Judicialis Rechtsprechung

1.) Wird innerhalb der Fachkreise für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel mit dem Hinweis "Neu" geworben, so bezieht das der Verkehr regelmäßig auf die Markteinführung des Mittels, nicht aber auf den Zeitpunkt der arzneimittelrechtlichen Zulassung. Bei einem unbetont gestalteten Hinweis "Neu" wird man nicht annehmen, das Mittel sei in jeder Hinsicht neu.

2.) Nur Pflichtangaben nach dem AMG oder sonst gestattete Angaben fallen wegen der notwendigen Normkorrektur nicht unter den grundsätzlich weiten HWG-Werbebegriff; bei sonstigen Zusatzangaben ist das HWG aber anzuwenden.

3.) Die Angabe "Zur Behandlung von Bluthochdruck" auf der Arzneimittel-Faltschachtel ist keine Pflichtangabe des Arzneimittels (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AMG) und auch keine "weitere" Angabe im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG, wenn sie die Anwendungsgebiete nur teilweise anführt und insoweit der Fachinformation widerspricht.

4.) Die Ausnahme des § 11 Abs. 1 Nr. 6 AMG gilt für Pflichtangaben der Packungsbeilage, die entfallen können, wenn sie auf dem Behältnis stehen; § 11 Abs. 1 Nr. 6 AMG gilt aber nicht für Angaben auf dem Behältnis, soweit sie Pflichtangaben aus der Packungsbeilage nur auszugsweise wiederholen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 192/05

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. Februar 2006

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 2. Februar 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 16. August 2005 abgeändert, soweit die Beschlussverfügung vom 8. Juli 2005 nicht bestätigt worden ist.

Die einstweilige Verfügung wird unter Androhung der in der Beschlussverfügung bestimmten Ordnungsmittel mit der Maßgabe erneut erlassen, dass der Antragsgegnerin weiter verboten wird, für das Arzneimittel "w_t_ZERO" außerhalb der Fachkreise mit der Aussage zu werben "Zur Behandlung von Bluthochdruck", und zwar auf der äußeren Umverpackung des Arzneimittels.

Beide Verbote sind mit "und/oder" verknüpft.

Im Übrigen wird die Berufung der Antragstellerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Erlassverfahrens und Widerspruchsverfahrens erster Instanz tragen die Antragstellerin 1/3 und die Antragsgegnerin 2/3.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Antragstellerin 42/100 und die Antragsgegnerin 58/100.

Gründe:

A.

Die Parteien sind Pharmaunternehmen, vertreiben bluthochdrucksenkende Arzneimittel und stehen miteinander im Wettbewerb.

Die Antragsgegnerin vertreibt das verschreibungspflichtige Arzneimittel "w_t_ZERO" (Anlage ASt 2). Hierfür hat sie mit einer Anzeige geworben, die auch die Aufmachung der Vorderseite der Faltschachtel des Präparats zeigt (Anlage ASt 1).

Die Antragstellerin beanstandet Angaben in der Anzeige und auf der Faltschachtel als wettbewerbswidrig und nimmt deswegen die Antragsgegnerin vorliegend im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

In der Werbeanzeige der Antragsgegnerin (Anlage ASt 1) sieht man einen nächtlichen Sternenhimmel mit einem besonders hell leuchtenden Stern, darunter heißt es im Blickfang:

"Neu: w_t_ZERO - Ihre sichere Therapie steht unter einem guten Stern".

Unterhalb der Angabe ist rechts die Faltschachtel des Arzneimittels abgebildet, darüber bei der Faltschachtel steht nochmals: "Neu", links daneben sind vier Aussagen untereinander gestellt, die dritte lautet:

"Höhere Compliance durch 1 x tägliche Einnahme".

Auf der Faltschachtel des Arzneimittels "w_t_ZERO" steht (wie aus der Abbildung in der Anzeige gemäß Anlage ASt 1 ersichtlich) u. a. die Angabe:

"Zur Behandlung von Bluthochdruck".

Das Landgericht hat mit seiner Beschlussverfügung vom 8. Juli 2005 der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel "w_t_ZERO" mit nachfolgenden Aussagen zu werben:

1.) "Neu"

und/oder

2.) "Höhere Compliance durch 1 x tägliche Einnahme" wie in der mit diesem Beschluss verbundenen Anzeige geschehen (es folgt Fotokopie der Anzeige gemäß Anlage ASt 1)

und/oder

3.) außerhalb der Fachkreise mit der Aussage "Zur Behandlung von Bluthochdruck".

Durch Urteil vom 16. August 2005 hat das Landgericht seine Beschlussverfügung zu Ziffer 2.) bestätigt. Im Übrigen hat es die Beschlussverfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung, soweit das Landgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat; sie hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die einstweilige Verfügung, soweit sie aufgehoben worden ist, mit der Maßgabe erneut zu erlassen, dass der Antragsgegnerin unter Androhung der in der Beschlussverfügung genannten Ordnungsmittel verboten wird, für das Arzneimittel "w_t_ZERO" mit nachfolgenden Aussagen zu werben:

"Neu"

wie in der mit der Beschlussverfügung des Landgerichts verbundenen Anzeige geschehen (Fotokopie der Anzeige gemäß Anlage ASt 1)

und/oder

außerhalb der Fachkreise mit der Aussage "Zur Behandlung von Bluthochdruck", und zwar auf der äußeren Umverpackung des Arzneimittels.

Die Antragsgegnerin bittet um Zurückweisung der Berufung.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat nur teilweise Erfolg. Insoweit ist das landgerichtliche Urteil mit der aus dem Ausspruch des Senatsurteils ersichtlichen Maßgabe abzuändern. Im Übrigen ist die Berufung der Antragstellerin unbegründet und demgemäß zurückzuweisen.

I.

Der Gegenstand des Berufungsverfahrens sind - in der Bezifferung der Beschlussverfügung - die Verfügungsanträge zu 1.) und zu 3.), die das Landgericht in dem angefochtenen Urteil unter Aufhebung der Beschlussverfügung zurückgewiesen hat und die die Antragstellerin mit ihrer Berufung mit der noch zu erörternden Maßgabe (vgl. nachstehend unter II. und III.) weiter verfolgt.

Die vom Landgericht bestätigte Beschlussverfügung im Umfang des Verfügungsantrages zu 2.) ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, die Antragsgegnerin hat gegen das landgerichtliche Urteil keine Berufung eingelegt.

II.

Der Verfügungsantrag zu 1.) ist auch nach Auffassung des Senats nicht begründet (§§ 8, 3, 5 UWG bzw. mit § 3 HWG und § 4 Nr. 11 UWG).

1.) Der Gegenstand des in der Berufungsinstanz weiter verfolgten Unterlassungsantrages zu 1.) ist das Werben für das Arzneimittel "w_t_ZERO" mit der Aussage "Neu" wie in der Anlage zur Beschlussverfügung des Landgerichts (Kopie gemäß Anlage ASt 1) geschehen. Die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung ihren Antrag ausdrücklich so gestellt.

Die Antragstellerin hat in der Berufungsverhandlung auch klarstellen lassen, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch insoweit nur das Werben innerhalb der Fachkreise betrifft. Die beanstandete Werbeanzeige ist unstreitig in einer Zeitschrift veröffentlicht worden, die ausschließlich von Ärzten und Apothekern "gelesen" wird, d. h. nur für Fachkreise bestimmt ist.

Die Antragstellerin beanstandet das Werben mit der Anzeige in zweifacher Weise als irreführend. Das bestimmt den auf Irreführung gestützten Unterlassungsantrag streitgegenständlich mit (BGH WRP 2001, 28 - dentalästhetika, GRUR 2003, 716 - Reinigungsarbeiten, WRP 2003, 1428 - Einkaufsgutschein).

Der Umstand, dass gegenüber der erstinstanzlichen Fassung im Antrag die Bestimmung "im geschäftlichen Verkehr" weggelassen worden ist, hat keine Bedeutung. Nichts anderes ist insoweit weiterhin gemeint.

2.) Die in der Berufungsinstanz nunmehr - gegenüber der Fassung in der Beschlussverfügung des Landgerichts - eingefügte Antragsbestimmung: "wie in der Anlage ... geschehen" ist jedenfalls keine Erweiterung des Verfügungsantrages. Aus der Antragsschrift lässt sich nicht entnehmen, dass die Antragstellerin die Verwendung der konkret genannten Werbeanzeige (Anlage ASt 1) etwa nicht wenigstens als Teil des angestrebten Verbots angesehen hatte.

3.) Die Werbeanzeige der Antragsgegnerin mit der Aussage: "Neu" (Anlage ASt 1) ist nach Auffassung des Senats nicht irreführend im Sinne der ersten Argumentation der Antragstellerin.

(a) Die Antragstellerin argumentiert hierzu, das beworbene Arzneimittel sei entgegen der Verkehrserwartung "nicht neu", denn es sei bereits am 18. Dezember 2001 zugelassen, so dass die "Jahresfrist bei weitem überschritten" sei.

(b) Bei einer sog. Neuheitswerbung, wie sie durch die Verwendung des Hinweises "Neu" in der Anzeige in Rede steht, wird der Verkehr regelmäßig die Vorstellung gewinnen, es gehe um die Aktualität des Produkts. Die Neuheit kann sich auf andere Produkte im Markt, auf das bisherige Angebot des Werbenden oder auf die Ware als solche beziehen. Wie die Werbung konkret zu verstehen, hängt daher stets vom jeweiligen Einzelfall ab.

Eine zunächst zutreffende Neuheitswerbung kann im Laufe der Zeit irreführend werden. Ab wann eine vormals zulässige Werbung mit "neu" nicht mehr zulässig ist, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Branche und der Art der beworbenen Ware. Bei Fertigarzneimitteln kann eine Neuheitswerbung ein Jahr lang ab dem ersten Inverkehrbringen erlaubt sein (KG WRP 1982, 28; Harte/Henning/Weidert, UWG, § 5 UWG Rz. 387, 388, 395).

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin wird der Referenzverbraucher bei der Anzeige der Antragsgegnerin nicht annehmen, die Zulassung des als "Neu" bezeichneten Arzneimittels liege nicht länger als ein Jahr zurück. Es geht in der Anzeige nicht um den Zeitpunkt der Zulassung, deswegen wird der Verkehr den Hinweis "Neu" nicht damit in Beziehung setzen. Er wird vielmehr ganz nahe liegend annehmen, das konkrete Produkt sei "neu" auf dem Markt. Der Zeitpunkt der arzneimittelrechtlichen Zulassung und der seines Markteintritts sind zu unterscheiden. Das wird vom Durchschnittsverbraucher auch so gesehen. Und er wird verständigerweise in Rechnung stellen, dass es verschiedene, vor allem wirtschaftliche Gründe geben kann, nach der Zulassung eines Arzneimittels noch mit dem Marktauftritt zu warten, und zwar im Einzelfall auch durchaus längere Zeit.

Deswegen ist es für die vermeintliche Irreführung der Werbeanzeige nicht von Belang, dass die Zulassung des Arzneimittels "w_t_ZERO" schon am 18. Dezember 2001 erfolgt ist.

(c) Soweit das Landgericht noch darauf verweist, die Werbung mit "Neu" sei zutreffend, denn das Arzneimittel werde erst seit dem 1. Juli 2005 angeboten, so kommt es hierauf nicht an. Die Antragstellerin beanstandet die Neuheitswerbung nicht im Hinblick auf eine zu lange zurück liegende Markteinführung. Dieser Gesichtspunkt einer möglichen Irreführung ist nicht Streitgegenstand.

4.) Die Werbeanzeige der Antragsgegnerin mit der Aussage: "Neu" (Anlage ASt 1) ist nach Auffassung des Senats nicht irreführend im Sinne der zweiten Beanstandung der Antragstellerin.

(a) Die Antragstellerin argumentiert hierzu, die ungeschränkte Verwendung von "Neu" erwecke den Eindruck, dass das Arzneimittel "insgesamt neu" bzw. ein "vollkommen" bzw. "in jeder Hinsicht" neues Arzneimittel sei; das sei nicht der Fall. Außerdem ergänzt die Antragstellerin ihre Argumentation noch dahingehend, den vom Landgericht angenommenen Erfahrungssatz, dass Ärzte bei der werblichen Verwendung von "Neu" erwarten würden, das Arzneimittel sei "nur neu vom jeweiligen Hersteller" und nicht insgesamt neu, gäbe es nicht und er sei nicht einmal von der Antragsgegnerin vorgetragen worden.

(b) Aus der beanstandeten Werbeanzeige ergibt sich für den Durchschnittsverbraucher ohne vernünftigen Zweifel, dass das so beworbene Arzneimittel der Antragsgegnerin als solches "neu" ist. Es heißt in der Anzeige: "Neu: w_t_ZERO ..." und damit "Neu" in unmittelbarer Verbindung mit der Arzneimittelbezeichnung, die das Firmenkürzel "CT" der Antragsgegnerin enthält. Außerdem steht der zweite Hinweis "Neu" unmittelbar über der Abbildung der Faltschachtel des Mittels. Hieraus insgesamt kann der Verkehr in diesem konkreten, nur auf diese Anzeige bezogenen Fall nur den Eindruck gewinnen, eben dieses Präparat sei neu.

(c) Die gegenteilige Argumentation der Antragstellerin ist nicht durchgreifend. Es trifft zwar zu, dass in der beanstandeten Anzeige nicht ausdrücklich bzw. wörtlich gesagt wird, dass "neu" eben nur dieses Arzneimittel der Antragsgegnerin auf dem Markt ist und es finden sich auch keine näheren und/oder ausdrücklichen Angaben zu der Frage, in welcher Hinsicht die Neuheit bei dem Arzneimittel reklamiert werden soll. Aus diesem Umstand ergibt sich aber noch nicht eine Irreführung durch die Verwendung der Anzeige, weil sich - wie ausgeführt - die Verkehrsvorstellung auf die Neuheit eben dieses Arzneimittels der Antragsgegnerin bezieht.

Der Hinweis auf die Neuheit ist in der konkreten Anzeige verhältnismäßig schlicht. Die Unterzeile unterhalb des Blickfangs mit "Neu" lautet insoweit in Bezug auf "Neu" nichtssagend: "Ihre sichere Therapie steht unter einem guten Stern". Und darunter in der Aufstellung der vier Werbepunkte wird mit dem Hinweis auf das Arzneimittel der Antragstellerin begonnen ("Bioäquivalenz zu Beloc-Zok"), das im vierten Punkt ausdrücklich als das "Original" bezeichnet wird (Anlage ASt 1).

Dem steht auch nicht die von der Antragstellerin noch herangezogene Regelung des § 3 Abs. 3 BPI-Pharmakodex (Anlage ASt 7) entgegen. Nach dieser Bestimmung muss aus der Werbung u. a. deutlich ersichtlich sein, in welcher Hinsicht das Präparat neu ist, die Angaben müssen deshalb in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bezeichnung "neu" stehen. Das sagt zur der Frage der Irreführung durch eine konkret beanstandete Werbeanzeige als solcher nichts aus.

(d) Im Übrigen hätte die Antragstellerin für den auf § 5 UWG gestützten Unterlassungsanspruch insoweit weitergehend vortragen müssen, in welcher Hinsicht der Verkehr eine bestehende Neuheit irrtümlich annähme.

Denn der aus Fachkreisen gebildete Durchschnittsverbraucher kann aufgrund der Anzeige schlechterdings nicht zu der Vorstellung gelangen, "w_t_ZERO" sei etwa "in jeder Hinsicht" bzw. "vollkommen neu". So werden die angesprochenen Fachkreise z. B. wissen, dass es den Wirkstoff Metoprolol seit längerem gibt. Zudem wird in der Anzeige (Anlage ASt 1), wie ausgeführt, vergleichend auf das "Original" und damit auf das Arzneimittel der Antragstellerin Bezug genommen. Diese Beispiele fortzusetzen erübrigt sich, denn eine Fehlvorstellung in einer bestimmten Hinsicht trägt die Antragstellerin, wie ausgeführt, nicht vor.

Zudem verteidigt sich die Antragsgegnerin zur Neuheitswerbung noch damit, ihr Arzneimittel weise eine gegenüber ihrem - der Antragsgegnerin - früheren Präparat verbesserte Galenik auf. Dass das eine Fehlvorstellung etwa in qualitativer Hinsicht hervorrufen würde, wendet die Antragstellerin nicht ein und ist insoweit auch nicht Streitgegenstand.

III.

Der mit dem Verfügungsantrag zu 3.) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats begründet (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG, § 10 Abs. 1 HWG).

1.) Der Gegenstand des in der Berufungsinstanz verfolgten Unterlassungsantrages zu 3.) ist das Werben für das Arzneimittel "w_t_ZERO" außerhalb der Fachkreise mit der Aussage "Zur Behandlung von Bluthochdruck", und zwar auf der äußeren Umverpackung des Arzneimittels.

Die Antragstellerin hat in der Berufungsverhandlung ihren Unterlassungsantrag ausdrücklich so gestellt.

Der Umstand, dass gegenüber der erstinstanzlichen Fassung im Antrag die Bestimmung "im geschäftlichen Verkehr" weggelassen worden ist, hat keine Bedeutung. Nichts anderes ist insoweit weiterhin gemeint.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bezieht sich verallgemeinert auf die Verwendung der Angabe auf der äußeren Umverpackung des Arzneimittels "w_t_ZERO", Besonderheiten etwa der drucktechnischen Gestaltung sind nicht Streitgegenstand.

2.) Die in der Berufungsinstanz nunmehr - gegenüber der Fassung in der Beschlussverfügung des Landgerichts - eingefügte Antragsbestimmung: "und zwar auf der äußeren Umverpackung des Arzneimittels" ist jedenfalls keine Erweiterung des Verfügungsantrages.

Aus der Antragsschrift lässt sich nicht entnehmen, dass die Antragstellerin die Verwendung der konkret genannten Angabe auf der Faltschachtel des Arzneimittels (vgl. deren Abbildung in der Anzeige: Anlage ASt 1) etwa nicht wenigstens als Teil des angestrebten Verbots angesehen hatte. Vielmehr hat die Antragstellerin von Anfang an so argumentiert, diese Angabe auf der äußeren Umverpackung, die so in den Verkehr gebracht werde, sei eine "Werbung außerhalb der Fachkreise".

3.) Nach § 10 Abs. 1 HWG darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel - um ein solches handelt es sich bei dem Arzneimittel "w_t_ZERO" - nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden.

Hieraus ergibt sich, dass für das in Rede stehende Arzneimittel außerhalb der Fachkreise nicht geworben werden darf. Dass das Werbeverbot uneingeschränkt etwa für die Anzeigenwerbung in einer Publikumszeitschrift gilt, steht zwischen den Parteien außer Streit. Es geht vorliegend um die Frage, ob in der Verwendung der angegriffenen Aussage auf der äußeren Umverpackung des Arzneimittels ein Werben zu sehen ist oder nicht.

Die beanstandete Angabe auf der Arzneimittelpackung wird jedenfalls auch außerhalb der Fachkreise im Sinne des § 10 Abs. 1 HWG verwendet.

Der Umstand, dass das Arzneimittel "w_t_ZERO" verschreibungspflichtig ist, steht dem nicht etwa entgegen. Angaben auf der äußeren Umverpackung eines Arzneimittels erreichen nicht nur Fachkreise, sondern auch das allgemeine Publikum im Bereich der Patienten. Das entspricht der objektiven Zielrichtung bei verschreibungspflichtigen Mitteln.

4.) Mit der Verwendung der angegriffenen Aussage "Zur Behandlung von Bluthochdruck" auf der äußeren Umverpackung wird für das Arzneimittel "w_t_ZERO" geworben; es handelt sich - unbeschadet einer möglicherweise vorzunehmenden Normkorrektur - im Ausgangspunkt insoweit um Werbung im Sinne des § 10 Abs. 1 HWG. Hiervon ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen

(a) Der heilmittelrechtliche Werbebegriff ist nach der zutreffenden herrschenden Meinung weit zu verstehen. Ihm unterfallen alle informationsvermittelnden und meinungsbildenden Aussagen, die darauf abzielen, die Aufmerksamkeit des Adressaten zu erwecken und deren Entschlüsse mit dem Ziel der Förderung des Warenabsatzes zu beeinflussen.

Für die Vorschrift des § 10 Abs. 1 HWG gilt auch im Hinblick auf ihren Schutzzweck nichts anderes. Unabhängig von der Erscheinungsform der Werbung (vgl. § 11 HWG) und dem Schweregrad der Krankheit (vgl. § 12 HWG) will § 10 HWG den Gefahren der medikamentösen Selbstbehandlung begegnen. Gemeint sind damit vor allem die Gesundheitsgefahren. die aufgrund der Zusammensetzung und der Eigenschaften des Arzneimittels - die zur Verschreibungspflichtigkeit des Mittels geführt haben - auch bei bestimmungsgemäßem Gebrauch eintreten können, wenn es ohne fachkundige Überwachung angewandt wird, und diejenigen Gesundheitsgefahren, die in erheblichem Umfang bei nicht bestimmungsgemäßem Gebrauch eintreten können (Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Auflage, § 10 HWG Rz. 9).

Bei der angegriffenen Angabe "Zur Behandlung von Bluthochdruck" handelt es sich um eine solche Aussage. Auf dem Arzneimittelmarkt kann mit dieser Produkteigenschaft Aufmerksamkeit und ein Verschreibungs- sowie Anwendungsinteresse geweckt werden.

(b) Die Anwendbarkeit von § 10 HWG wird nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dass die Aussage "Zur Behandlung von Bluthochdruck" auf der äußeren Umverpackung sachlich gehalten und nicht typisch "reklamehaft" gestaltet ist. Der Verkehr mit Arzneimitteln erwartet gerade auch nüchtern-sachliche Angaben (BGH GRUR 1991, 860 - Katovit; OLG Hamburg MagazinDienst 2003, 262 m. w. Nw.) und schenkt diesen Beachtung.

(c) Es kann für die grundsätzliche Einordnung der Aussage "Zur Behandlung von Bluthochdruck" auf der Faltschachtel als Werbung im Sinne des § 10 Abs. 1 HWG dahingestellt bleiben, ob es sich insoweit um eine arzneimittelrechtlich vorgeschriebene Angabe auf der Packung handelt oder nicht.

Sachliche Hinweise auf ein Arzneimittel, die es positiv darstellen und so regelmäßig geeignet sind, seinen Absatz zu fördern, behalten diese Funktion auch dann, wenn es sich um sog. Pflichtangaben handelt. Pflichtangaben sind Bestandteile der Werbung (BGH a. a. O. - Katovit; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1 HWG Rz. 49 m. w. Nw.).

Deswegen wäre es verfehlt, arzneimittelrechtlich vorgeschriebenen Hinweisen z. B. auf einer äußeren Umverpackung etwa generell die Qualifikation als Werbung abzusprechen und schon damit die Anwendbarkeit von § 10 Abs. 1 HWG zu verneinen. Insoweit gilt für die vom Landgericht herangezogene Argumentation eines fehlenden "werblichen Überhangs" nichts anderes. Diese Begründung ist nach Auffassung des Senats nicht tragfähig. Der Gesichtspunkt der vorgeschriebenen Pflichtangaben findet vielmehr bei der nachstehend noch zu erörternden Frage einer etwa gebotenen Normkorrektur seine richtige Verortung.

5.) Allerdings erfährt der, wie ausgeführt, weit zu fassende heilmittelwerberechtliche Werbebegriff des HWG gemeinschaftsrechtlich sowie nach der Gesetzessystematik und der unterschiedlichen Teleologie von AMG und HWG eine normative Korrektur dahingehend, dass alle Angaben, die arzneimittelrechtlich für die Packung oder Packungsbeilage vorgeschrieben oder gestattet sind, unabhängig von ihrer etwaigen Werbeeignung und den Intentionen des Werbenden nicht als heilmittelweberechtlich relevante Absatzwerbung anzusehen sind und damit nicht in den Anwendungsbereich des HWG und damit auch des § 10 Abs. 1 HWG fallen (Doepner, a. a. O. § 10 HWG Rz. 15 m. w. Nw.).

Dagegen wäre es, wie der Senat bereits entschieden hat (OLG Hamburg a. a. O.), keine gesetzmäßige Normenkorrektur, etwa auch bei freiwilligen zusätzlichen Hinweisen, z. B. bei Erläuterungen der Pflichtangaben, die Norm des § 10 Abs. 1 HWG außer Kraft zu setzen.

Hierfür besteht auch kein anzuerkennendes Bedürfnis. Denn freiwillige, nicht vorgeschriebene oder nicht speziell gesetzlich gestattete Hinweise können im Bereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel so gemacht werden, dass sie nur die in § 10 Abs. 1 HWG genannten Adressaten erreichen. Anders als bei vorgeschriebenen Angaben kann insoweit kein Gesetzeskonflikt mit dem Verbot des § 10 Abs. 1 HWG entstehen.

6.) Die Verwendung der Aussage "Zur Behandlung von Bluthochdruck" auf der Faltschachtel des Arzneimittels "w_t_ZERO" verstößt nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung der oben dargestellten Grundsätze zu einer etwa gebotenen Normenkorrektur von § 10 Abs. 1 HWG gegen diese Vorschrift.

(a) Die Angabe "Zur Behandlung von Bluthochdruck" ist keine auf der äußeren Umverpackung des Arzneimittels nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AMG vorgeschriebene Pflichtangabe. Insoweit kommt eine Suspendierung des Verbots gemäß § 10 Abs. 1 HWG nicht in Betracht.

In § 10 Abs. 1 Satz 1 AMG ist bestimmt, welche Angaben zwingend auf der äußeren Umhüllung eines Arzneimittels, um die es vorliegend bei "w_t_ZERO" geht, zu machen sind. Die Anwendungsgebiete des Arzneimittels gehören dazu nicht.

(b) Auch § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG steht vorliegend der Anwendbarkeit von § 10 Abs. 1 HWG nicht entgegen.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG sind - außerhalb der in Abs. 1 Satz 1 genannten Pflichtangaben - weitere Angaben auf der äußeren Umverpackung zulässig, soweit sie mit der Verwendung des Arzneimittels in Zusammenhang stehen, für die gesundheitliche Aufklärung wichtig sind und den Angaben nach § 11 a AMG nicht widersprechen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Das ist hier nicht der Fall.

(aa) Zwar kommt die Nennung der Anwendungsgebiete als "weitere" Angabe in Betracht, denn sie steht mit der Verwendung des Arzneimittels in Zusammenhang. Sie kann für die gesundheitliche Aufklärung jedoch nur wichtig sein, wenn die Angaben dazu vollständig sind, d. h. wenn das Anwendungsgebiet so wiedergegeben wird, wie es im Zulassungsbescheid ausgewiesen ist. Die Angaben dürfen zudem denen in der Fachinformation (§ 11 a AMG), die ihrerseits Bestandteil der Zulassung ist, nicht widersprechen. Dabei sind alle Angaben mit werblicher Zielsetzung unzulässig, wie sich insbesondere aus Art. 62 der Richtlinie 2001/83/EG ergibt (Kloesel/Cyran, AMG, § 10 AMG Rz. 44).

(bb) Die beanstandete Angabe "Zur Behandlung von Bluthochdruck" auf der Faltschachtel stimmt nicht mit den Anwendungsgebieten der Fachinformation (Anlage ASt 3) überein, vielmehr sind dort folgende Anwendungsgebiete verzeichnet:

- arterieller Bluthochdruck (Hypertonie)

- chronische, stabile koronare Herzkrankheit (Angina pectoris)

- Sekundärprophylaxe nach Herzinfarkt

- schnelle Formen der Herzrhythmusstörungen (supraventrikuläre und ventrikuläre tachykarde Arrhythmien)

- vorbeugende Behandlung der Migräne.

(cc) Eine Gestattung der angegriffenen Aussage über § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG lässt sich nicht, wie das Landgericht gemeint hat, damit begründen, man finde das entsprechende Anwendungsgebiet, wenn auch anders beschrieben, an erster Stelle in den Anwendungsgebieten der Fachinformation wieder und es liege kein "werblicher Überhang" vor. Die oben genannten kumulativen Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG sind damit nicht erfüllt, eine nur teilweise Erfüllung oder sonstige Zweckmäßigkeitsüberlegungen reichen nicht aus, um die Anwendbarkeit des nach Wortlaut, Sinn und Zweck eindeutigen Werbeverbots gemäß § 10 Abs. 1 HWG zu verneinen; es wäre keine normative Korrektur mehr.

So ist für denjenigen, der das Arzneimittel z. B. zur Vorbeugung von Migräne verordnet bekommen hat, die Angabe "Zur Behandlung von Bluthochdruck" auf der Faltschachtel für die gesundheitliche Aufklärung nicht wichtig, sondern eher irritierend. Eine vollständige Wiedergabe der Anwendungsgebiete findet mit der Angabe "Zur Behandlung von Bluthochdruck" nicht statt, insoweit widerspricht sie zudem der Fachinformation.

Auf den Gesichtspunkt eines fehlenden "werblichen Überhanges" ist im Rahmen des § 10 Abs. 1 HWG, wie ausgeführt, ohnehin nicht abzustellen. Insoweit kann aber für die Rechtfertigung einer Korrektur der Norm über § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG nichts anderes gelten, zumal § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG nicht das Fehlen eines werblichen Überhanges verlangt, sondern andere Tatbestandsmerkmale hat.

Im Übrigen ist - ohne dass es darauf allein ankäme - nicht zu verkennen, dass sich die Antragsgegnerin mit der Angabe "Zur Behandlung von Bluthochdruck" nach ihrem eigenen Gutdünken die offenbar zugkräftigste Teilangabe der Anwendungsgebiete herausgreift; es kann nicht zweifelhaft sein, dass das auch auf einer ausgeprägten werblichen Zielsetzung beruht.

(c) Eine Normenkorrektur des § 10 Abs. 1 HWG ist entgegen dem Landgericht nicht aus § 11 Abs. 6 Satz 1 AMG geboten.

Zu den Pflichtangaben der Packungsbeilage gehören die Anwendungsgebiete (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 AMG). Nach § 11 Abs. 6 Satz 1 AMG kann die Packungsbeilage entfallen, wenn die nach den Absätzen 1 bis 4 vorgeschriebenen Angaben auf dem Behältnis oder auf der äußeren Umhüllung stehen. Die Vorschrift enthält also eine Ausnahme von dem Anbringen der Pflichtangaben auf der Packungsbeilage und enthält mittelbar eine Gestattung für weitere Angaben auf der Faltschachtel bei fehlender Packungsbeilage.

Dass es aber nach § 11 Abs. 6 Satz 1 AMG gestattet wäre, bei einer vollständigen Packungsbeilage nach Belieben ein Anwendungsgebiet aus einer Vielzahl von Anwendungsgebieten aus der Fachinformation herauszugreifen und es isoliert auf der äußeren Umhüllung zusätzlich anzubringen, ergibt sich daraus nicht. Auf eine insoweit etwa unvollständige Packungsbeilage stellt der Streitgegenstand vorliegend ohnehin nicht ab. Auch in der Zusammenschau mit § 10 Abs. 1 AMG ergibt sich insoweit nichts anderes.

Der Senat hatte in der genannten Vorentscheidung (OLG Hamburg a. a. O.) offen gelassen, inwieweit bei einer für die Packungsbeilage nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 AMG vorgeschriebenen Bezeichnung deren Wiederholung auf der äußeren Umverpackung als zusätzliche Angabe im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 3 AMG zulässig wäre und damit auch dort - obwohl sie auf der äußeren Umverpackung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist - vom HWG-Werbeverbot (dort gemäß § 11 Nr. 6 HWG) suspendiert wäre.

Der Senat kann hier die entsprechende Frage zu § 11 Abs. 1 Nr. 6 AMG ebenfalls unbeantwortet sein lassen. Denn vorliegend geht es nicht um die Wiederholung der Angaben zu den Anwendungsgebieten, sondern um die nur auszugsweise, schlagwortartige Wiedergabe aus den Anwendungsgebieten.

Dabei ist auch - und zu dieser Erörterung war der Senat in der damaligen Entscheidung noch nicht veranlasst - zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber von einer schlichten (doppelten) Übernahme der Pflichtangaben der Packungsbeilage auf die Faltschachtel offenbar nicht, jedenfalls aber nicht uneingeschränkt, ausgeht.

Jedenfalls gestattet es § 11 Abs. 1 Nr. 6 AMG nicht speziell, ein Anwendungsgebiet herauszugreifen und auf der äußeren Umverpackung anzubringen, und zwar unter Wiederholung des entsprechenden Hinweises in der Packungsbeilage.

7.) Mit dem Verstoß gegen § 10 Abs. 1 HWG handelt die Antragsgegnerin wettbewerbswidrig; der hierauf gestützte Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 3, 8, 4 Nr. 11 UWG begründet.

(a) Bei der verletzten Verbotsnorm des § 10 Abs. 1 HWG handelt es sich um eine Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.

(b) Die Antragsgegnerin handelt unlauter (§ 3 UWG). Von einer Genehmigung der Angabe "Zur Behandlung von Bluthochdruck" auf der äußeren Umverpackung durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) als Zulassungsbehörde kann nicht ausgegangen werden. Vielmehr hat das BfArM ausdrücklich auf die betreffenden Änderungsanzeigen geantwortet, eine Genehmigung sei damit nicht ausgesprochen worden. Es handelt sich auch nicht um einen Bagatellfall.

(c) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben. Der Unterlassungsantrag erfasst die konkrete Verletzungsform. Die Antragsgegnerin hat die Angabe auf der äußeren Umverpackung des Arzneimittels verwendet. Das ist unstreitig und ergibt sich zudem aus der Anzeige, die die Abbildung der Faltschachtel des Arzneimittels " w_t_ZERO" zeigt (Anlage ASt 1).

IV.

Nach alledem ist die Berufung der Antragstellerin teilweise begründet, im Übrigen war sie zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 91, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO.

1.) Im Hinblick auf den erstinstanzlich gestellten Verfügungsantrag zu 1.) ist eine teilweise Antragszurücknahme und damit ein Fall des § 269 Abs. 3 ZPO insoweit gegeben.

(a) Der Gegenstand des in der Berufungsverhandlung gestellten Unterlassungsantrages ist, wie ausgeführt, das Werben für das Arzneimittel "w_t_ZERO" mit der Aussage "Neu" wie in der Anlage zur Beschlussverfügung des Landgerichts (Anlage ASt 1) geschehen. Der Antrag war demgegenüber in erster Instanz ursprünglich verallgemeinert gestellt, d. h. er bezog sich nicht nur auf die Verwendung der Werbeangabe "Neu" wie in der Anzeige (Anlage ASt 1) geschehen. Im Hinblick auf die fallen gelassene Verallgemeinerung liegt eine teilweise Antragszurücknahme vor.

(b) Die ursprüngliche Reichweite des Unterlassungsantrages erster Instanz ergibt sich allerdings nicht schon aus der Antragsfassung in der Antragsschrift (dort Seite 2).

Denn in der Antragsschrift existiert die Seite 2 mit den Anträgen nicht nur einmal, sondern - und das haben das Landgericht und wohl auch die Antragstellerin übersehen - zweimal, und zwar mit jeweils unterschiedlichen Antragsfassungen.

Die Anträge gemäß der 1. Seite 2 der Antragsschrift sind so aufgebaut, dass sich der Nachsatz: "wie in der mit diesem Beschluss verbundenen Anzeige geschehen" auf alle drei Verbote zu 1.) bis 3.) bezieht. Dagegen lauten die Anträge auf der 2. Seite 2 der Antragsschrift anders, dort ist der Nachsatz: "wie in der mit diesem Beschluss verbundenen Anzeige geschehen" nur dem Verbot zu Ziffer 2.) zugeordnet.

(c) Dass die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag zu 1.) in erster Instanz verallgemeinert und damit nicht nur auf die Anzeige (Anlage ASt 1) bezogen verstanden wissen wollte, ergibt sich zweifelsfrei aus folgenden Umständen:

Das Landgericht hat beim Erlass der Beschlussverfügung, wie ausgeführt, den Nachsatz "wie in der mit diesem Beschluss verbundenen Anzeige geschehen" nur dem Verbot zu Ziffer 2.) und damit nicht auch dem Verbot zu Ziffer 1.) zugeordnet. Diesem Verbot hat die Antragstellerin auch nicht etwa in der Widerspruchsverhandlung widersprochen, sondern sie hat die Beschlussverfügung insoweit verteidigt. Zudem hat die Antragstellerin hinsichtlich dieses Verfügungsantrages nicht etwa nur im Hinblick auf die konkrete Verletzungsform der Anzeige (Anlage ASt 1) argumentiert.

2.) Im Hinblick auf den erstinstanzlich gestellten Verfügungsantrag zu 2.) ist eine keine teilweise Antragszurücknahme gegeben, sondern nur eine redaktionelle Klarstellung.

(a) Der Gegenstand des in der Berufungsverhandlung gestellten Unterlassungsantrages ist, wie ausgeführt, das Werben für das Arzneimittel "w_t_ZERO" außerhalb der Fachkreise mit der Aussage "Zur Behandlung von Bluthochdruck", und zwar auf der äußeren Umverpackung des Arzneimittels.

(b) Die ursprüngliche Reichweite des Unterlassungsantrages erster Instanz ergibt sich wiederum nicht schon aus der Antragsfassung in der Antragsschrift (dort Seite 2).

Der Verfügungsantrag zu 3.) in der Fassung auf der 1. Seite 2 der Antragsschrift betrifft das Werbung für das in Rede stehende Arzneimittel "außerhalb der Fachkreise mit der Aussage 'Zur Behandlung von Bluthochdruck' wie in der mit diesem Beschluss verbundenen Anzeige geschehen (Anlage ASt 1)". Die Fassung auf der 2. Seite 2 lautet dagegen: "auf der Faltschachtel mit der Aussage 'Zur Behandlung von Bluthochdruck' (zu werben)".

(c) In der Beschlussverfügung hat das Landgericht ein Verbot zu Ziffer 3.) zugesprochen, das so weder auf der 1. Seite 2 noch auf der 2. Seite 2 der Antragsschrift beantragt gewesen ist. Stattdessen lautete das landgerichtliche Verbot, wie ausgeführt: "außerhalb der Fachkreise mit der Aussage 'Zur Behandlung von Bluthochdruck' (zu werben)".

(d) Schon aus der Begründung in der Antragsschrift ergibt sich aber eindeutig, dass die Antragstellerin die in Rede stehende Angabe nur auf der Faltschachtel beanstandet hat. Auch im Widerspruchsverfahren wird das in den Schriftsätzen beider Parteien deutlich. Es geht durchgehend nur um den Sonderfall einer Werbung außerhalb der Fachkreise durch eine auf der äußeren Arzneimittelverpackung angebrachte Angabe.

Ende der Entscheidung