweis durch die Off-Stimme über das verglichene tarifliche Zeitfenster zu Anfang des TV-Spots ist als solcher für das richtige Verständnis nicht ausreichend.

So wird zwar, wie ausgeführt, von der Off-Stimme gesagt, dass die gezeigten Männer jeweils mit ihrer Mutter telefonieren, und zwar "wie jeden Montagabend um acht". Der Senat ist auch mit der Beklagten der Auffassung, dass man als Durchschnittsbetrachter diese Angabe bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit mitbekommt, obwohl sie gleich am Anfang des Spots erfolgt und sprachlich kurz und nicht besonders betont dargestellt ist. Der Betrachter ist durch die gleichzeitige Darstellung der Balken mit den Aufschriften "TELE 2" und "Deutsche Telekom" und der darüber liegenden weißgrundigen Schrifteinblendung durchaus schon so aufmerksam geworden, so dass die Off-Stimme nicht etwa überhört wird.

Dem Publikum wird aber auch dann, wenn es die Zeitangabe der Off-Stimme bis zu den Hinweisen zum Tarifvergleich behält, nicht klar, dass es auf diese (Montag, 20 Uhr) entscheidend ankommen soll.

Der Verkehr wird selbstverständlich - und zwar unabhängig von dem zusätzlich eingeblendeten Schriftband - die Angabe "Montag" nicht nur auf diesen einen Werktag beziehen, sondern auf alle Werktage der Woche verallgemeinert verstehen. Das liegt schon nach der Lebenserfahrung nahe, denn man hat keinen Anhalt dafür, dass es entgegen den Erwartungen genau auf den Wochentag des Montags ankommen soll.

Nichts anderes kann nach dem nahe liegenden Verkehrsverständnis für die erwähnte Uhrzeit gelten. Dort ist nur davon die Rede, dass die Männer abends "um acht" mit ihren Müttern telefonieren. Der Durchschnittsverbraucher wird die dazu angegebene Tarifstellung nicht etwa punktgenau nur auf diese Zeit beziehen. Gerade solche Gespräche abends "um acht", also üblicherweise in der abendlichen Freizeit, dauern häufig länger, dafür spricht schon die Lebenserfahrung; das wird zudem noch durch den filmischen Hinweis bekräftigt, dass die Männer "kaum zu Wort kommen".

Deswegen spricht für den durchschnittlich verständigen Verbraucher alles dafür, die erwähnte Uhrzeit ("um acht") als eine nur ungefähr gemeinte Angabe zur Abendzeit zu verstehen. Er hat keine Veranlassung anzunehmen, dass die vermeintlich so viel billigere Preisstellung der Beklagten schon nach 21 Uhr (so) nicht mehr besteht.

(bb) Die weißgrundige Schrifteinblendung ("z. B. Kiel ? Köln, Werktags Mo-Fr, 19-21 Uhr") ist ebenfalls kein ausreichender, aufklärender Hinweis.

Der schmale weiße Balken mit der schwarzen, recht kleinen Schrift ist zwar als feststehendes Bild zu sehen, aber - wie ausgeführt - nur zu Anfang des Spots und nur für einen Zeitraum, der für die vollständige und nachhaltige Wahrnehmung des gezeigten Textes nicht ausreicht. Obwohl der Spot in der Berufungsverhandlung nicht nur einmal vorgeführt wurde und die entscheidenden Stellen mit ihrer rechtlichen Bedeutung dem Senat durch die Aktenvorbereitung bewusst waren und deswegen mit besonders konzentrierter Aufmerksamkeit erwartet und wahrgenommen wurden, war die Darstellung aus den genannten Gründen nicht deutlich genug.

Aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlich verständigen Durchschnittsbetrachters mit situationsadäquater Aufmerksamkeit gilt das aber erst recht. Denn dieser sieht den Spot nur in einem Durchlauf bei normaler Aufmerksamkeit. In dieser Wahrnehmungssituation ist die Schriftbandeinblendung nicht ausreichend.

Es ist selbstverständlich nur auf den Filmdurchlauf und nicht etwa auf die Betrachtung des Story-Boards abzustellen, bei dem man - ähnlich wie bei einer Print-Anzeige - die Einzelheiten im eigenen Lesetempo betrachten und am Ende des Lesens eventuell noch Rückgriffe auf die vorangegangenen Bilder bzw. Texte nehmen kann.

Im Übrigen ist das eingeblendete Schriftband auch inhaltlich unzureichend. So wird nicht etwa gesagt, dass das verglichene Zeitfenster nur den angegebenen Bereich ("Kiel ? Köln, Werktags Mo-Fr, 19-21 Uhr") betreffen soll, sondern beispielsweise ("z. B."). Damit kann dem Publikum nicht klar werden, dass der beworbene Preisvergleich nur für die im Schriftband eingeblendete Zeitangabe gilt.

(cc) Für die Gesamtwirkung der Angaben zum Zeitfenster des Preisvergleichs, und zwar durch die Off-Stimme und das eingeblendete Schriftband, gilt im Ergebnis nichts anderes, auf die vorstehenden Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen. Allein auf die Wahrnehmung des TV-Spots insgesamt kommt es maßgeblich an, eine isolierte oder gar zergliedernde Betrachtungsweise ist - wie stets bei einer wettbewerbsrechtlichen Beurteilung - nicht anzustellen.

(c) Inwieweit der Auffassung des OLG Düsseldorf zu folgen ist, nach der die vergleichende Preiswerbung eines Telefondiensteanbieters mit Angaben zur Zeit, zum Ziel und zur Länge des Anrufs vom Verkehr grundsätzlich dahingehend verstanden wird, dass der genannte Preis nur für die aufgeführten Anrufmodalitäten gelten soll, nicht aber darüber hinaus als Beispiel für Anrufe zu anderen Modalitäten (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 408), kann der Senat dahingestellt sein lassen.

Für diese Auffassung des OLG Düsseldorf und gegen die Annahme eines gleichsam blind generalisierenden Verständnisses kann in vernünftigen Grenzen schon die Lebenserfahrung sprechen. Dem Verbraucher ist geläufig, dass die konkurrierenden Telefondienstanbieter (auch wie hier im Festnetz und außerhalb des City-Bereichs) mit unterschiedlichen Tarifen zu verschiedenen Zeiten am Markt sind. Übertragbar auf den vorliegenden Sachverhalt ist jene Entscheidung aber schon deswegen nicht, weil es dort um eine Anzeige in den Printmedien ging.

Maßgeblich sind jedenfalls stets die Umstände des Einzelfalles, die umfassend und entsprechend den obigen Ausführungen zu berücksichtigen sind.

(d) Es ist nicht davon auszugehen, dass frühere, von der Beklagten verwendete Werbespots ein anderes Verkehrsverständnis bei dem vorliegenden, allein streitgegenständlichen Werbefilm hervorrufen könnten, das dem oben dargestellten Verkehrsverständnis widerspräche. Das ist nicht aufgezeigt oder sonst erkennbar.

Inwieweit sich zusätzliche Gesichtspunkte zu einer Irreführung in anderer Hinsicht aus früheren Werbespots ergeben könnten, lässt der Senat dahingestellt. Hierauf kommt es vorliegend nicht an.

4.) Auch die weitere Voraussetzung des § 3 UWG sind gegeben. Der durch den Spot gewonnene Eindruck ist unrichtig.

Wie oben ausgeführt, trifft der Preisvergleich zwischen den Tarifen der Parteien für die Zeit nach 21 Uhr nicht zu (Bl. 5, Anlagen K 2, B 1-2). Selbstverständlich ist die unrichtige Preiswerbung relevant für die Entschließungen der Verbraucher.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg damit verteidigen, dass sie auch in der Zeit nach 21 Uhr preisgünstiger als die Klägerin sei. Der Tarif der Klägerin ist nach 21 Uhr billiger als nach dem Eindruck durch den TV-Spot angenommen wird, damit ist auch die angegebene prozentuale Preisdifferenz zum Tarif der Beklagten insoweit unrichtig wiedergegeben.

5.) Inwieweit die Auffassung des Landgerichts zutrifft, dass die einleitenden ("Kai ist schlau") und abschließenden Worte ("billig telefonieren") des TV-Spots generell den Eindruck erwecken (und "festigen") werden, man könne "zu allen Zeiten" bei der Beklagten billiger telefonieren als über die Klägerin, lässt der Senat dahingestellt.

Auf diesen Gesichtspunkt einer Irreführung kommt es nach den obigen Ausführungen nicht an; im Übrigen dürfte er so auch nicht durchgreifen, denn die Beklagte hat schon in erster Instanz darauf verwiesen, dass ihre Tarife zu allen Gesprächszeiten außerhalb des City-Bereichs unter denen der Klägerin liegen.

6.) Die Wiederholungsgefahr ist gegeben. Der Unterlassungsantrag beschreibt die konkrete Verletzungsform, die Beklagte hat mit dem beanstandeten TV-Spot geworben (vgl. Anlage CD-ROM 71/03 und Anlagen K 7 und B 3).

7.) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die allgemeinen Grundsätze zur vergleichenden Werbung (§ 2 UWG) nicht zu einem anderen Ergebnis führen können.

Die Beklagte ist nicht etwa gehindert, einen zulässigen Preisvergleich anzustellen, dabei können auch einzelne Tarifzeiten für den Preisvergleich ausgewählt werden. Es muss allerdings - und das hat die Beklagte bei dem streitgegenständlichen TV-Spot nicht beachtet - dabei in der Werbung deutlich werden, dass der Preisvergleich nur einen bestimmten Ausschnitt aus den Tarifen betrifft. Der Tatbestand der Irreführung gilt (selbstverständlich) auch für Angaben innerhalb eines Werbevergleichs (§ 3 Satz 2 UWG).

8.) Das gerichtliche Verbot verletzt auch nach Auffassung des Senats nicht das Grundrecht der Beklagten auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 GG).

Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts berührt die hier zu entscheidende Rechtsfrage nicht. Eine Tatsachenbehauptung - wie vorliegend die Angaben zur den Tarifen der Parteien - kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als Meinungsäußerung mit der Folge bewertet werden, dass irreführende Angaben unangreifbar blieben. Meinungsäußerungen mit unrichtigem Tatsachengehalt genießen nicht den Schutz von Art. 5 GG, denn unrichtige Informationen sind kein schützenswertes Gut und können insbesondere nicht die Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sein (BVerfG NJW 1994, 1779 m. w. Nw.). Deswegen ist bei der Beurteilung des vorliegenden Preisvergleichs nicht auf ein "Dafürhalten" bezüglich des Vergleichs als solchen, sondern auf die genannten Preise und angeführte Preisdifferenz für ein vermeintlich größeres Zeitfenster und demgemäß auf diese insoweit unrichtigen Tatsachenbehauptungen abzustellen.

Die gebotene Einbeziehung von Art. 5 GG bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung kommerzieller Meinungsäußerungen (BVerfG GRUR 2001, 1058 - Therapeutische Äquivalenz) und Meinungsäußerungen mit wettbewerblichen Auswirkungen (BVerfG WRP 2003, 69 - Anwalts-Ranglisten) ändert vorliegend nichts, denn es geht insoweit um irreführende Angaben in Form von Tatsachenbehauptungen.

9.) Das Argument der Beklagten, sie werbe europaweit und sonst unbeanstandet mit dem beanstandeten TV-Werbespot, kann sie nicht entlasten. Der vom Senat zu Grunde gelegte Beurteilungsmaßstab zur Irreführung berücksichtigt die Vorgaben der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl. insbesondere EuGH WRP 2003, 615 - Pippig Augenoptik). Die von der Beklagten aus der genannten EuGH-Entscheidung gezogenen Schlussfolgerungen sind unzutreffend.

(a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist § 3 UWG bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Irreführung durch den beanstandeten TV-Spot nicht unter der für die Beklagte "günstigsten" Voraussetzung anzuwenden. Der EuGH hat in der genannten Entscheidung nicht etwa zu der Frage des zugrunde zu legenden Verkehrsverständnisses einer Angabe Stellung genommen, sondern auf die ihm vorgelegte Frage hinsichtlich der Anwendung strengerer nationaler Vorschriften zum Schutze gegen irreführende Werbung auf vergleichende Werbung (EuGH, a. a. O. - Pippig Augenoptik, Rz. 38).

Hierzu - und zwar lediglich zu dieser Frage - führt der EuGH aus, dass die Vorschriften der Richtlinie 84/450 EWG (des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung in der durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 geänderten Fassung) über die Bedingungen der Zulässigkeit vergleichender Werbung einerseits hinsichtlich der Definition der irreführenden Werbung (Art. 3 a Abs. 1 lit. a) auf Art. 7 Abs. 1 verweisen und andererseits die Anwendung dieser Vorschrift ausschließen (Art. 7 Abs. 2). Angesichts dieses dem Wortlaut nach scheinbar bestehenden Widerspruchs sind diese Vorschriften anhand der Ziele der Richtlinie 84/450 und im Licht der Rechtsprechung des EuGH auszulegen, wonach die an die vergleichende Werbung gestellten Anforderungen in dem für sie günstigsten Sinn ausgelegt werden müssen (EuGH, a. a. O. - Pippig Augenoptik, Rz. 42 unter Hinweis auf EuGH GRUR 2002, 354 - Toshiba Europe, Rz. 37).

Vorliegend geht es nicht um die Frage einer Irreführung nur nach einem strengeren Maßstab als nach dem des Gemeinschaftsrechts.

(b) Die Irreführung wird auch nicht etwa mit dem Umstand begründet, dass der TV-Spot keinen Gesamtvergleich der verglichenen Telefontarife der Parteien enthielte (vgl. hierzu ebenfalls EuGH, a. a. O. - Pippig Augenoptik). Es geht vielmehr, wie ausgeführt, um die irreführende Darstellung des Preisvergleichs.

II.

Der mit dem Klageantrag zu 1. b) geltend gemachte Auskunftsanspruch gemäß der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§ 3 UWG, § 13 Abs. 6 UWG, § 242 BGB).

1.) Der Gegenstand des Klageantrages ergibt sich aus dem Urteilsausspruch des Landgerichts zu Ziffer 1. b) mit der Maßgabe, dass die Zeitbestimmung "seit dem 25. Januar 2003" einzufügen ist. Das hat die Klägerin ausdrücklich in der Berufungsverhandlung klargestellt.

2.) Die im Klageantrag zu 1. a) bezeichneten Handlungen ("Geschäftstätigkeiten"), auf die der Klageantrag zu 1. b) Bezug nimmt, verstoßen gegen §§ 2, 3 UWG. Auf die obigen Ausführungen unter I. wird Bezug genommen.

3.) Es ist wahrscheinlich, dass durch die Werbung der Beklagten, in der die Tarife der Klägerin preisvergleichend aufgeführt sind, dieser ein Schaden entstanden ist. Um den Schaden beziffern zu können, ist die Klägerin auf die im Klageantrag zu 1. b) aufgeführten Angaben angewiesen. Hierzu ist die Beklagte - mangels gegenteiligen Vorbringens - unschwer in der Lage (§ 242 BGB).

4.) Allerdings war - anders als das im Urteilsausspruch des Landgerichts erkennbar wird - der Umfang der Auskunft auf die Zeit seit dem 25. Januar 2003 zu beschränken. Dass die Klägerin so ihren Klageantrag verstanden wissen will und wollte, hat sie - wie ausgeführt - in der Berufungsverhandlung klargestellt.

Die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch aus einem Wettbewerbsverstoß kann nicht ausgeforscht werden. Deswegen ist die Auskunft zeitlich ab dem Zeitpunkt zu beschränken, für den eine Verletzungshandlung als geschehen erstmals schlüssig vorgetragen ist (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal, WRP 2003 1220 - Alt Luxemburg).

Die Klägerin hat das Story-Board des beanstandeten TV-Spots vorgelegt, hieraus ergibt sich, dass dieser am 25. Januar 2003 gesendet worden ist (Anlage K 7).

5.) Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor. Der Senat lässt es dahin gestellt, ob die Beklagte vorsätzlich gehandelt hat, hierauf kommt es nicht an; für einen schuldhaften Verstoß im Sinne der §§ 3, 13 Abs. 6 UWG reicht Fahrlässigkeit vorliegend aus.

Der im Rechtsstreit eingenommene Rechtsstandpunkt der Beklagten, die ihre Werbung für rechtmäßig hält, kann die Schuldhaftigkeit ihres Verhaltens verständigerweise nicht in Zweifel ziehen. Anhaltspunkte von durchgreifendem Gewicht für die Richtigkeit ihres Rechtsstandpunktes hat die Beklagte nicht aufgezeigt, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Es werden im gewerblichen Rechtsschutz zu Recht strenge Anforderungen an die zu beachtende, erforderliche Sorgfalt gestellt. So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Rechtsauffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH GRUR 1999, 1011 - Werbebeilage, WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD m. w. Nw.). Jedenfalls insoweit liegt ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten vor.

III.

Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§ 3 UWG, § 13 Abs. 6 UWG, § 242 BGB).

1.) Der Gegenstand des Klageantrages ergibt sich aus dem Urteilsausspruch des Landgerichts zu Ziffer 2.) mit der Maßgabe, dass die Zeitbestimmung "seit dem 25. Januar 2003" einzufügen ist. Das hat die Klägerin ausdrücklich in der Berufungsverhandlung klargestellt.

2.) Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die noch zu erteilende Auskunft der Beklagten ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO)

3.) Der Feststellungsantrag ist begründet. Die im Klageantrag zu 1. a) bezeichneten Handlungen der Beklagten, auf die der Klageantrag zu 2.) Bezug nimmt, verstoßen gegen §§ 2, 3 UWG. Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin durch das schuldhafte Tun der Beklagten ein Schaden entstanden ist bzw. noch entstehen wird. Auf die obigen Ausführungen unter I. und II. wird Bezug genommen.

IV.

Aus eben diesen Gründen ist auch der Klageantrag zu 3.) auf Feststellung der Zinspflichtigkeit der Beklagten bezüglich der von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten zulässig und begründet. Insoweit handelt es sich um einen Teil des Schadensersatzanspruchs der Klägerin. Auf die obigen Ausführungen unter I. bis III. wird Bezug genommen.

V.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung des Landgerichts war abzuändern (§ 3 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Unterlassungsanträge im Hauptverfahren und im Verfügungsverfahren grundsätzlich gleich zu bewerten, weil die einstweilige Verfügung im Wettbewerbsprozess im allgemeinen darauf gerichtet ist, eine endgültige Regelung herbeizuführen (OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, WRP 1980, 209, 213, WRP 1981, 470, 473). Demgemäß waren die Streitwertfestsetzungen des vorliegenden Hauptverfahrens und des Verfügungsverfahrens OLG Hamburg 3 U 41/03 (= Landgericht Hamburg 416 O 14/03) einander anzupassen; das ist mit den Parteien in der Berufungsverhandlung erörtert worden.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung