Judicialis Rechtsprechung

1. Gibt der Unterlassungsantrag die tatsächlich erfolgte Äußerung aus der Pharmawerbung (hier: Werbung für eine Indikation außerhalb der arzneimittelrechtlichen Zulassung des Arzneimittels) nicht wieder, sondern statt dessen deren Eindruck in dem Sinne, wie die Äußerung in einem speziellen Kontext missverstanden werden kann, so ist die konkrete Verletzungsform nicht erfasst. Wegen des qualitativen Unterschieds zwischen beiden Werbeformen fehlt es insoweit an der Begehungsgefahr.

2. Wird in der Presseveröffentlichung über ein Arzneimittel eine von seinem Zulassungsstatus nicht gedeckte Indikation behauptet und beruht die Dritt-Veröffentlichung auf den Angaben des Pharmaherstellers, so besteht Begehungsgefahr dafür, dass der Hersteller selbst auch so (z. B. in Eigenanzeigen) wirbt.

3. Steht eine im Verbotsausspruch aufgenommene Werbeangabe in der den Verletzungsfall bildenden Veröffentlichung nicht isoliert, sondern im Fließtext, so kann sie als konkrete Verletzungsform gleichwohl isoliert angegriffen werden, wenn die Angabe "für sich steht", weil das Äußerungsumfeld anderen Sachfragen betrifft, und im Antrag nicht etwa sinnentstellend wiedergegeben wird.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 203/02

Verkündet am: 6. November 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Koch nach der am 16. Oktober 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 29. Oktober 2002 abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 31. August 2001 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Antragsgegnerin bei Vermeidung der vom Landgericht genannten Ordnungsmittel verboten wird, in der Werbung für das Medikament P-XXXXXXX mit dem Wirkstoff Sirolimus zu behaupten:

1.) Es handelt sich um ein Produkt, um Patienten nach einer Organtransplantation auch ohne die Verwendung eines Calcineurin-Inhibitors wirksam vor Abstoßungsreaktionen zu schützen;

2.) In klinischen Studien hat sich bestätigt, dass Sirolimus in der Verhinderung von Abstoßungsreaktionen so effektiv ist wie Ciclosporin;

3.) Es kann an Stelle der Calcineurin-Inhibitoren angewendet werden;

4.) Es könne nach Ablauf von drei Monaten nach der Transplantation in der Erhaltungsphase zusammen mit Ciclosporin angewendet werden, und zwar durch folgende Behauptung:

"In einer großen europäischen Zulassungsstudie erhielten die Patienten während der ersten drei Monate nach der Organtransplantation Ciclosporin, Sirolimus und Korticosteroide. Nach drei Monaten wurden die Patienten in zwei Gruppen aufgeteilt. Die Patienten der Gruppe A wurden mit der Anfangsmedikation weiterbehandelt, die der Gruppe B erhielten nur P-xxxxxxx und Korticoide. Die Nierenfunktion besserte sich kontinuierlich und in einem klinisch bedeutsamen Umfang in den folgenden neun Monaten."

Im Übrigen wird der in der Berufungsverhandlung gestellte Verfügungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

Die Berufung der Antragsgegnerin wird im Übrigen zurückgewiesen.

Die Kosten des Erlassverfahrens tragen die Antragstellerin 37 % und die Antragsgegnerin 63 %, von den Kosten des Widerspruchsverfahrens tragen die Antragstellerin 22 % und die Antragsgegnerin 78 % , von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Antragstellerin 9/28 und die Antragsgegnerin 19/28.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird in Ergänzung der Wertfestsetzung des Landgerichts für das Erlassverfahren auf 511.291,88 € (= 1.000.000 DM) und für das Widerspruchsverfahren auf 409.033,50 € (= 800.000 DM) festgesetzt.

Für das Berufungsverfahren wird der Wert des Streitgegenstandes auf insgesamt 280.000 € festgesetzt. Hiervon entfallen 245.000 € auf die Berufung der Antragsgegnerin (davon jeweils 70.000 € auf die Verfügungsanträge zu lit. a 1. bis 3. Spiegelstrich gemäß der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung) und 35.000 € auf die Anschlussberufung der Antragstellerin.

Gründe:

A.

Die Parteien sind Wettbewerber, sie produzieren und vertreiben Arzneimittel, die dazu verwendet werden, dem Körper die Aufnahme von Implantaten fremder Organe zu ermöglichen (sog. Immunsuppressiva), und zwar die Antragstellerin das Präparat OS-XXXXXXX mit dem Wirkstoff Ciclosporin (Anlage ASt 1) und die Antragsgegnerin das Produkt P-XXXXXXX mit dem Wirkstoff Sirolimus (Anlage ASt 2).

Das Arzneimittel OS-XXXXXXX der Antragstellerin ist für sämtliche Organe und außerdem für Knochenmark-Transplantationen zugelassen (Anlage ASt 1), das Präparat P-XXXXXXX der Antragsgegnerin nur für die (eingeschränkte) Anwendung bei Nierentransplantationen (Anlage ASt 2).

In der Patienten-Zeitschrift LEBENSLINIEN, einem Informationsblatt der Vereinigung "Selbsthilfe Lebertransplantierter Deutschland e. V.", erschien in der Ausgabe Juli 2001 der Artikel "SIROLIMUS - Ein Immunsuppressivum mit einem völlig neuen Wirkungsmechanismus", in dem über das Präparat P-XXXXXXX berichtet wird (Anlage ASt 3). Dieser Artikel beruht - wie die Antragsgegnerin selbst eingeräumt hat - auf Unterlagen aus einer von ihr im Rahmen einer Fachpressekonferenz im März 2001 ausgelegten Informationsmappe (Anlage ASt 4).

Die Antragstellerin beanstandet den veröffentlichten Artikel (Anlage ASt 3) als unzulässige Werbung (§ 3 a HWG, § 2 UWG) und nimmt die Antragsgegnerin deswegen im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.

Das Landgericht hat in seiner Beschlussverfügung vom 31. August 2001 (Landgericht Hamburg 315 O 539/01 = 416 O 118/02) antragsgemäß - nachdem der Verfügungsantrag zu c) aus der Antragsschrift vom 30. August 2001 zurückgenommen worden ist - der Antragsgegnerin unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel verboten,

in der Werbung für das Medikament "P-xxxxxxx"

a) zu behaupten

- es könne für die Empfänger von Organtransplantaten, die ein anderes als ein Nierentransplantat empfangen haben, angewendet werden; und/oder

- es könne anstelle der Calcineurin-Inhibitoren angewendet werden; und/oder

- es könne nach Ablauf von drei Monaten nach der Transplantation in der Erhaltungsphase zusammen mit Ciclosporin angewendet werden;

b) einen Vergleich zwischen "P-xxxxxxx" einerseits und Ciclosporin andererseits anzustellen, soweit kein deutlicher Hinweis vorgenommen wird darauf, dass in der Initialphase "P-xxxxxxx" nicht ohne Ciclosporin verabreicht werden darf und in der Erhaltungsphase "P-xxxxxxx" nur dann - und dann auch nur in Verbindung mit Corticosteroiden - verabreicht werden darf, wenn Ciclosporin abgesetzt werden konnte.

Mit dem Urteil vom 25. September 2002 hat das Landgericht - dem Antrag der Antragstellerin bis auf lit. b) folgend - die einstweilige Beschlussverfügung unter Ausnahme der nachfolgenden Verbote bestätigt:

Zu Ziffer 1 lit. a, 1. Spiegelstrich:

"Bei Kontraindikation gegen Ciclosporin, Tacrolimus oder schweren Störungen der Nierenfunktion kann P-xxxxxxx im individuellen Therapieversuch auch bei Lebertransplantationen eingesetzt werden", solange diesbezüglich keine Zulassung besteht;

Zu Ziffer 1 lit. a, 2. Spiegelstrich:

"Die Verwendung von Sirolimus als Basis-Immunsuppressivum anstelle der Calcineurin-Inhibitoren ist möglich", wenn nicht im unmittelbaren Zusammenhang - bei Printmedien auf derselben Seite - hinzugefügt wird, dass P-xxxxxxx in der Initialphase in Kombination mit Ciclosporin angewendet werden muss und in der Erhaltungsphase nur genommen werden darf, wenn Ciclosporin abgesetzt werden kann;

Zu Ziffer 1 lit. a, 3. Spiegelstrich:

mit der nachfolgend wiedergegebenen Grafik (es folgt die Fotokopie des Schaubildes "Höher kalkulierte GFR nach CsA-Elimination" wie in Anlage AG 15, Seite 2; vgl. dazu Anlage ASt 3, dort Seite 18).

Zu Ziffer 1 lit. b:

mit einem Vergleich zwischen P-xxxxxxx einerseits und Ciclosporin andererseits hinsichtlich der Erhaltungsphase bei Nierentransplantationen.

Die Verbotsausnahmen im Urteilsausspruch entsprechen dem erstinstanzlichen Antrag aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 5. September 2002 (Bl. 66-67), nur die Verbotsausnahme zu Ziffer 1 lit. b) lautet dort: "bei Nierentransplantierten" (vgl. Bl. 67) statt im Urteil des Landgerichts: "bei Nierentransplantationen". Auf das Urteil vom 25. September 2002 nebst den Berichtigungen im Tatbestand gemäß Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 30. April 2003 (Bl. 110-112) wird Bezug genommen.

Hinsichtlich der vier Verbotsausnahmen hatten die Parteien in der Widerspruchsverhandlung vor dem Landgericht den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt (Bl. 69), und zwar im Hinblick auf die Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin vom 24. Juli 2001 (Anlage AG 18 = AG BK 5) nebst zusätzlicher Erläuterung vom 18. September 2001 (Anlage AG BK 6) und die Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin vom 16. April 2002 (Anlage AG 15).

Gegen das landgerichtliche Urteil richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Sie beantragt unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Aufhebung der Beschlussverfügung - soweit der Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt worden ist - und die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrages. Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt hilfsweise zum Verfügungsantrag gemäß Beschlussverfügung zu lit. a) 1. Spiegelstrich, die Beschlussverfügung mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten wird, sich wie folgt über Sirolimus in dem Präparat "P-xxxxxxx" zu äußern:

1. Es handle sich um ein Produkt, um Patienten nach einer Organtransplantation auch ohne die Verwendung eines Calcineurin-Inhibitors wirksam vor Abstoßungsreaktionen zu schützen;

2. In klinischen Studien hat sich bestätigt, dass Sirolimus in der Verhinderung von Abstoßungsreaktionen so effektiv ist wie Ciclosporin.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Hilfsanträge ebenfalls zurückzuweisen.

Den mit der unselbständigen Anschlussberufung angekündigten Antrag gemäß Schriftsatz vom 17. April 2003 hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung nicht gestellt.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache nur teilweise Erfolg, und zwar zum einen bezüglich des nunmehr als Hauptantrag von der Antragstellerin verteidigten Unterlassungsgebots zu Ziffer 1 lit. a) 1. Spiegelstrich der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung (vgl. unter II.). Die hierzu in der Berufungsverhandlung von der Antragstellerin gestellten Hilfsanträge zu 1.) und zu 2.) sind allerdings begründet (III. und IV.).

Zum anderen hat die Berufung der Antragsgegnerin auch bezüglich des Unterlassungsgebots zu Ziffer 1 lit. a) 3. Spiegelstrich der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung Erfolg, soweit er über die konkrete Verletzungsform hinausgeht (vgl. unter VI.), und im Hinblick auf Ziffer 1 lit. b) der bestätigten Beschlussverfügung (VIII.).

Im Übrigen ist die Berufung der Antragsgegnerin unbegründet.

Der Antrag aus der unselbstständigen Anschlussberufung der Antragstellerin ist in der Berufungsverhandlung nicht gestellt worden, damit ist das Rechtsmittel zurückgenommen worden.

Zum Zwecke der Klarstellung ist der Verbotsausspruch insgesamt neu gefasst worden. Hierbei entsprechen im Verbotsausspruch des Senatsurteils die Ziffern 1.) und 2.) den in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsanträgen zu lit. a) 1. Spiegelstrich (vgl. unter III. und IV.) und das Verbot der Ziffer 3.) des Senatsurteils entspricht nach Überarbeitung dem Antrag zu lit. a) 2. Spiegelstrich (V.). Das Verbot zu Ziffer 4.) des Senatsurteils ist der Teil des Antrages zu Ziffer 1 lit. a) 3. Spiegelstrich, der sich auf die konkrete Verletzungsform bezieht (VII.).

I.

Gegenstand der in der Berufungsinstanz gestellten Unterlassungsanträge bzw. der verteidigten Verbote der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung zu Ziffer 1 lit. a) sind die dort aufgeführten Werbebehauptungen für das Medikament P-XXXXXXX mit dem Wirkstoff Sirolimus. Das gilt auch für die Hilfsanträge der Antragstellerin; die in der Berufungsverhandlung von ihr vorgeschlagene Antragsformulierung "sich wie folgt über Sirolimus in dem Präparat P-XXXXXXX zu äußern" bedeutet inhaltlich nichts anderes, es geht auch insoweit um Werbeäußerungen.

Die Verbotsbestimmung "in der Werbung" bedeutet im vorliegenden Rechtsstreit zum einen das Werben mit den streitgegenständlichen Äußerungen innerhalb der Fachkreise durch eigene Aktivitäten der Antragsgegnerin (z. B. durch das Schalten von Anzeigen in medizinischen Fachzeitschriften mit den beanstandeten Äußerungen) und zum anderen das Aufstellen dieser Äußerungen gegenüber den Medien. Das ergibt sich hinsichtlich der ersten Alternative schon aus der sprachüblichen, unmittelbaren Wortbedeutung von "werben" und hinsichtlich der zweiten Alternative aus dem Umstand, dass die Antragstellerin mit der Werbewirkung der beanstandeten Publikation über Sirolimus/P-XXXXXXX in der Patienten-Zeitschrift LEBENSLINIEN (Anlage ASt 3) argumentiert und sie als "Werbung" eingeordnet sehen möchte.

Entsprechendes gilt für den Streitgegenstand des in der Berufungsinstanz verteidigten Unterlassungsgebots zu Ziffer 1 lit. b) hinsichtlich des Anstellens des dort beschriebenen Vergleichs zwischen P-XXXXXXX und Ciclosporin.

Das direkte Werben mit den Werbeäußerungen außerhalb der Fachkreise (z. B. durch Werbeanzeigen in Publikumszeitschriften) ist nicht Streitgegenstand.

II.

Der nunmehr als Hauptantrag gestellte Verfügungsantrag gemäß der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung zu Ziffer 1 lit. a) 1. Spiegelstrich ist nach Auffassung des Senats unbegründet und im weitergehenden Umfang unzulässig. Insoweit ist die Beschlussverfügung aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Verfügungsantrag zurückzuweisen.

1.) Gegenstand des Verfügungsantrages ist das Behaupten in der Werbung für das Medikament P-XXXXXXX,

es könne für die Empfänger von Organtransplantaten, die ein anderes als ein Nierentransplantat empfangen haben, angewendet werden;

ausgenommen das Verbot betreffend die Behauptung:

"Bei Kontraindikation gegen Ciclosporin, Tacrolimus oder schweren Störungen der Nierenfunktion kann P-xxxxxxx im individuellen Therapieversuch auch bei Lebertransplantationen eingesetzt werden", solange diesbezüglich keine Zulassung besteht.

Wie oben unter I. ausgeführt, bedeutet dabei die Verbotsbestimmung "in der Werbung" das aktive eigene Werben innerhalb der Fachkreise mit den betreffenden Angaben und das Aufstellen der Äußerungen gegenüber den Medien.

2.) Der geltend gemachte, auf § 3 a HWG mit § 1 UWG gestützte Unterlassungsanspruch ist unbegründet, soweit er sich auf die Verwendung der werblichen Äußerung selbst bezieht.

(a) Die Antragstellerin hat insoweit keinen Verletzungsfall vorgetragen.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Antragstellerin keine eigene Werbung der Antragsgegnerin angegriffen, sondern stattdessen auf die Publikation in der Patienten-Zeitschrift LEBENSLINIEN Bezug genommen. In dieser Veröffentlichung (Anlage ASt 3) findet sich aber die streitgegenständliche Äußerung als solche nicht.

(b) Der auf die konkret beanstandete Behauptung bezogene Unterlassungsanspruch ist im Hinblick auf ähnliche, inhaltlich nur in etwa gleiche Äußerungen ebenfalls nicht begründet.

Nach den gesicherten Grundsätzen der Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht bezieht sich allerdings die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur eng auf die begangene rechtswidrige Handlung, sondern weitergehend auf die konkrete Verletzungsform, d. h. auf den Bereich (leicht) abgewandelter, aber im Charakteristischen des Verstoßes gleicher Handlungen (BGH GRUR 1996, 800 - EDV-Geräte, GRUR 2000, 338 - Preisknaller, GRUR 2001, 446 - 1-Pfennig-Farbbild). Demgegenüber kann die Begehungsgefahr für andere, nur ähnliche, aber im Typischen nicht gleiche Handlungen regelmäßig nicht allein aus dem begangenen Wettbewerbsverstoß hergeleitet werden (BGH GRUR 1999, 1097 - Preissturz ohne Ende, WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe); das gilt insbesondere in den Fällen, in denen der Unrechtsgehalt bzw. die Intensität des Wettbewerbsverstoßes unterschiedlich ist und bisher nur die weniger schwerwiegende Verletzungshandlung erfolgt ist.

Es gibt in der LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3) zwar Textstellen, die im konkreten Äußerungszusammenhang so verstanden werden können, als sei P-XXXXXXX nicht nur für Nierentransplantierte, sondern auch für die Empfänger anderer Organtransplantate zugelassen, so dass § 3 a HWG mit § 1 UWG als Grundlage für den Unterlassungsanspruch ebenso in Betracht kommt wie bei dem streitgegenständlichen Verbot. Gleichwohl ist die Werbung mit solchen im Wortlaut ganz unterschiedlichen, in einem speziellen Kontext aber missverständlichen Angaben qualitativ etwas anderes als das Werben mit der konkreten - und damit ganz direkten - streitgegenständlichen Äußerung, bei der es auf ein besonderes Äußerungsumfeld nicht ankommt. Das in erster Instanz zugesprochene Verbot ist - anders als es das Landgericht gemeint hat - keine im Charakteristischen bleibende Abstraktion.

(aa) So steht (beispielsweise) in der LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3) am Ende der Satz, dessen Verwendung Gegenstand der Unterlassungsverpflichtungserklärung zu lit. a) der Antragsgegnerin vom 16. April 2002 ist (Anlage AG 15):

"Bei Kontraindikation gegen Ciclosporin, Tacrolimus oder schweren Störungen der Nierenfunktion kann P-xxxxxxx im individuellen Therapieversuch auch bei Lebertransplantationen eingesetzt werden".

Wird mit dieser Angabe nur mit einer unzureichenden Erläuterung geworben, so kommt ein Verstoß gegen § 3 a HWG in Betracht, weil P-XXXXXXX nur bei Patienten mit Nierentransplantaten zugelassen ist (vgl. Anlage ASt 2, Abschnitt 4.1 "Anwendungsgebiete"), aber der Eindruck entstehen kann, das so beworbene Mittel sei nicht nur für Nieren- sondern auch für Lebertransplantate zugelassen.

(bb) Aus dem Werben mit dem (möglicherweise) missverständlichen, in der Unterlassungserklärung unter lit. a) zitierten Text (vgl. oben und in Anlage AG 15) lässt sich aber nicht die ernsthafte Besorgnis herleiten, es werde eine im Wortlaut andere Behauptung aufgestellt, die über die zugelassene Indikation des Arzneimittels - entsprechend dem beantragten Verbot - direkt etwas Unrichtiges aussagt.

In der LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3) steht vielmehr kurz zuvor und noch im Äußerungszusammenhang der Hinweis:

"P-xxxxxxx (r) soll demnach primär zur Prophylaxe der Organabstoßung bei erwachsenen Patienten, die ein Nierentransplantat erhalten, eingesetzt werden. Die Zulassung für die Indikation Nierentransplantation ist erteilt. ... Andere Indikationen, wie LTX werden z. Zt. noch klinisch geprüft. Bei Kontraindikationen gegen Ciclosporin..." (Anlage ASt 3);

wodurch jedenfalls Fachkreise ableiten können, dass P-XXXXXXX nur für Nierentransplantierte zugelassen ist.

(cc) Etwas anderes ergibt sich entgegen den Ausführungen des Landgerichts auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin für P-XXXXXXX eine Erweiterung der zugelassenen Indikationen anstrebt. Dieses nicht zu beanstandende Bemühen der Antragsgegnerin gibt für einen Verstoß gegen § 3 a HWG keinerlei Anhalt.

3.) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist unzulässig, soweit er sich nicht auf die im Antrag angeführte werbliche Äußerung selbst bezieht, sondern die Verwendung anderer, nicht näher bezeichneten Behauptungen erfassen soll, die inhaltlich der Verbotsbestimmung nahe kommen.

(a) Unterlassungsanträge mit auslegungsbedürftigen Wendungen, die den Verbotsumfang unscharf beschreiben oder nicht eindeutig bezeichnete ähnliche Verletzungsformen mit einbeziehen, sind zu unbestimmt und daher unzulässig. So sind beispielsweise die Formulierungen "Beiträge zu veröffentlichen, die inhaltlich Werbung sind" und "Eindruck erwecken" zutreffend als unzulässig angesehen worden, soweit sie das Verbot bestimmen sollen (BGH GRUR 1993, 565 - Faltenglätter, GRUR 1962, 310 - Gründerbildnis). Hiervon sind selbstverständlich die Fälle zu unterscheiden, in denen an sich nicht eindeutige Wendungen nur zur Begründung des Verbots herangezogen werden (vgl. BGH GRUR 1997, 761 - Politikerschelte).

(b) Die Antragstellerin möchte zum Beispiel - und insoweit mit dem Landgericht - auch die Äußerung in der zusammenfassenden Einleitung der LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3):

"Mit dem neuen Immunsuppressivum P-xxxxxxx (r) (Sirolimus) ist es erstmals seit 20 Jahren möglich, Patienten nach einer Organtransplantation auch ohne die Verwendung eines Calcineurin-Inhibitors (Cyclosporin, Tacrolismus) wirksam vor Abstoßungsreaktionen zu schützen";

wegen der fehlenden Einschränkung (zugelassene Indikation nur für Nierentransplantierte) als unter das Verbot fallend ansehen. Die Antragstellerin hat weiter damit argumentiert, gegen das Verbot werde auch an anderen Stellen in der Publikation verstoßen, so durch die bezüglich der Indikation einschränkungslose Behauptung:

"In klinischen Studien hat sich bestätigt, dass Sirolimus in der Verhinderung von Abstoßungsreaktionen so effektiv ist wie Ciclosporin, ohne allerdings dessen nierenschädigende Wirkung zu haben" (Anlage ASt 3, Seite 19, linke Spalte).

(c) Damit soll sich das von der Antragstellerin verteidigte Verbot des Landgerichts - wenn auch unausgesprochen - auf Wendungen beziehen, die den dort beschriebenen Eindruck erwecken, und zwar durch deren Formulierungen und deren Äußerungszusammenhänge, wobei weder die jeweiligen Aussagen noch der betreffende Äußerungszusammenhang zum Streitgegenstand gemacht werden. Ein solches Verbot ist nach den oben aufgezeigten Grundsätzen zu unbestimmt und nicht zulässig.

III.

Der mit dem in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsantrag zu 1.) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß dem Urteilsausspruch des Senats zu Ziffer 1.) - hilfsweise zum Verfügungsantrag gemäß der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung zu Ziffer 1 lit. a) 1. Spiegelstrich - ist begründet (§ 3 a HWG, § 1 UWG).

1.) Gegenstand des Antrages ist das Behaupten in der Werbung für das Medikament P-XXXXXXX:

"Es handelt sich um ein Produkt, um Patienten nach einer Organtransplantation auch ohne die Verwendung eines Calcineurin-Inhibitors wirksam vor Abstoßungsreaktionen zu schützen".

Wie oben unter I. ausgeführt, bedeutet die Verbotsbestimmung "in der Werbung" das aktive eigene Werben innerhalb der Fachkreise mit dieser Äußerung und deren Aufstellen gegenüber den Medien. In Anlehnung an die konkrete Verletzungsform (Anlage ASt 3) geht es um die Verwendung dieser Behauptung in isolierter Form, d. h. ohne sie im unmittelbaren Äußerungszusammenhang im Hinblick auf die nur für Nierentransplantierte zugelassene Indikation von P-XXXXXXX zu erläutern.

2.) Nach § 3 a HWG ist die Werbung für ein Arzneimittel, das der Pflicht zur Zulassung unterliegt und nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen ist, unzulässig; hierzu gehört nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch die Werbung für ein zugelassenes Arzneimittel (wie P-XXXXXXX) bezüglich weitergehender, vom arzneimittelrechtlichen Zulassungsstatus nicht abgedeckter Indikationen. Denn in diesem Bereich fehlt es - wie bei einem insgesamt nicht zugelassenen Arzneimittel - an der medizinisch-pharmakologischen Überprüfung durch die Zulassungsbehörde.

Voraussetzung für eine Werbung mit einer nicht zugelassenen Indikation ist, dass die beanstandete Angabe als Hinweis auf ein Anwendungsgebiet verstanden wird, für das das Arzneimittel nicht zugelassen ist. Wird demgegenüber nur auf (zusätzliche) Wirkungen des Mittels hingewiesen, so ist ein Verstoß gegen § 3 a HWG nicht gegeben (OLG Hamburg, Urt. v. 26. 9. 2002, 3 U 69/01, MagazinDienst 2003, 19).

3.) Das Werben für das Arzneimittel P-XXXXXXX mit der streitgegenständlichen Äußerung (ihr Vorliegen hier zunächst unterstellt) verstößt gegen § 3 a HWG, § 1 UWG.

(a) Das Arzneimittel P-XXXXXXX ist für folgende Anwendungsgebiete zugelassen (vgl. die Fachinformation, Abschnitt 4.1 "Anwendungsgebiete": Anlage ASt 2):

"P-xxxxxxx ist angezeigt für die Prophylaxe der Organ-Abstoßung bei erwachsenen Patienten mit einem gering bis mittelgradig erhöhten immunologischen Risiko, die ein Nierentransplantat erhalten ...."

(b) Demgegenüber ist in der beanstandeten Äußerung allgemein von "Patienten nach einer Organtransplantation", d. h. nicht etwa nur nach einer Nierentransplantation die Rede. Der Leser hat keinen Anhalt, das so beworbene Anwendungsgebiet auf Nierentransplantierte beschränkt zu verstehen, zumal es konkurrierende Präparate (so das Arzneimittel OS-XXXXXXX der Antragstellerin) mit einer für alle Organe geltenden Zulassung gibt.

4.) Der Unterlassungsantrag beschreibt im Hinblick auf das (als gegeben hier ebenfalls noch unterstellte) Werben mit der LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3) die konkrete Verletzungsform.

In dem Presseartikel heißt es am Anfang in der fett gedruckten Zusammenfassung (Anlage ASt 3):

"Mit dem völlig neuen Immunsuppressivum P-xxxxxxx (r) (Sirolimus) ist es erstmals seit 20 Jahren möglich, Patienten nach einer Organtransplantation auch ohne die Verwendung eines Calcineurin-Inhibitors (Ciclosporin, Tacrolismus) wirksam vor Abstoßungsreaktionen zu schützen".

Auf den Umstand, dass das Arzneimittel P-XXXXXXX nur für Nierentransplantierte zulassen ist, wird an dieser Stelle nicht hingewiesen. Nur am Ende des Artikels findet sich, wie oben ausgeführt, noch die erläuternde Angabe im Fließtext:

"P-xxxxxxx (r) soll demnach primär zur Prophylaxe der Organabstoßung bei erwachsenen Patienten, die ein Nierentransplantat erhalten, eingesetzt werden. Die Zulassung für die Indikation Nierentransplantation ist erteilt. ... Andere Indikationen, wie LTX werden z. Zt. noch klinisch geprüft. Bei Kontraindikationen gegen Ciclosporin..." (Anlage ASt 3).

Mit dieser Angabe wird die streitgegenständliche Behauptung im Hinblick auf die Indikation des Arzneimittels nicht klargestellt, sie ist schon wegen des fehlenden Äußerungszusammenhanges unzureichend.

5.) Es ist unstreitig, dass sich die Antragsgegnerin mit der beanstandeten Äußerung an die Presse gewandt hat und insoweit "geworben" hat. Wie oben ausgeführt, gehört das Aufstellen der Äußerung gegenüber den Medien vorliegend zur streitgegenständlichen Verbotsbestimmung "in der Werbung".

Die Antragsgegnerin hat eingeräumt, dass die LEBENSLINIEN-Publikation auf Unterlagen beruht, die sie auf einer Fachpressekonferenz verteilt hat (Anlage ASt 4). Sie hat nicht etwa eingewandt, der Text mit der streitgegenständlichen Äußerung stamme nicht von ihr. Dafür spricht im Übrigen auch nichts, weil es sich um ein sehr spezielles Fachthema handelt, bei dem auch Studien beschrieben werden und Ergebnisse mit einem Schaubild dargestellt sind.

Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin in der Schutzschrift hat ausführen lassen, es könne offen bleiben, inwiefern die Veröffentlichung ihr "im Rechtssinne überhaupt zugerechnet werden" könne (Schutzschrift Landgericht Hamburg 315 O 409/01, Bl. 9). Die Verantwortlichkeit des Unternehmens für einen redaktionellen Pressebeitrag mit wettbewerbswidrigem Inhalt wird zwar regelmäßig nicht schon dadurch begründet, dass der Beitrag auf seinen Informationen beruht. Soweit die Informationen an die Presse aber sachlich unrichtig sind, haftet allerdings der Informant für dementsprechende Veröffentlichungen (BGH GRUR 1993, 561 - Produktinformation I, GRUR 1996, 502 - Energiekosten-Preisvergleich I, GRUR 1997, 138 - Orangenhaut); das gilt ebenso für Behauptungen über eine nicht zugelassene Indikation des Mittels (§ 3 a HWG).

Hiervon ist, wie ausgeführt, vorliegend auszugehen.

6.) Mit der LEBENSLINIEN-Veröffentlichung (Anlage ASt 3) hat die Antragsgegnerin allerdings nicht im eigentlichen Wortsinn "geworben". Gleichwohl besteht Begehungsgefahr dafür, dass die Antragsgegnerin auch mit der streitgegenständlichen Werbebehauptung gegenüber Fachkreisen (etwa durch eine entsprechende Anzeige) in Erscheinung tritt.

(a) Es war schon in erster Instanz unstreitig, dass es sich bei der Publikation in der Zeitschrift LEBENSLINIEN um eine Dritt-Veröffentlichung handelt, die von der Vereinigung "Selbsthilfe Lebertransplantierter Deutschland e. V." verbreitet wird. Dass die Antragsgegnerin diesen Beitrag ihrerseits verteilt und insoweit selbst - und zwar mit dieser Publikation - geworben hätte, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen.

(b) Gleichwohl besteht für das Werben (im dargestellten, eigentlichen Wort-Sinn) Begehungsgefahr, obwohl es bisher nicht geschehen ist und die Antragsgegnerin hat vortragen lassen, sie habe keine Interesse daran, die in der Publikation aufgestellten Aussagen in dieser Form selbst werblich zu verwenden (Bl. 165).

Es ist, wie ausgeführt, unstreitig, dass die Veröffentlichung mit der streitgegenständlichen Äußerung auf den Aktivitäten der Antragsgegnerin - durch das Verbreiten entsprechender Unterlagen - auf ihrer Pressekonferenz beruht. Damit liegt es nahe und ist ernstlich zu besorgen, dass die beanstandete, von der Antragsgegnerin stammende Behauptung von ihr nicht nur gegenüber der Presse, sondern auch in ihrer eigenen Werbung gegenüber Fachkreisen verbreitet wird.

Ohne eine hierauf bezogene Unterlassungsverpflichtung der Antragsgegnerin konnte die Begehungsgefahr nicht beseitigt werden, obwohl es an einem konkreten Verletzungsfall insoweit fehlt. Durch die von der Antragsgegnerin gegenüber den Medien (in den unstreitig bereit gestellten Unterlagen) aufgestellte Behauptung hat sich diese so konkretisiert und verdichtet, dass allein die schriftsätzlich geäußerte Erklärung der Antragsgegnerin, an der Werbung mit der beanstandeten Behauptung nicht interessiert zu sein, die Begehungsgefahr nicht beseitigen kann.

7.) Die in diesem Verfügungsverfahren und davor von der Antragsgegnerin abgegebenen Unterlassungserklärungen lassen für den in Rede stehenden Unterlassungsanspruch die Begehungsgefahr unberührt.

(a) Die Unterlassungserklärung vom 24. Juli 2001 mit der dazu gegebenen Erläuterung vom 18. September 2001 (Anlagen AG BK 5-6) betrifft andere Werbeäußerungen der Antragsgegnerin als die streitgegenständliche Behauptung.

(b) Die Unterlassungserklärung vom 3. August 2001 (Anlage ASt 4) bezieht sich nur auf das Werben mit der LEBENSLINIEN-Publikation außerhalb der Fachkreise. Sie betrifft die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Unterlassungsansprüche schon wegen des anderen Streitgegenstandes nicht (vgl. oben unter I.).

(c) Die Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 zu lit. b) (Anlage AG 15) bezieht sich auf die Werbeaussage: "Die Verwendung von Sirolimus als Basis-Immunsuppressivum anstelle der Calcineurin-Inhibitoren ist möglich", die schon wegen der Wendung "anstelle" eine andere Stoßrichtung als die streitgegenständliche Angabe bekommt. Im Übrigen bezieht sich die Unterlassungserklärung auf die besonderen Aspekte der Anwendung in der Initialphase und in der Erhaltungsphase, wie sich aus dem Nachsatz zur Unterlassungserklärung ("wenn nicht im unmittelbaren Zusammenhang ...") ergibt.

(d) Die Erklärung der Antragsgegnerin vom 16. Oktober 2003 in der Berufungsverhandlung (Bl. 206) erweitert ihre Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 (Anlage AG 15). Demgemäß soll sich die Unterlassungserklärung auch auf Äußerungen zur Transplantation anderer Organe - und nicht nur der Leber, wie bei der Aussage zu lit. a) - beziehen, ausgenommen die Niere. Für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist das nicht von Belang:

Die Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 zu lit. a) (Anlage AG 15) bezieht sich auf die Aussage:

"Bei Kontraindikation gegen Ciclosporin, Tacrolimus oder schweren Störungen der Nierenfunktion kann P-xxxxxxx im individuellen Therapieversuch auch bei Lebertransplantationen eingesetzt werden", solange keine diesbezügliche Zulassung besteht.

Demgegenüber geht es bei der streitgegenständlichen Behauptung nicht um "individuelle Therapieversuche", so dass auch die ergänzende Erklärung der Antragsgegnerin nicht zu einer Überschneidung führt.

Die Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 zu lit. b) (Anlage AG 15) hat, wie ausgeführt, andere Aspekte zum Gegenstand als der in Rede stehende Unterlassungsanspruch. Dieser bleibt daher auch von der ergänzenden Erklärung der Antragsgegnerin unberührt.

(e) Die Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 zu lit. c) (Anlage AG 15) bezieht sich auf die Werbung mit einer Grafik (dem dortigen Schaubild "Höher kalkulierte BFR nach CsA-Elimination"), nicht dagegen auf die streitgegenständliche Werbeaussage. Aus der ergänzenden Erklärung der Antragsgegnerin vom 16. Oktober 2003 in der Berufungsverhandlung (Bl. 206) ergibt sich insoweit nichts anderes.

IV.

Der in der Berufungsverhandlung gestellte Hilfsantrag zu 2.) gemäß dem Urteilsausspruch des Senats zu Ziffer 2.) - ebenfalls hilfsweise zum Verfügungsantrag gemäß der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung zu Ziffer 1 lit. a) 1. Spiegelstrich - ist begründet (§ 3 a HWG, § 1 UWG, §§ 2, 3 UWG).

1.) Antragsgegenstand ist das Behaupten in der Werbung für das Medikament P-XXXXXXX:

"In klinischen Studien hat sich bestätigt, dass Sirolimus in der Verhinderung von Abstoßungsreaktionen so effektiv ist wie Ciclosporin".

Wie oben unter I. ausgeführt, bedeutet die Verbotsbestimmung "in der Werbung" das aktive eigene Werben innerhalb der Fachkreise mit dieser Äußerung und deren Aufstellen gegenüber den Medien. In Anlehnung an die konkrete Verletzungsform (Anlage ASt 3) geht es auch hier um die Verwendung dieser Behauptung in isolierter Form, d. h. ohne sie im unmittelbaren Äußerungszusammenhang im Hinblick auf die nur für Nierentransplantierte zugelassene Indikation von P-XXXXXXX zu erläutern.

2.) Das Werben für das Arzneimittel P-XXXXXXX mit der streitgegenständlichen Äußerung verstößt gegen § 3 a HWG, § 1 UWG, der Unterlassungsantrag beschreibt im Hinblick auf die LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3) die konkrete Verletzungsform.

(a) In dem Presseartikel heißt es im Text (Anlage ASt 3, Seite 19, linke Spalte):

"Die Verwendung von Sirolimus als Basis-Immunsuppressivum anstelle der Calcineurin-Inhibitoren ist möglich, weil sowohl die Patienten-Überlebensrate als auch die Abstoßungsraten vergleichbar gut sind wie mit einer auf Ciclosporin basierende Therapie. In klinischen Studien hat sich bestätigt, dass Sirolimus in der Verhinderung von Abstoßungsreaktionen so effektiv ist wie Ciclosporin, ohne allerdings dessen nierenschädigende Wirkung zu haben".

Der beanstandete Satz ist in der Verletzungsform zwar in einen größeren Äußerungszusammenhang gestellt, das isolierte Zitat des Satzes im Verbotsantrag führt aber insoweit zu keiner für seine Aussage wesentlichen Veränderung. Dieser verhält sich zur gleichen Effektivität von Sirolimus und Ciclosporin, im Satz davor geht es um den anderen Aspekt der Ersetzungsmöglichkeit ("Sirolimus ... anstelle der Calcineurin-Inhibitoren") und der nachgestellte Nebensatz betrifft die Frage der nierenschädigenden Wirkung. Alle drei Aussagen stehen auch jeweils einzeln für sich.

(b) Entsprechend den obigen Ausführungen unter III. 3.-4. ist ein Verstoß gegen § 3 a HWG, § 1 UWG gegeben. Bei der angegriffenen Angabe hat der Leser keinen Anhalt, die dort hervorgehobene gleiche Effektivität von Sirolimus (P-XXXXXXX der Antragsgegnerin) und Ciclosporin (OS-XXXXXXX der Antragstellerin) nur auf die Anwendung des Mittels bei Nierentransplantierten beschränkt zu verstehen.

3.) Aus eben diesen Gründen verstößt das Werben für das Arzneimittel P-XXXXXXX mit der streitgegenständlichen Äußerung auch gegen §§ 2, 3 UWG. Wegen der vermeintlich gleichen Effektivität von Sirolimus und Ciclosporin in der Verhinderung von Abstoßungsreaktionen wird der Leser im Hinblick auf die unterschiedliche Anwendungsbreite (nur bei Nierentransplantierten bzw. bei allen Organtransplantierten) bei dem Werbevergleich getäuscht. Auf die obigen Ausführungen unter IV. 2. wird entsprechend Bezug genommen.

4.) Auch die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Aussage nur in der Dritt-Veröffentlichung LEBENSLINIEN (Anlage ASt 3) erschienen ist. Auf die obigen Ausführungen unter III. 5.-6. wird entsprechend Bezug genommen.

5.) Die Unterlassungserklärungen der Antragsgegnerin stehen der Begehungsgefahr für den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch nicht entgegen.

Die Unterlassungserklärung vom 24. Juli 2001 nebst Erläuterung vom 18. September 2001 (Anlagen AG BK 5-6) betrifft andere vergleichende Werbeäußerungen als die streitgegenständliche Behauptung. Das gilt ebenso für die in der Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 zu lit. a) bis lit. c) (Anlage AG 15) zitierten Werbeaussagen. Insoweit ist auch die Erklärung der Antragsgegnerin vom 16. Oktober 2003 in der Berufungsverhandlung (Bl. 206), die ihre Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 (Anlage AG 15) erweitert, nicht von Belang.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter III. 7. entsprechend Bezug genommen.

V.

Der Verfügungsantrag gemäß dem Urteilsausspruch des Senats zu Ziffer 3.) - es ist der vom Senat überarbeitete (§ 938 ZPO) Antrag gemäß der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung zu Ziffer 1 lit. a) 2. Spiegelstrich - ist begründet (§ 3 a HWG, § 1 UWG, §§ 2, 3 UWG).

1.) Gegenstand des Verfügungsantrages ist das Behaupten in der Werbung für das Medikament P-XXXXXXX:

"Es kann anstelle der Calcineurin-Inhibitoren angewendet werden".

(a) In Anlehnung an die konkrete Verletzungsform (Anlage ASt 3) geht es auch bei diesem Verbot um die Verwendung dieser Behauptung in isolierter Form, und zwar ohne sie im unmittelbaren Äußerungszusammenhang im Hinblick auf die nur für Nierentransplantierte zugelassene Indikation von P-XXXXXXX zu erläutern.

Der Senat hat zur Klarstellung abweichend vom Verbotsausspruch des Landgerichts den Nachsatz ("wenn nicht im unmittelbaren Zusammenhang ...") weggelassen, denn er bezieht sich auf die Verbotsausnahme, die aber nur ein Begründungselement darstellt:

(aa) Die Antragstellerin hatte die Aussage zunächst in zweifacher Hinsicht beanstandet, und zwar zum einen deswegen, weil die einschränkungslos behauptete Verwendungsmöglichkeit von Sirolimus "anstelle" der Calcineurin-Inhibitoren (d. h. statt OS-XXXXXXX der Antragstellerin) wegen der Zulassung von P-XXXXXXX nur für Nierentransplantierte irreführend und nach § 3 a HWG unzulässig sei. Im Hinblick auf diesen Gesichtspunkt hat die Antragstellerin die Aussage auch nach Abgabe der Unterlassungserklärung zu lit. b) der Antragsgegnerin vom 16. April 2002 (Anlage AG 15) unverändert beanstandet (Bl. 66), hieran hält die Antragstellerin auch in der Berufungsinstanz fest.

(bb) Zum anderen hatte die Antragstellerin die Aussage deswegen beanstandet, weil das Arzneimittel P-XXXXXXX auch im Bereich der Nierentransplantate nach seiner Zulassung nicht einfach Ciclosporin ersetzen könne (vgl. Anlage ASt 2, dort Abschnitt 4.1 "Anwendungsgebiete"). Insoweit ist hinsichtlich des Antrages wegen der Unterlassungserklärung zu lit. b) der Antragsgegnerin vom 16. April 2002 (Anlage AG 15) in der Widerspruchsverhandlung vor dem Landgericht eine Teil-Erledigungserklärung erfolgt. Um diesen Begründungsgesichtspunkt geht es nach dem Streitgegenstand des Verbots nicht mehr.

(b) Die Verbotsbestimmung "in der Werbung" bedeutet auch hier das aktive eigene Werben innerhalb der Fachkreise mit dieser Äußerung und deren Aufstellen gegenüber den Medien (vgl. unter I.).

2.) Das Werben für das Arzneimittel P-XXXXXXX mit der streitgegenständlichen Äußerung verstößt gegen § 3 a HWG, § 1 UWG, der Unterlassungsantrag beschreibt im Hinblick auf die LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3) die konkrete Verletzungsform.

(a) In dem Presseartikel heißt es, wie oben ausgeführt, im Text (Anlage ASt 3, Seite 19, linke Spalte):

"Die Verwendung von Sirolimus als Basis-Immunsuppressivum anstelle der Calcineurin-Inhibitoren ist möglich, weil sowohl die Patienten-Überlebensrate als auch die Abstoßungsraten vergleichbar gut sind wie mit einer auf Ciclosporin basierende Therapie. In klinischen Studien ..."

In der Verletzungsform endet der beanstandete Satz zwar nicht wie im Verbotsantrag mit den Worten: "ist möglich", sondern er wird dort zusätzlich zweifach begründet. Dass dieser Nachsatz ("weil sowohl die Patienten-Überlebensrate als auch ...") im Verbotsantrag weggelassen ist, führt aber insoweit zu keiner für seine Aussage wesentlichen Veränderung: Denn nach dem Streitgegenstand geht es, wie ausgeführt, um die in der Äußerung nicht deutlich werdende Indikation von P-XXXXXXX nur für Nierentransplantierte. In der Verletzungsform ist davon in dem Nachsatz nicht die Rede.

(b) Entsprechend den obigen Ausführungen unter III. 3.-4. ist ein Verstoß gegen § 3 a HWG, § 1 UWG gegeben.

Bei der angegriffenen Angabe hat der Leser keinen Anhalt, die dort angesprochene Ersetzungsmöglichkeit von Calcineurin-Inhibitoren durch Sirolimus (P-XXXXXXX der Antragsgegnerin) nur auf die Anwendung des Mittels bei Nierentransplantierten beschränkt zu verstehen, zumal das gleich gesetzte Arzneimittel der Antragstellerin für alle Organtransplantate zugelassen ist.

3.) Aus eben diesen Gründen verstößt das Werben für das Arzneimittel P-XXXXXXX mit der streitgegenständlichen Äußerung auch gegen §§ 2, 3 UWG. Der Leser wird bei dem Werbevergleich wegen der vermeintlich generellen Ersetzungsmöglichkeit und demgemäß behaupteten Gleichwertigkeit mit dem Arzneimittel der Antragstellerin im Hinblick auf die unterschiedliche Anwendungsbreite (P-XXXXXXX nur bei Nierentransplantierten). Auf die obigen Ausführungen unter V. 2. wird entsprechend Bezug genommen.

4.) Die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, obwohl die Aussage nur in der Dritt-Veröffentlichung LEBENSLINIEN (Anlage ASt 3) erschienen ist. Auf die obigen Ausführungen unter III. 5.-6. wird entsprechend Bezug genommen.

5.) Die Unterlassungserklärungen der Antragsgegnerin lassen für den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch die Begehungsgefahr unberührt.

(a) Die Unterlassungserklärung vom 24. Juli 2001 nebst Erläuterung vom 18. September 2001 (Anlagen AG BK 5-6) betrifft andere vergleichende Werbeäußerungen als die streitgegenständliche Behauptung. Das gilt ebenso für die in der Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 zu lit. a) und lit. c) (Anlage AG 15) genannten Werbeaussagen nebst der ergänzenden Erklärung der Antragsgegnerin hierzu in der Berufungsverhandlung vom 16. Oktober 2003 (Bl. 206).

(b) Im Hinblick auf die Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 zu lit. b) (Anlage AG 15) ist es, wie ausgeführt, in der Widerspruchsverhandlung vor dem Landgericht zu einer Teil-Erledigungserklärung gekommen. Um diesen Gesichtspunkt geht es nach dem Streitgegenstand nicht mehr.

(c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der ergänzenden Erklärung der Antragsgegnerin vom 16. Oktober 2003 in der Berufungsverhandlung (Bl. 206) zur Unterlassungserklärung zu lit. b).

Mit der Wendung "anstelle" in der beanstandeten Äußerung wird eine generelle Substituierbarkeit durch P-XXXXXXX behauptet, es ist unklar geblieben, wie nach der "Klarstellung" der Antragsgegnerin (Bl. 206) die Behauptung - abgesehen von dem anderen Gesichtspunkt ("wenn nicht ...") - noch verwendet werden soll, zumal sie eine Unterlassungserklärung bezogen auf die konkrete Verletzungsform insoweit ausdrücklich nicht abgegeben hat. Damit droht aber die Verwendung dieser generalisierenden "anstelle"-Formulierung weiterhin; das geht zu Lasten der Antragsgegnerin.

(d) Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter III. 7. entsprechend Bezug genommen.

VI.

Der Verfügungsantrag gemäß der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung zu Ziffer 1 lit. a) 3. Spiegelstrich - ist nach Auffassung des Senats unbegründet bzw. unzulässig, soweit er über die konkrete Verletzungsform hinaus geht (vgl. für den Unterfall betreffend die konkrete Verletzungsform unter VII.). Insoweit ist die Beschlussverfügung aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Verfügungsantrag zurückzuweisen.

1.) Gegenstand dieses Antrages ist das Behaupten in der Werbung für das Medikament P-XXXXXXX,

es könne nach Ablauf von drei Monaten nach der Transplantation in der Erhaltungsphase zusammen mit Ciclosporin angewendet werden;

ausgenommen mit der nachfolgend wiedergegebenen Grafik, d. h. mit dem Schaubild: "Höher kalkulierte GFR nach CsA-Elimination" (Anlage AG 15, Seite 2; vgl. dazu Anlage ASt 3, dort Seite 18).

2.) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (§ 3 a HWG, § 1 UWG, §§ 2, 3 UWG) ist unbegründet, soweit er sich auf die Verwendung der werblichen Äußerung selbst bezieht.

(a) Die Antragstellerin hat insoweit keinen Verletzungsfall vorgetragen. In der LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3) findet sich die streitgegenständliche Äußerung nicht.

(b) Die Begehungsgefahr lässt sich aus nur ähnlichen Äußerungen nicht herleiten, so insbesondere nicht aus der Erläuterung zu jenem Schaubild in der LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3, Seite 18), in der es unter Bezugnahme auf "die Ergebnisse der großen europäischen Zulassungsstudie" heißt:

"In dieser Studie erhielten die Patienten während der ersten drei Monate nach der Organtransplantation Ciclosporin, Sirolimus und Korticosteroide. Nach drei Monaten wurden die Patienten in zwei Gruppen aufgeteilt. Die Patienten der Gruppe A wurden mit der Anfangsmedikation weiterbehandelt, die der Gruppe B erhielten nur P-xxxxxxx und Korticoide. Die Nierenfunktion besserte sich kontinuierlich und in einem klinisch bedeutsamen Umfang in den folgenden neun Monaten."

Soweit aus dieser Äußerung mittelbar der Eindruck entsteht, P-XXXXXXX könne in der Erhaltungsphase (nach Ablauf von drei Monaten nach der Transplantation) zusammen mit Ciclosporin angewendet werden (vgl. hierzu unten unter VII.), lässt sich daraus nicht die ernsthafte Besorgnis herleiten, es werde eine im Wortlaut andere Behauptung aufgestellt, die über die zugelassene Indikation des Arzneimittels - entsprechend dem beantragten Verbot - direkt etwas Unrichtiges aussagt. Auf die obigen Ausführungen unter II. 2. wird entsprechend Bezug genommen.

3.) Der Unterlassungsantrag ist unzulässig, soweit er sich nicht auf die genannte werbliche Äußerung selbst bezieht, sondern die Verwendung anderer, nicht näher bezeichneter Behauptungen erfassen soll, die inhaltlich der Verbotsbestimmung nahe kommen. Auch insoweit geht es um Wendungen, die den im Antrag beschriebenen Eindruck erwecken, und zwar durch deren Formulierungen und deren Äußerungszusammenhänge, ohne diese zum Streitgegenstand zu machen.

Entgegen dem Landgericht handelt es sich hierbei nicht um eine charakteristische Abstraktion. Der Antrag ist zu unbestimmt und demgemäß unzulässig; auf die obigen Ausführungen unter II. 3. wird entsprechend Bezug genommen.

VII.

Der Verfügungsantrag gemäß dem Urteilsausspruch des Senats zu Ziffer 4.) ist begründet (§ 3 a HWG, § 1 UWG, §§ 2, 3 UWG).

1.) Antragsgegenstand ist das Behaupten in der Werbung für das Medikament P-XXXXXXX,

es könne nach Ablauf von drei Monaten nach der Transplantation in der Erhaltungsphase zusammen mit Ciclosporin angewendet werden, und zwar durch folgende Behauptung:

"In einer großen europäischen Zulassungsstudie erhielten die Patienten während der ersten drei Monate nach der Organtransplantation Ciclosporin, Sirolimus und Korticosteroide. Nach drei Monaten wurden die Patienten in zwei Gruppen aufgeteilt. Die Patienten der Gruppe A wurden mit der Anfangsmedikation weiterbehandelt, die der Gruppe B erhielten nur P-xxxxxxx und Korticoide. Die Nierenfunktion besserte sich kontinuierlich und in einem klinisch bedeutsamen Umfang in den folgenden neun Monaten."

(a) Der Senat hat zur Klarstellung den Nachsatz zu Ziffer 1. lit. a) 3. Spiegelstrich der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung ("mit der nachfolgend wiedergegebenen Grafik ...") weggelassen. Denn es handelt sich der Sache nach nicht um eine Ausnahme zu dem streitgegenständlichen Verbot, sondern um eine selbständige Handlung, die sich auf die Verwendung der Grafik (des Schaubildes: "Höher kalkulierte GFR nach CsA-Elimination" - vgl. Anlage AG 15, Seite 2 und Anlage ASt 3, dort Seite 18) bezieht.

Nicht anders ist im Übrigen auch die Antragsformulierung der Antragstellerin schon in der Widerspruchsverhandlung zu verstehen, die die Ausnahme nur zur Ziffer 1. lit. a) 3. Spiegelstrich zitiert, auf das dortige Verbot aber nicht Bezug nimmt.

(b) Aus der Begründung der Antragstellerin zu ihrem Unterlassungsantrag in der oben unter VI. abgehandelten Fassung ergibt sich zweifelsfrei, dass die Verwendung der konkreten Äußerung jedenfalls als Minus in dem beantragten Verbot mit enthalten sein soll (vgl. hierzu BGH WRP 1999, 839 und 842 - Auslaufmodelle I und II).

(c) Die Verbotsbestimmung "in der Werbung" bedeutet auch hier das aktive eigene Werben innerhalb der Fachkreise mit dieser Äußerung und deren Aufstellen gegenüber den Medien (vgl. unter I.).

2.) Das Werben für das Arzneimittel P-XXXXXXX mit der streitgegenständlichen Äußerung verstößt gegen § 3 a HWG, der Unterlassungsantrag beschreibt im Hinblick auf die LEBENSLINIEN-Publikation (Anlage ASt 3) die konkrete Verletzungsform.

(a) In dem Presseartikel heißt es in der Erläuterung zum Schaubild (Anlage ASt 3, Seite 18) unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der "großen europäischen Zulassungsstudie":

"In dieser Studie erhielten die Patienten während der ersten drei Monate nach der Organtransplantation Ciclosporin, Sirolimus und Korticosteroide. Nach drei Monaten wurden die Patienten in zwei Gruppen aufgeteilt. Die Patienten der Gruppe A wurden mit der Anfangsmedikation weiterbehandelt, die der Gruppe B erhielten nur P-xxxxxxx und Korticoide. Die Nierenfunktion besserte sich kontinuierlich und in einem klinisch bedeutsamen Umfang in den folgenden neun Monaten."

(b) Über die "Gruppe B" wird damit behauptet, sie habe sich besser entwickelt. Gleichwohl wird damit die Behandlung der "Gruppe A" mit der Anfangsmedikation als Alternative nicht etwa ausgeblendet, sondern sie wird zumindest indirekt auch nahe gelegt, so z. B. bei einer nicht hinreichenden immunsuppressiven Wirkung. Damit wird aber auf die Alternative verwiesen, dann auch in der Erhaltungsphase ("Gruppe A ... mit der Anfangsmedikation weiterbehandelt") Ciclosporin, Sirolimus (P-XXXXXXX) und Korticosteroide anzuwenden.

(c) Diese als Zweit-Möglichkeit beworbene Anwendungsalternative widerspricht der Zulassung von P-XXXXXXX (§ 3 a HWG, § 1 UWG).

P-XXXXXXX ist für folgende Anwendungsgebiete zugelassen (Anlage ASt 2, Abschnitt 4.1. "Anwendungsgebiete"):

"P-xxxxxxx ist angezeigt für die Prophylaxe der Organ-Abstoßung bei erwachsenen Patienten mit einem gering bis mittelgradig erhöhten immunologischen Risiko, die ein Nierentransplantat erhalten. P-xxxxxxx sollte initial in Kombination mit Ciclosporin Mikroemulsion und Kortikosteroiden für die Dauer von 2 bis 3 Monaten angewendet werden. P-xxxxxxx kann zusammen mit Kortikosteroiden als Erhaltungstherapie fortgeführt werden, wenn Ciclosporin stufenweise abgesetzt werden kann (siehe die Absätze 4.2 und 5.1)".

Unter 4.2 "Dosierung, Art und Dauer der Anwendung - Erhaltungstherapie" heißt es:

"P-xxxxxxx sollte zusammen mit Kortikosteroiden verabreicht werden. Patienten, bei denen das Absetzen von Ciclosporin misslungen ist oder nicht versucht werden kann, sollten die Kombination von Ciclosporin und P-xxxxxxx nicht länger als 3 Monate nach der Transplantation erhalten. Bei diesen Patienten, soweit klinisch angemessen, sollte P-xxxxxxx abgesetzt und ein anderes immunsuppressives Behandlungsschema begonnen werden".

3.) Außerdem verstößt das Werben für P-XXXXXXX mit der beanstandeten Äußerung gegen §§ 2, 3 UWG. Im Hinblick auf die vermeintliche Zulassung des Arzneimittels auch für die Anwendungsalternative in der Erhaltungsphase wird der Leser getäuscht. Auf die obigen Ausführungen unter VII. 2. wird entsprechend Bezug genommen.

4.) Die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind ebenfalls gegeben, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Aussage nur in der Dritt-Veröffentlichung LEBENSLINIEN (Anlage ASt 3) erschienen ist. Auf die obigen Ausführungen unter III. 5.-6. wird entsprechend Bezug genommen.

5.) Die Unterlassungserklärungen der Antragsgegnerin stehen der Begehungsgefahr für den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch nicht entgegen.

(a) Die Unterlassungserklärung vom 24. Juli 2001 nebst Erläuterung vom 18. September 2001 (Anlagen AG BK 5-6) betrifft andere vergleichende Werbeäußerungen als die streitgegenständliche Behauptung. Das gilt ebenso für die in der Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 zu lit. a) und lit. b) (Anlage AG 15) zitierten Werbeaussagen nebst der ergänzenden Erklärung der Antragsgegnerin hierzu vom 16. Oktober 2003 in der Berufungsverhandlung (Bl. 206).

(b) Die Unterlassungserklärung vom 16. April 2002 zu lit. c) (Anlage AG 15) bezieht sich auf die Werbung mit einer Grafik (dem dortigen Schaubild "Höher kalkulierte BFR nach CsA-Elimination"), nicht dagegen auf die streitgegenständliche Werbeaussage. Diese steht in der LEBENSLINIEN-Publikation neben der Grafik, erläutert sie, ist aber aus sich heraus auch ohne die Grafik ohne weiteres verständlich. In der Unterlassungserklärung ist nur von der "Grafik" die Rede.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Erläuterung im selben Schreiben vom 16. April 2002 zu lit. c) (Anlage AG 15, Seite 2). Dort wird der "Kern der Unterlassungserklärung" erläutert, dieser sei der Umstand,

"dass in der Patientengruppe A während der Erhaltungsphase Ciclosporin und Sirolimus fortgesetzt kombiniert (ohne Ausschleichen von Ciclosporin) angewendet und nicht darauf hingewiesen wird, dass in der Erhaltungsphase P-XXXXXXX nur dann in Verbindung mit Corticosteroiden verabreicht werden darf, wenn Ciclosporin abgesetzt werden konnte. Vorbehalten bleibt eine Verwendung der Grafik, die diesen Zusatz enthält und dabei folgenden (wörtlichen oder sinngemäßen) Hinweis vorsieht:

Patienten, die länger als 3 Monate mit Ciclosporin und P-xxxxxxx behandelt werden, hatten im Vergleich zu Kontrollpatienten, die mit Ciclosporin und Placebo behandelt wurden, höhere Serumkreatininspiegel und eine geringere berechnete glumeruläre Filtrationsrate."

Die "Kern-Erläuterung" der Antragsgegnerin zeigt auf, dass ihre Unterlassungserklärung die Verwendung der Grafik betrifft bzw. ihre Weiterverwendung mit einem bestimmten (anderen) Text in Aussicht gestellt wird, von der Unterlassungserklärung ist aber nicht der verwendete Text neben dem Schaubild mit den streitgegenständlichen Äußerungen erfasst.

Auch aus der ergänzenden Erklärung der Antragsgegnerin vom 16. Oktober 2003 in der Berufungsverhandlung (Bl. 206) ergibt sich insoweit nichts anderes.

(c) Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter III. 7. entsprechend Bezug genommen.

VIII.

Der Verfügungsantrag gemäß der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung zu Ziffer 1 lit. b) - ist nach Auffassung des Senats unbegründet. Insoweit ist die Beschlussverfügung aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Verfügungsantrag zurückzuweisen.

1.) Gegenstand des Verfügungsantrages ist das Anstellen eines Vergleichs zwischen P-XXXXXXX und Ciclosporin in der Werbung für P-XXXXXXX,

soweit kein deutlicher Hinweis vorgenommen wird darauf, dass in der Initialphase "P-xxxxxxx" nicht ohne Ciclosporin verabreicht werden darf und in der Erhaltungsphase "P-xxxxxxx" nur dann - und dann auch nur in Verbindung mit Corticosteroiden - verabreicht werden darf, wenn Ciclosporin abgesetzt werden konnte;

ausgenommen das Verbot betreffend einen Vergleich zwischen P-xxxxxxx einerseits und Ciclosporin andererseits hinsichtlich der Erhaltungsphase bei Nierentransplantierten (nicht wie im landgerichtlichen Urteil: Nierentransplantationen), d. h. das Verbot bezieht sich nur auf die Äußerung im Hinblick auf die Initialphase.

2.) Im Hinblick auf die Initialphase ist der Unterlassungsanspruch wegen der Unterlassungsverpflichtungserklärung zu lit. a) der Antragsgegnerin vom 24. Juli 2001 (Anlage AG BK 5) bezüglich der Anwendung bei Nierentransplantierte mangels Begehungsgefahr unbegründet. Die Verpflichtungserklärung zu lit. a) betrifft das Unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für das Produkt P-XXXXXXX mit einem Vergleich zwischen einer Basistherapie mit P-XXXXXXX und einer Basistherapie mit Ciclosporin bei Nierentransplantierten, insbesondere jeweils in Kombination mit Kortikosteroiden und Azatheopin (AZA) oder in Kombination mit Kortikosteroiden und Mycophenolatmofetil (MMF) zu werben.

Aus der Erläuterung der Antragsgegnerin vom 18. September 2001 (Anlage AG BK 6) ergibt sich, dass mit dem Begriff "Basistherapie" in der Erklärung zu lit. a) die Initialphase in den ersten drei Monaten gemeint ist.

3.) Bezüglich der Anwendung bei anderen Organtransplantierten (ausgenommen die Niere) ist der Unterlassungsanspruch (wiederum nur im Hinblick auf die Initialphase) im Umfang der Unterlassungsverpflichtungserklärung zu lit. a) bis lit. c) der Antragsgegnerin vom 16. April 2002 (Anlage AG 15) nebst der ergänzenden Erklärung der Antragsgegnerin hierzu in der Berufungsverhandlung vom 16. Oktober 2003 (Bl. 206) mangels Begehungsgefahr unbegründet.

Die Verpflichtungserklärungen zu lit. a) bis lit. c) sollen sich demnach, wie ausgeführt, nicht nur auf Lebertransplantierte, sondern auch auf alle anderen Organtransplantierte (ausgenommen insoweit die Niere) beziehen.

4.) Im Übrigen ist der Unterlassungsanspruch (betreffend die Initialphase) nicht gegeben. Generell ist ein Vergleich zwischen P-XXXXXXX und Ciclosporin nicht wettbewerbswidrig. Auf Besonderheiten, die über die Verpflichtungserklärungen der Antragsgegnerin hinausgehen, stellt der Antrag insoweit nicht ab.

5.) Um den Teil des Unterlassungsanspruchs betreffend die Erhaltungsphase geht es nach dem Streitgegenstand nicht mehr.

(a) Soweit die Antragstellerin mit ihrem Berichtigungsantrag (§ 319 ZPO) beim Landgericht erfolglos geblieben ist, hat sie gegen den Beschluss des Landgerichts vom 30. April 2003 kein (außerordentliches) Rechtsmittel eingelegt. Insoweit ist der Senat gebunden.

(b) Den Unterlassungsantrag aus der unselbständigen Anschlussberufung hat die Antragstellerin nicht gestellt, das Rechtsmittel der Antragstellerin ist damit zurückgenommen worden.

IX.

Soweit der Senat die Verfügungsanträge als begründet angesehen hat, scheitern die Verbote weder an der fehlenden Dringlichkeit noch aus dem Gesichtspunkt rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Hiervon ist bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen.

Die Antragstellerin ist im vorliegenden Verfügungsverfahren wegen der LEBENSLINIEN-Publikation zeitnah vorgegangen, hiervon ist mangels gegenteiligen Vorbringens der Antragsgegnerin auszugehen. Die Dringlichkeit wird in Wettbewerbsstreitigkeiten vermutet.

Im vorangegangenen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums (Beiakte Landgericht Hamburg 315 O 539/01 = 416 O 118/02) wurden demgegenüber Aussagen aus zwei Werbeblättern der Antragsgegnerin beanstandet (vgl. die hiesigen Anlagen AG 17.1 und AG 23). Schon deswegen greift der Einwand der Antragsgegnerin, die Antragstellerin sei mit einer unzulässigen "Salamitaktik", d. h. unnötig in mehreren Schritten vorgegangen, nicht durch. Dass die Antragstellerin auf - im Hinblick auf ihr Unterlassungsbegehren - unzureichende Unterlassungserklärungen mit entsprechenden Verbotsausnahmen reagiert hat und sich von ihren von Anfang an mehrschichtigen Beanstandungen nicht hat abbringen lassen, ist kein rechtsmissbräuchliches Verhalten.

X.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a, 92, 97 Abs. 1, 516 ZPO.

Hinsichtlich des in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Teils hat die Antragsgegnerin billigerweise die Kosten zu tragen, auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

Durch die Hilfsanträge zu 1.) und 2.) erhöht sich der Streitwert für das Berufungsverfahren nicht, sie sind wertmäßig im Hauptantrag gemäß Ziffer 1. lit. a) 1. Spiegelstrich der vom Landgericht bestätigten Beschlussverfügung enthalten.

Ende der Entscheidung