Judicialis Rechtsprechung

1. In den Fällen einer gespaltenen Verkehrsauffassung, in denen ein Teil des Verkehrs ein bestimmtes Zeichens als Herkunftshinweis versteht, während ein anderer Teil darin eine beschreibende Angabe sieht, kommt eine erlaubte Zeichenbenutzung i.S. von § 23 S. 2 MarkenG in Betracht.

2. Die Benutzung des Zeichens entspricht dann den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel, wenn die fragliche Bezeichnung von einem erheblichen Teil des Verkehrs (hier: russischsprachige Aus- und Umsiedler aus den ehemaligen Staaten der Sowjetunion) als Gattungsbegriff oder als Beschaffenheitsangabe verstanden wird und die angegriffene Partei den Vertrieb des fraglichen Produkts auf Geschäfte beschränkt, deren Sortiment auf das fremdsprachige Publikum abgestimmt ist.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 210/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23. Juni 2005

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter nach der am 14. April 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 22. November 2002 (416 O 117/02) abgeändert.

Die Widerklage wird in vollem Umfang abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 93 % und die Beklagte 7 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 107.481,31,-- €.

Gründe:

A.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Großhandels mit Lebensmitteln. Beide importieren u.a. russische Lebensmittel nach Deutschland und vertreiben diese schwerpunktmäßig an Aus- und Umsiedler aus der ehemaligen Sowjetunion.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Markenrecht auf Unterlassung der Benutzung einer der russischsprachigen Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" in kyrillischer und/oder lateinischer Schreibweise für Wurstwaren sowie auf Schadensersatzfeststellung und Auskunft in Anspruch. Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage Schadensersatz. Die Widerklage beruht auf einem Prozess, den die Parteien mit umgekehrtem Rubrum geführt haben und in dem die Beklagte die Klägerin erfolgreich aus Markenrecht wegen der Benutzung einer Aufmachung für gezuckerte Dosenmilch in Anspruch genommen hat.

Die Beklagte ist eine der größten und umsatzstärksten Großhändler für russische Lebensmittel, die vor allem von Aus- und Umsiedlern aus der ehemaligen Sowjetunion in speziellen Geschäften für diesen Kundenkreis erworben werden.

Die Klägerin ist Großhändlerin und betreibt außerdem mehrere Einzelhandelsgeschäfte. Sie wendet sich an den gleichen Kundenkreis wie die Beklagte.

Die Klägerin bezog von der Beklagten im Jahre 1998 verschiedene Waren, unter anderem auch Wurst mit der Bezeichnung "Dworjanskaja". Auf die Rechnungen gemäß Anlagekonvolut B 4 wird Bezug genommen.

Mit Urteil vom 30.5.2000 bestätigte das Landgericht Hamburg eine einstweilige Verfügung vom 10.5.2000, mit der der Klägerin auf Antrag der Beklagten verboten wurde, Kondensmilch mit einer russischsprachigen Etikettierung zu benutzen. Das Landgericht stützte die Verurteilung auf eine für den Geschäftsführer der Beklagten eingetragene Marke, die an der in der ehemaligen Sowjetunion üblichen Ausstattung von Kondensmilch orientiert war. Auf das Urteil gemäß Anlage K 9 wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen.

Am 10.10.2000 gab die Klägerin mit Anwaltsschreiben gegenüber der Beklagten die aus der Anlage K 10 ersichtliche Abschlusserklärung ab und erklärte weiter:

"Schließlich erklären wir - ebenfalls ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich - namens und in Vollmacht unserer Mandantin, dass diese anerkennt, der Ihrigen gegenüber zum Ersatz aller Schäden verpflichtet zu sein, welche sie in Folge von Handlungen unserer Partei gemäß Ziff. I. des Eingangs erwähnten Beschlusses erlitten hat und noch erleiden wird".

Auf die Anlage K 10 sowie die Verfahrensakte LG Hamburg, 312 O 350/00, die Gegenstand der Verhandlung war, wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Jedenfalls seit 2001 vertreibt die Klägerin eine Wurst unter der für diesen Prozess maßgebenden Bezeichnung "STOLITSCHNAJA", und zwar in der aus der Anlage K 1 ersichtlichen Aufmachung. "STOLITSCHNAJA" heißt aus dem Russischen übersetzt nach dem Vorbringen der Klägerin "Die Hauptstädtische" (Bl. 32, 57b) bzw. nach dem Vortrag der Beklagten "Die Städtische" (Bl. 14).

Auch die Beklagte vertreibt eine Wurst "STOLITSCHNAJA" mit der aus der Anlage K 4 ersichtlichen Aufmachung. Seit wann die Beklagte dies tat und wann die Klägerin dies erstmals zur Kenntnis nahm, ist zwischen den Parteien streitig.

Anfang 2001 präsentierte die Beklagte ihre Wurstsorten auf einer Werbeveranstaltung einer Zeitschrift in Gütersloh. Auf dieser Veranstaltung besuchte der Geschäftsführer der Klägerin den Stand der Beklagten. Ob an diesem Stand auch Wurst unter der streitgegenständlichen Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" ausgestellt war und der Geschäftsführer der Klägerin dies wahrgenommen hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 23.2.2001 meldete die Klägerin die nachfolgten abgebildete Marke an, welche am 24.4.2001 eingetragen wurde:

Ablichtung Anl K 2

Ablichtung K 3

Am selben Tag meldete die Klägerin noch weitere Marken für Fleisch- und Wurstwaren an, nämlich "Doktorskaja" (übersetzt: "Die Ärztliche"), "Ljubitelskaja" (übersetzt: "Die Liebliche") und "Molotschnaja" (übersetzt: "Die Milchige"). Unter diesen Bezeichnungen vertreibt auch die Beklagte Würste. Ob es sich hierbei in den Ländern der ehemaligen Sowjetunion um Gattungsbezeichnungen für bestimmte Würste handelt, ist zwischen den Parteien umstritten.

Am 2.5.2001 meldete die Klägerin schließlich die Wort-/Bildmarke "KWAS" in der aus der Anlage K 17 ersichtlichen Gestalt ("KBAC" ist die Transliteration von "KWAS", Bl. 147) an. Bei KWAS handelt es sich um ein Getränk, dass weit über die Grenzen der Sowjetunion hinaus und auch in der Bundesrepublik bekannt ist (Bl. 17).

Am 18.7.2001 forderte die Beklagte von der Klägerin auf der Grundlage der Angaben der Klägerin im Schreiben vom 10.10.2000 Schadensersatz in Höhe von DM 12.398,37,- auf der Berechnungsbasis des Verletzergewinns, und zwar unter Fristsetzung bis zum 1.8.2001 (Bl. 19 f). Eine Zahlung der Klägerin erfolgte nicht. Diese Schadensersatzforderung ist - gemeinsam mit der Forderung auf Ersatz der für das Abschlussschreiben anfallenden Anwaltskosten in Höhe von € 1.142,12,- - Gegenstand der Widerklage.

Mit Schreiben vom 15.2.2002 mahnte die Klägerin die Beklagte wie aus der Anlage K 5 ersichtlich ab. Die Beklagte lehnte die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung mit Schreiben vom 21.2.2002 ab (K 6). Hierauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 28.2.02 und setzte eine Nachfrist (K 7), welche erfolglos blieb.

In der Folgezeit wurde die Klägerin insolvent. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin wurde am 30.4.2004 mangels Masse abgelehnt. Die Auflösung der Gesellschaft wurde am 16.9.2004 eingetragen.

Im November 2004 übertrug die Klägerin die Klagemarke an die H. für Berlin GmbH.

Am 8.12.2004 wurde der letzte Geschäftsführer der Klägerin, Herr T. als Liquidator der Klägerin ins Handelsregister eingetragen (K 18).

Am 5.1.2005 erfolge die Eintragung des Inhaberwechsels bezüglich der Klagemarke im Markenregister (B 8).

Die Klägerin hat geltend gemacht:

Die kyrillischen Schriftzeichen sowie die transliterierte Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" seien kennzeichnungskräftig. Der deutschsprachige Teil des Verkehrs werde die kyrillischen Schriftzeichen als Bildbestandteil und die transliterierte Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" als Phantasiewort wahrnehmen. Für den russischsprachigen Teil des Verkehrs folge dies daraus, dass mit dem Begriff "Die Hauptstädtische" keine Wurst beschrieben werde. Es handele sich für diese Verbraucher auch nicht um eine Gattungsbezeichnung für eine Wurst. Dies folge auch daraus, dass, was zwischen den Parteien unstreitig ist, die Bezeichnung "STOLITSCHNAJA wodka" auch für das Produkt "Wodka" als Marke geschützt sei (Anlagen K 6, K 7). Dass STOLITSCHNAJA sich in den Staaten der ehemaligen SU zu einer Gattungsbezeichnung entwickelt habe, werde bestritten. Es sei jedenfalls nicht ersichtlich, dass dies auch für das Verkehrsverständnis in Deutschland gelte.

Die Beklagte verwende die angegriffene Bezeichnung auf ihrer Aufmachung gemäß Anlage K 4 auch markenmäßig.

Es liege auch Verwechslungsgefahr vor. Für die russischsprachigen Verbraucher stehe nach dem Gesamteindruck der Marke und der angegriffenen Ausstattung die Wortbedeutung "Die Hauptstädtische" im Vordergrund. Die nicht russischsprachigen Verbraucher würden sich an dem lateinischen Wortbestandteil "STOLITSCHNAJA" orientieren, welcher den Gesamteindruck gegenüber dem diesem Verbraucherkreis eher als Bildbestandteil erscheinenden kyrillischen Bestandteil präge. Die Übereinstimmung zwischen Marke und angegriffener Ausstattung werde zudem dadurch verstärkt, dass auch die nicht russischsprachigen Verbraucher eine Übereinstimmung im kyrillischen Teil jedenfalls bei den ersten drei Buchstaben, die entsprechend einer lateinischen Schreibweise als "CTO" erkennbar sind, feststellen würden.

Die Anmeldung der streitgegenständlichen Marke ebenso wie die Anmeldung der übrigen Marken sei nicht zu Behinderungszwecken erfolgt. Sie, die Klägerin, habe die Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" seit 1997 nach Deutschland eingeführt und seitdem unter der aus der Anlage K 1 ersichtlichen Aufmachung vertrieben, eine davor liegende Zeichenbenutzung durch die Beklagte in Deutschland werde bestritten. Von der Benutzung der streitgegenständlichen Bezeichnung durch die Beklagte habe sie erst kurz vor der Abmahnung am 15.2.2002 erfahren.

Der Prozess um die Etiketten für Dosenmilch zwischen den Parteien mit umgekehrtem Rubrum habe nur insoweit etwas mit ihren Markenanmeldungen zu tun, als sie, die Klägerin, aus dieser Auseinandersetzung die Erfahrung gesammelt habe, dass sie die von ihr in Deutschland benutzten Bezeichnungen markenrechtlich absichern müsse, um zu verhindern, dass Wettbewerber ihr zuvorkommen und sie erneut auf Unterlassung in Anspruch nehmen würden. Die Markenanmeldung sei keine Behinderung, sondern eine Absicherung des seit 5 Jahren bestehenden Handels mit der Wurst STOLITSCHNAJA gewesen. Auch die übrigen von ihr angemeldeten Marken seien keine Gattungsbezeichnungen. Der entsprechende Vortrag der Beklagten verkenne die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen in der Planwirtschaft der Sowjetunion. Dort seien viele Produkte einheitlich nach einheitlichen Vorgaben der Ministerien und Planbehörden hergestellt und in den Verkehr gebracht worden. Planvorgaben hätten häufig auch für die Bezeichnung oder Aufmachung von Produkten gegolten. Dass daraus eine Gattungsbezeichnung zu Zeiten der ehemaligen SU geworden sei und - wenn es denn so wäre -, dass dies noch heute nach mehr als 10 Jahren nach dem Zusammenbruch der Planwirtschaft so sei, werde von der Beklagten ins Blaue hinein behauptet, um den Vorwurf der Behinderung zu konstruieren.

Was die Wurst "Doktorskaja" angehe, habe sie, die Klägerin, bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die Hansa-EMS Handelsgesellschaft, diese bereits seit 1992/93 in der Bundesrepublik benutzt, seit 1994 habe sie, wie sich aus der Rechnung gemäß Anlage K 15 vom 9.6.1994 ergebe, die "Doktorskaja"-Wurst nach Russland exportiert. Erst später habe sie diese Wurst auch in Deutschland vermarktet.

Sie habe 1997 und 1998 keine Waren bei der Beklagten bezogen, sondern bei der Einzelfirma Arthur Steinhauer in Seevetal (Anlagen K 12 und K 13), bei der es sich nicht um die Rechtsvorgängerin der Beklagten gehandelt habe (Bl. 56, Anlage K 14). Unabhängig davon habe sie von der Beklagten bzw. der Firma Arthur Steinhauer keine Wurstwaren bezogen, denn Wurstwaren habe sie selbst hergestellt oder für sich herstellen lassen. Insbesondere habe sie zu keiner Zeit STOLITSCHNAJA-Wurstwaren bei der Beklagten bezogen. Sie habe auch keine Verkaufs- und Preislisten der Beklagten seit 1997 erhalten, jedenfalls keine solchen, die die Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" enthalten hätten.

Im Hinblick auf die mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzforderung sei allenfalls eine fiktive Lizenzzahlung in Höhe von 2 % für das dortige Warengebiet als angemessen anzusehen, was einen Teilbetrag von DM 1.457,57 = € 745,24 ergebe. Die weitergehende Schadensersatzforderung sei unschlüssig. Es fehle an einem Verschulden. Sie habe der Zusicherung ihres niederländischen Lieferanten vertraut, wonach die Produkte in Deutschland verkehrsfähig seien und keine Rechte Dritter verletzen würden. Die Berechnung der Beklagten sei unschlüssig, es sei ein Gemeinkostenanteil für Herstellung und Vertrieb der Milch abzuziehen. Außerdem habe sie, die Klägerin, zum Teil unter Selbstkostenpreis verkauft und keinen Gewinn erzielt, den sie herausgeben könne. Die Anwaltskosten für das Abschlussschreiben könnten allenfalls auf einem Gegenstandswert von DM 150.000,- berechnet werden, was eine 7,5/10 Gebühr von DM 1.833,80 = € 937,61 ergebe.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Wurstwaren mit der

a) kyrillischen Bezeichnung:

?????????

b) und/oder der lateinischen Bezeichnung:

STOLITSCHNAJA

anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden, der ihr durch die verbotenen Handlungen i.S.d. Ziff. 1. entstanden ist oder noch entstehen wird, zu ersetzten;

3. die Beklage zu verurteilen, Auskunft über Umfang und Dauer der nach Ziff. 1 verbotenen Handlung, in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung der bestellten, erhaltenen ausgelieferten Ware, des Lieferanten oder sonstigen Urbesitzers der Ware und der durch den Verkauf erzielten Umsatzerlöse und des Gewinns, zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Wege der Widerklage hat die Beklagte beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 7.481,31 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 02.08.2001 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt (zu den ursprünglich angekündigten Anträgen hinsichtlich der Widerklage vgl. Bl. 31),

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Der Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" fehle die Kennzeichnungskraft.

"STOLITSCHNAJA" sei eine in den Ländern der ehemaligen Sowjetunion überaus bekannte und populäre Wurstsorte, die genau unter dieser Bezeichnung seit Jahrzehnten gehandelt werde und deren Herstellungsweise sowie deren Zusammensetzung - damals wie heute - in einem sog. "GOST"-Standard vorgeschrieben seien. "STOLITSCHNAJA" werde im Handel mit den Staaten der ehemaligen Sowjetunion als Gattungsbezeichnung verwendet. Der Handel sei auf die Bezeichnung angewiesen, so dass schon aus diesem Grunde ein Markenschutz nicht möglich sei.

Den kyrillischen Schriftzeichen komme im Hinblick auf diejenigen Teile des angesprochenen Verkehrs, die diese nicht lesen könnten, nur eine gegen Null tendierende Unterscheidungskraft zu, da sie nur als Bildzeichen wahrgenommen würden, die sich diese Verbraucher nicht merken könnten. Den russischsprachigen Aus- und Umsiedler aus der ehemaligen Sowjetunion sei die Bezeichnung dagegen als Gattungsbezeichnung bekannt. Die transliterierte Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" werde von der Beklagten, wie auch von der Klägerin, nicht markenmäßig, sondern zur Erklärung des kyrillischen Wortes als beschreibende Angabe verwendet.

Es fehle an einer Verwechslungsgefahr. Die Klagemarke sei lediglich als Wort-/Bildmarke in genau der eingetragenen Form geschützt, es bestehe kein Schutz für das Wort "STOLITSCHNAJA" oder das Bild in kyrillischen Buchstaben in Alleinstellung. So wie eingetragen verwende sie, die Beklagte, diese Zeichen aber nicht. Wegen der allenfalls schwachen Kennzeichnungskraft komme eine Verwechslungsgefahr aber nur im engsten Ähnlichkeitsbereich in Betracht.

Die Markenanmeldung der Klägerin sei zu Behinderungszwecken erfolgt, so dass aufgrund der hier vorliegenden bösgläubigen Markenanmeldung es der Klägerin verwehrt sei, sich auf ihr bloß formales Markenrecht zu berufen.

Die Behinderungsabsicht ergebe sich schon aus dem engen zeitlichen Zusammenhang der Markenanmeldung mit der Abschlusserklärung betreffend das Verfahren umgekehrten Rubrums (312 O 350/00), aus dem die Klägerin die Idee erhalten habe, die Beklagte nach einer gewissen Schamfrist in Anspruch zu nehmen und im Warenabsatz zu behindern. Die Behinderungsabsicht ergebe sich weiter aus dem Umstand, dass die Klägerin eine Vielzahl von bekannten sowjetischen Produkten als Marken angemeldet habe. Die Markenanmeldungen der Klägerin würden sämtlich Produkte betreffen, die auch sie, die Beklagte, vertreibe. Das Eintragen ganzer Markenserien sei ein eindeutiges Indiz für eine Behinderungsabsicht.

Die Annahme, dass die Klägerin nicht gewusst haben wolle, dass die von ihr als Marken angemeldeten Bezeichnungen sämtlich Wurstsorten betroffen hätten, die die Beklagte in ihrem Sortiment geführt habe, sei lebensfremd. Denn die Klägerin habe von ihr Wurstsorten bezogen, so dass im Hinblick auf die Gruppierung der Wurstsorten in der Sortimentsübersicht als sicher unterstellt werden könne, dass die Klägerin natürlich das Warenangebot der Beklagten im Bereich Wurstwaren wahrgenommen und kopiert habe. Auch heute vergleiche die Klägerin ihre Preislisten mit denen der Beklagten, Dies würden alle Mitbewerber machen, insbesondere wenn sie einen so engen gemeinsamen Kundenkreis hätten. Seit 1997 habe die Klägerin ständig die aktuellen Verkaufs- und Preislisten der Beklagten erhalten, sei also ständig über das von der Beklagten angebotene Sortiment genauestens informiert gewesen und habe als Kundin fast deren gesamtes Sortiment geordert. Mit einer Vielzahl von Wurstsorten, wie z.B. Doktorskaja, handele sie, die Beklagte, bzw. ihre Rechtsvorgängerin, seit 1993. Andere Wurstsorten wie Molotschnaja oder Ljubitelskaja oder auch STOLITSCHNAJA, handele sie seit 1998 bzw. seit 1999 (Bl. 49).

Die Klägerin habe erst 1997 den Markt betreten. Sie habe insbesondere nicht selbst produziert oder im größeren Umfang Waren importiert. Vielmehr habe sie die Waren, die sie für ihren Verkauf in ihrem Einzelhandelsgeschäft gebraucht habe, bei der Beklagten bzw. deren Vorgängerin, gekauft. Mit der streitgegenständlichen Wurst handele die Klägerin nach Kenntnis der Beklagten erst seit 2001.

Zum Zeitpunkt der Markenanmeldungen der Klägerin habe die Beklagte damit einen schutzwürdigen Besitzstand erworben, die Klägerin habe in Kenntnis dieses Besitzstandes, sie sei ja Kunde der Beklagten gewesen und habe deren Sortiment gekannt, alle Begriffe eintragen lassen, die auch die Beklagte zur Bezeichnung ihrer Wurstsorten benutzt habe. Dass die Klägerin nachfolgend auch noch gegen die Beklagte vorgegangen sei, impliziere ihre Behinderungsabsicht zum Zeitpunkt der Markenanmeldung als zumindest wesentliches Ziel.

Der mit der Widerklage eingeforderte Verletzergewinn berechne sich aufgrund der durch die Klägerin gegebenen Auskünfte. Die Widerklage sei zulässig, der erforderliche Zusammenhang ergebe sich daraus, dass der Einwand der böswilligen Markenanmeldung im vorliegenden Verfahren auf dem Sachverhalt des vorangegangenen Rechtsstreits zwischen den Parteien um die "Kondensmilchmarke" beruhe. Darüber hinaus habe die Klägerin die örtliche Zuständigkeit nicht gerügt, so dass die Zuständigkeit des Landgerichts aus § 39 ZPO folge.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 22. November 2002 die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage unter Abweisung der Widerklage im Übrigen verurteilt, an die Beklagte Euro 1.682,85 zu zahlen. Die teilweise Verurteilung der Klägerin hat das Landgericht allein auf die von der Klägerin im Schriftsatz vom 24.7.2002 (Bl. 31 ff.) gemachten Ausführungen gestützt. Im Übrigen hat es die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Im Schriftsatz vom 24.7.2002 hatte die Klägerin angekündigt, in der mündlichen Verhandlung die Widerklage in Höhe von € 1.682,85,- anzuerkennen. In der mündlichen Verhandlung erfolgte jedoch kein solches Anerkenntnis. Ausweislich des Terminprotokolls vom 30.8.2002 (Bl. 46) hat das Landgericht vielmehr darauf hingewiesen, dass nach dem bisherigen Sach- und Streitstand die Widerklage als unzulässig erscheine. Der Klägervertreter hat daraufhin die Abweisung der Widerklage beantragt. Die abweichenden Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils hat das Landgericht mit Beschluss vom 16.5.2003 (Bl. 124 f.) berichtigt.

Gegen das Urteil des Landgerichts wenden sich die Parteien mit ihren Berufungen, die sie jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Klägerin rügt Feststellungen des Landgerichts als unrichtig und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie aus:

Das Landgericht habe die Verurteilung der Klägerin aufgrund der Widerklage zu Unrecht auf ein Teilanerkenntnis gestützt. Ein solches Teilanerkenntnis habe sie nicht abgegeben.

Die Widerklage sei unzulässig. Es fehle an einem inneren Zusammenhang mit der Klage i.S. des § 33 ZPO. Eine Zulässigkeit ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des rügelosen Einlassens, da der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung sich die Auffassung des Landgerichts, die Widerklage sei unzulässig, zu Eigen gemacht und auf vollständige Abweisung der Widerklage angetragen habe. Die Zuständigkeit sei auch nicht nachträglich vereinbart worden.

Die Klägerin beantragt,

das landgerichtliche Urteil vom 22.11.2002 abzuändern und die Beklagte gemäß den Klageanträgen vom 30.04.2002 zu verurteilen;

und

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

und

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere EUR 5.798,46 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB hierauf seit dem 02.08.01 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB auf € 1.682,85 für die Zeit vom 02.08.2001 bis 11.02.03 zu zahlen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil im Hinblick auf die Ausführungen zur Abweisung der Klage und zur teilweisen Stattgabe der Widerklage. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Ergänzend trägt sie vor:

Die Wurst "STOLITSCHNAJA", auf Russisch "STOLITSCHNAJA Kolbasa", sei ein bekanntes russisches Handelsprodukt, über das schon 1998 in der Berliner Zeitung berichtet worden sei (Anlage B 5). Im Jahre 2001 sei diese Wurst darüber hinaus von der Deutschen Fleischwirtschaft mit einer Goldmedaille ausgezeichnet worden (Anlage B 6).

Bei den von der Klägerin angemeldeten Marken handele es sich vollständig um bekannte, in Deutschland seit mehreren Jahren erhältliche, überaus beliebte Produkte. Die Wurstsorte "Doktorskaja" z.B. werde seit 1993 von sämtlichen Lieferanten russischer Artikel vertrieben. Jeder Hersteller von Wurstsorten habe diese Wurst im Warenprogramm.

Im Hinblick auf den im Wege der Widerklage geltend gemachten Verletzergewinn liege ein Verschulden vor (Bl. 130). Der Vortrag der Klägerin zu dem Gesichtspunkt der angeblich abzuziehenden Gemeinkosten sei unsubstantiiert (Bl. 128 f. ). Der bei der Berechnung der Anwaltskosten für das Abschlussschreiben zugrunde gelegte Gegenstandswert von DM 250.000,- sei angemessen.

Die Widerklage sei zulässig. Der erforderliche Zusammenhang sei gegeben, zudem habe sich die Klägerin rügelos auf diese eingelassen. Jedenfalls hätten die Parteien die aus der Anlage B 5 ersichtliche Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen. Diese Vereinbarung habe sich nicht nur auf die örtliche Zuständigkeit bezogen. Tatsächlich habe der Vertreter der Klägerin aufgrund eines zweiten notwendig gewordenen Fristverlängerungsantrags im Berufungsverfahren bei dem Beklagtenvertreter angerufen und um Zustimmung zur Fristverlängerung gebeten. Der Beklagtenvertreter habe in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es doch unsinnig wäre, sich wegen der relativ geringen Schadensersatzforderung in einem weiteren, neuen Verfahren zu streiten. Man könne die Sache doch im laufenden Verfahren erledigen. Hierzu habe der Vertreter der Klägerin seine Zustimmung erteilt. Dies ergebe sich auch aus dem Text der Vereinbarung gem. Anlage B 5.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.5.2005 hat die Beklagte weiter die Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO beantragt und zur Begründung ausgeführt, sie habe unter dem gleichen Datum gegen die Klagemarke beim Deutschen Patent- und Markenamt Löschungsantrag wegen Eintragung entgegen absoluter Schutzhindernisse beantragt (Bl. 168 f., Anlage B 9).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Verfahrensakte LG Hamburg, 321 O 350/00 Bezug genommen, die zum Gegenstand der Verhandlung gemacht wurde.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist im Hinblick auf die Klage unbegründet und im Hinblick auf die Widerklage begründet. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I. Gegenstand der Berufung der Klägerin ist zum einen die Abweisung der Klageanträge durch das Landgericht. Insoweit hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg.

1. Gegenstand des Klageantrags zu 1 ist das Verbot, Wurstwaren mit der lateinischen Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" und/oder der entsprechenden kyrillischen Bezeichnung anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.

Dieser Antrag ist unbegründet.

a) Zwar ist die hier unstreitig erfolgte Übertragung der Klagemarke während des Prozesses unerheblich, denn die Aktivlegitimation der nunmehr gem. §§ 265, 325 ZPO als gesetzlicher Prozeßstandschafter handelnden Klägerin bleibt davon unberührt (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, Vor § 14 Rn. 11).

b) Auch liegen die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus §§ 14 I Nr. 1, V MarkenG vor.

Der Klagemarke kommt jedenfalls normale Kennzeichnungskraft zu. Für russischsprachige Verbraucher ist das Zeichen nicht rein beschreibend für Kochwurst, da es unstreitig die Bedeutung "Hauptstädtische" bzw. "Städtische" hat. Ob die Bezeichnung für diesen russischsprachigen Teil der Verbraucher ein Gattungsbegriff darstellt, kann an dieser Stelle noch dahinstehen. Jedenfalls die unstreitig auch angesprochenen deutschsprachigen Verbraucher, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, verstehen weder die kyrillische Bezeichnung noch die lateinische Transliteration als Gattungsbegriff. Unstreitig besteht ferner Warenidentität. Auch eine Zeichenidentität liegt vor. Es ist nahe liegend, dass jedenfalls ein erheblicher Teil der Verbraucher nicht nur die mit der kyrillischen Schreibweise von STOLITSCHNAJA versehene Vorderseite, sondern auch die Rückseite des Etiketts gemäß Anlage K 4, wo die lateinische Schreibweise zu sehen ist, wahrnehmen wird, etwa, um die dort aufgedruckten näheren Informationen zu dem Produkt zu erhalten.

Schließlich ist auch eine markenmäßige Verwendung gegeben. Im Hinblick auf den allein deutschsprachigen Verbraucherteil kommt eine beschreibende Verwendung nicht in Betracht, sondern diese werden davon ausgehen, dass die streitgegenständliche Bezeichnung jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient. Dass auch diese deutschsprachigen Verbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, ist zwischen den Parteien unstreitig.

c) Allerdings steht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen.

aa) Danach hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit und ihre Bestimmung zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.

Nach der neueren Rechsprechung des BGH (GRUR 2004, 947 - Gazoz; berichtigter Leitsatz in GRUR 2005, 60) kommt eine Anwendung des inhaltlich dem § 23 MarkenG entsprechenden Art. 12 lit. b GMV auch in Fällen einer gespaltenen Verkehrsauffassung, in denen ein Teil des Verkehrs ein bestimmtes Zeichen als Herkunftshinweis versteht, während ein anderer Teil darin eine beschreibende Angabe sieht, in Betracht. Danach ist im Einzelfall darauf abzustellen, ob die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht. Dies ist - wenn sich die Unlauterkeit nicht aus anderen Umständen ergibt - zu bejahen, wenn die fragliche Bezeichnung von einem erheblichen Teil des Verkehrs als Gattungsbegriff oder als Beschaffenheitsangabe verstanden wird. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die angegriffene Partei den Vertrieb des fraglichen Produkts auf Geschäfte beschränkt, deren Sortiment auf das fremdsprachige Publikum abgestimmt ist und in denen erfahrungsgemäß - wenn auch nicht ausschließlich - die fremdsprachige Bevölkerung einkauft (a.a.O. Seite 949).

bb) Diese Voraussetzungen einer erlaubten Zeichenbenutzung i.S. des § 23 S. 2 MarkenG liegen hier vor:

(1) Ein sprachlich spezieller Vertriebsbereich i.S. der genannten Rechtsprechung ist hier zu bejahen. Denn unstreitig zielt das unter der Klagemarke vertriebene Produkt der Beklagten und dessen Vermarktung im Schwerpunkt auf russischsprachige Aus- und Umsiedler aus den ehemaligen Staaten der Sowjetunion ab. Die Wurst STOLITSCHNAJA wird in Geschäften verkauft, in denen erfahrungsgemäß - wenn auch nicht ausschließlich - die russischsprachige Bevölkerung einkauft.

(2) Die Beklagte hat ferner hinreichend substantiiert vorgetragen und durch Unterlagen belegt, dass dieser bestimmungsgemäß durch die Klagemarke angesprochene Teil des Verkehrs in dem streitgegenständlichen Begriff eine beschreibende Angabe für die hier maßgebende Wurst sieht.

Zwar ist die Wortbedeutung (die "Städtische" bzw. "Hauptstädtische") nicht unmittelbar beschreibend für eine Wurst. Dies schließt allerdings die Annahme einer Gattungsbezeichnung nicht aus, wenn dennoch der angesprochene Verkehrskreis die Bezeichnung STOLITSCHNAJA als Gattungsbeschreibung versteht.

Die Beklagte hat behauptet, es handele sich bei der STOLITSCHNAJA um eine in den Ländern der ehemaligen Sowjetunion überaus bekannte und populäre Wurstsorte, die genau unter dieser Gattungsbezeichnung seit Jahrzehnten gehandelt wird.

Diesen Vortrag hat sie zum einen durch einen als Anlage B 5 eingereichten Artikel aus der Berliner Zeitung "Der Bär schlägt zurück - In Russland wächst wieder die Liebe zur einheimischen Marke - ein Konsum-Patriotismus entfaltet sich" untermauert. In diesem Artikel wird mit der Bezeichnung "Stolitschnaja" keine aus einem bestimmten Herstellungsbetrieb stammende Wurst (russ.: "Kolbaso") beschrieben, sondern die Bezeichnung wird stellvertretend für eine in Russland allgemein bekannte Wurst verwendet, wie sie von den Russen mittlerweile Produkten wie Salami und französischer Wurst wieder vorgezogen wird.

Die Beklagte hat als Anlage B 7 weiter den "GOST-Standard 16131.86" vorgelegt. Dort ist auf der Seite "39" in der unteren Tabelle die kyrillisch Bezeichnung für "Stolitschnaja" ersichtlich. Dies kann der Senat durch einen Schriftvergleich anhand der Klagemarke K 2 aus eigener Anschauung beurteilen. Dass es sich bei der Unterlage um die Auflistung technischer Standards handelt, ergibt sich nicht nur aus dem Erscheinungsbild insgesamt, sondern auch aus der in der Kopfzeile der Anlage stehenden Angabe "Dry sausages, Specifications". Zudem hat die Klägerin den Vortrag der Beklagten, bei diesem GOST Standard handele es sich um eine verbindliche Vorgabe von Qualitätsmerkmalen, Rezepturen und Hygienevorschriften für die 13 bekanntesten Wurstsorten (Bl. 148), nicht bestritten.

Die Beklagte hat weiter als Anlage B 6 eine "Medaillenliste für die internationalen Wettbewerbe während der IFFA 2001" nebst eines Auszuges von der Internetseite "www.fleischerhandwerk.de/presse/MedaillenWurst.pdf" beigefügt, aus der ersichtlich ist, dass eine "`StolitschnajaŽ Spitzensorte staatlicher Standard 16131-86" mit einer Goldmedaille ausgezeichnet wurde. Die dort aufgeführte Nummer des "staatlichen Standards", nämlich die "16131-86" entspricht der Nummer der Anlage B 7 (GOST-Standard).

Dieser Vortrag und die zu seiner Konkretisierung vorgelegten Unterlagen stellen nach Ansicht des Senats insgesamt eine hinreichend konkrete Grundlage für die Behauptung der Beklagten dar, wonach es sich bei der mit der Bezeichnung STOLITSCHNAJA versehenen Ware um eine in den Ländern der ehemaligen Sowjetunion bekannte und populäre Wurstsorte handelt. Es oblag daher der Klägerin, substantiiert auf diesen Vortrag zu entgegnen. Dies hat sie - trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats in der Berufungsverhandlung - nicht getan. Sie hat insbesondere keinerlei Umstände vorgetragen, die darauf hindeuten würden, dass mit der streitgegenständlichen Bezeichnung in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion eine Wurst gekennzeichnet wurde, die - für den Verkehr erkennbar - immer aus einem bestimmten Herstellungsbetrieb stammt und daher herkunftshinweisend und nicht als reine Gattungsbezeichnung benutzt wurde.

Soweit die Klägerin auf die "tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen in der Planwirtschaft der ehemaligen Sowjetunion" verweist, wo "viele Produkte einheitlich und nach einheitlichen Vorgaben der Ministerien und Planbehörden hergestellt und in den Verkehr gebracht" worden seien und "diese Planvorgaben ... häufig auch für die Bezeichnung oder die Aufmachung von Produkten" gegolten habe (Bl. 36), spricht dies nicht gegen, sondern für die Behauptung der Beklagten, bei der streitgegenständlichen Begriff habe es sich in der ehemaligen Sowjetunion um eine reine Gattungsbezeichnung gehandelt. Denn innerhalb planwirtschaftlicher Rahmenbedingungen fehlte es an einer Notwendigkeit für einen herkunftshinweisenden Gebrauch der Bezeichnung STOLITSCHNAJA nach Art einer Marke, im Vordergrund stand allein die Versorgung der Bevölkerung mit einem Produkt, wo und von welchem Betrieb es auch immer nach den staatlichen Standards hergestellt worden war.

Dass der Begriff "STOLITSCHNAJA" auch als Bestandteil von Kennzeichnungen anderer Waren verwendet wird, wie die von der Klägerin eingereichten Wodka-Marken gemäß Anlagen K 6 und K 7 belegen, ist angesichts der Wortbedeutung von "Stolitschnaja" unerheblich. Denn dass etwa ein Wodka als "Hauptstädtischer Wodka" bezeichnet wird, spricht nicht dagegen, dass der russischsprachige Verkehr die im Zusammenhang mit einer Wurst gebrauchte Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" immer auf eine bestimmte Wurstsorte beziehen, mit dieser Bezeichnung mithin eine bestimmte Wurstsorte gattungsmäßig bezeichnen. Dies mag das Beispiel des Begriffs "Berliner" verdeutlichen, welcher in weiten Teilen Deutschlands - im Zusammenhang mit Backwaren gebraucht - als Beschreibung einer Gebäcksorte dient (vgl. Duden, Die deutsche Rechschreibung, 21. Aufl. 1996, Seite 159: "kurz für Berliner Pfannkuchen"), während dieser Begriff ansonsten - entsprechend seiner unmittelbaren Wortbedeutung - als beschreibende Bezeichnung für die Einwohner der Bundeshauptstadt oder aber auch zur markenmäßigen Kennzeichnung bestimmter Waren (z.B. das dem Senat bekannte Bier "Berliner Kindl") benutzt wird.

Nach der Lebenserfahrung wird eine in einem bestimmten Sprach- und Kulturkreis jahrzehntelang als Gattungsbegriff verwendete Bezeichnung ihren Charakter als Gattungsbezeichnung erst dann verlieren, wenn der Begriff abweichend von dieser Übung in erheblichem Umfang und über einen erheblichen Zeitraum nunmehr herkunftshinweisend nur noch von einem bestimmten Hersteller verwendet wird. Erst dann ist es nahe liegend, dass die Verkehrsvorstellung in eine abweichende Richtung geprägt und der Verkehr nunmehr davon ausgehen wird, dass nicht mehr eine Gattung beschrieben wird, sondern die so bezeichnete Ware allein von einem bestimmten Anbieter stammt. Hinreichende Anhaltspunkte für einen solchen Bedeutungswandel hat die Klägerin jedoch nicht vorgetragen.

(3) Unerheblich ist weiter, ob man hier von einer markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" durch die Beklagte auszugehen hat. Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG, der Art. 6 I lit. b MarkenRL umsetzt, ist nicht schon im Hinblick auf eine markenmäßige Benutzung ausgeschlossen. Der Geltungsbereich des Art. 6 I lit. b MarkenRL kann vielmehr auch dann eröffnet sein, wenn das Kollisionszeichen nicht nur beschreibend, sondern auch markenmäßig verwendet wird (EuGH GRUR 2004, 234, 235 - Gerolsteiner Brunnen; BGH GRUR 2004, 600, 602 - d-c-fix/CD-Fix; BGH WRP 2004, 1285, 1286 - Regiopost/Regional Post).

(4) Die Klägerin hat auch sonst keine Umstände vorgetragen, die dafür sprechen, dass die Benutzung der Bezeichnung "STOLITSCHNAJA" durch die Beklagte den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel widerspricht.

Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 23 Nr. 2 MarkenG ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht, Art. 6 I MarkenRL (BGH GRUR 2004, 600, 602 - d-c-fix/CD-Fix). Das Tatbestandsmerkmal der anständigen Gepflogenheiten entspricht der Sache nach der Pflicht, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderzuhandeln (EuGH GRUR 2004, 234, 235 - Gerolsteiner Brunnen; EuGH, Urt. vom 16.11.2004, C-245/02 - Budweiser, Tz. 82).

Erforderlich ist, dass besondere Umstände den Unlauterkeitsvorwurf begründen. Identität oder Verwechslungsgefahr allein genügen hierfür naturgemäß nicht, da diese Umstände gerade Anwendungsvoraussetzung für § 23 Nr. 2 MarkenG sind (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 60). Im Übrigen sind alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Dazu gehören auf der Seite des Kennzeicheninhabers vor allem Art und Wert des Kennzeichens sowie frühere Duldung ähnlicher Verwendung durch andere Dritte, aus Sicht der Allgemeininteressen der Grad des Freihaltungsbedürfnisses und auf Seiten des Verletzers der Grad der konkreten Angewiesenheit auf die Verwendbarkeit der Angabe (zur Relevanz des Freihaltungsbedürfnisses bzw. des Angewiesenseins vgl. BGH GRUR 2004, 600, 602 - d-c-fix/CD-FIX; vgl. zum Ganzen auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 60). Dabei ist auch der Sinn- und Zweck des § 23 Nr. 2 MarkenG im Blick zu behalten. Diese Vorschrift bzw. die ihr zugrunde liegende Regelung des Art. 6 MarkenRL stellt sich neben dem Eintragungsverbot für beschreibende Angaben für das Verletzungsverfahren als die zweite Säule zur Wahrung des Freihaltungsbedürfnisses an beschreibenden Angaben dar (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 37). Die Regelung zielt darauf ab, die grundsätzlichen Interessen des Markenschutzes einerseits und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit im Gemeinsamen Markt andererseits in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil des Systems unverfälschten Wettbewerbs spielen kann, das der EG-Vertrag errichten und aufrechterhalten will (EuGH GRUR 2004, 234, 235 - Gerolsteiner Brunnen, Tz. 16).

Vor diesem Hintergrund ist im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung wiederum die oben dargestellte Problematik von entscheidender Bedeutung, dass das russischsprachige Publikum, für das das mit der angegriffenen Bezeichnung gekennzeichnete Produkt bestimmt und auf das der Vertrieb über Geschäfte, die speziell diesen Kundenkreis ansprechen, abzielt, den Begriff "STOLITSCHNAJA" bislang als Gattungsbezeichnung für eine Wurstsorte kennt und von daher für dieses spezielle Publikum und die Anbieter dieser speziellen Ware ein Freihaltungsbedürfnis besteht.

Durchgreifende Anhaltspunkte, die trotz dieser Interessenlage für eine Unlauterkeit sprechen könnten, sind demgegenüber nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die Klagemarke STOLITSCHNAJA in dem hier maßgebenden Verkehrskreis bereits eine gewisse Bekanntheit als herkunftshinweisendes Zeichen erlangt hat, welche die Beklagte beim Vertrieb ihrer Erzeugnisse ausnutzen könnte (vgl. dazu EuGH, Urt. vom 16.11.2004, C-245/02 - Budweiser, Tz. 83).

d) Ob der Geltendmachung des Markenrechts der Klägerin auch der von der Beklagten erhobene Einwand missbräuchlicher Rechtsausübung entgegensteht (vgl. dazu jüngst BGH WRP 2005, 610, 613 - Russisches Schaumgebäck m.w.N.), bedarf nach alledem keiner Ausführung.

e) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass ein Unterlassungsanspruch auch nicht auf §§ 14 II Nr. 2 MarkenG gestützt werden kann.

Weitere Anspruchsgrundlagen macht die Klägerin weder geltend noch sind solche ersichtlich.

2. Damit fehlt es auch an Anspruchsgrundlagen für die Klageanträge zu 2) (Schadensersatz-Feststellung) und 3) (Auskunft).

II. Soweit sich die Berufung der Klägerin sich gegen die Verurteilung des Landgerichts aufgrund der Widerklage der Beklagten richtet, hat sie dagegen Erfolg.

Die Widerklage der Beklagten ist unzulässig.

1. Gemäß § 33 I ZPO kann eine Widerklage bei dem Gericht der Klage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln in Zusammenhang steht.

Ein solcher Zusammenhang, bei dem es sich um eine besondere Prozessvoraussetzung handelt (BGHZ 40, 185, 187; BGH NJW 1975, 1228), ist vorhanden, wenn die geltend gemachten Forderungen auf ein gemeinsames Rechtsverhältnis zurückzuführen sind, beide also aus dem gleichen Rechtsverhältnis hervorgehen, ohne dass gerade die völlige Identität des unmittelbaren Rechtsgrundes vorhanden sein muss. Ein rein tatsächlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang genügt als solcher nicht. Erforderlich ist ein - freilich in einem weiten Sinne zu verstehender - rechtlicher Zusammenhang, der aber - wie bei § 273 BGB - bei Vorliegen eines innerlich zusammenhängenden, einheitlichen Lebensverhältnisses zu bejahen ist (Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 33 Rn. 15 m.w.N.).

2. Vorliegend fehlt es, wovon auch das Landgericht im Grundsatz zu Recht ausgegangen ist, an einem solchen Zusammenhang. Es liegt weder ein rechtlich einheitliches Verhältnis vor, noch ist ein einheitlicher Lebenssachverhalt gegeben. Allein der Umstand, dass der Vorprozess für die Klägerin einen subjektiven Impuls zur Markeneintragung gegeben hat, reicht nicht aus.

3. Es liegt auch keine Zuständigkeit infolge rügeloser Verhandlung i.S. der §§ 39, 295 ZPO vor. Zwar ist grundsätzlich eine ausdrückliche Rüge erforderlich (Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 39 Rn. 5), die ausweislich des Sitzungsprotokolls des Landgerichts und auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht erfolgt ist. Allerdings kann unter Umständen auch eine konkludente Rüge in Betracht kommen. So liegt es hier. Das Landgericht hat ausweislich des Sitzungsprotokolls ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Widerklage unzulässig sein dürfte. Daraufhin hat die Klägerin nicht - wie schriftsätzlich angekündigt - den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch teilweise anerkannt, sondern Abweisung der Widerklage beantragt. Dies kann nur den Erklärungswert haben, dass sich die Klägerin damit die Auffassung des Landgerichts zu Eigen gemacht hat. Einer ausdrücklichen Rüge bedarf es bei dieser Sachlage nicht.

4. Eine Zuständigkeit ergibt sich auch nicht aus einer Gerichtsstandsvereinbarung i.S. des § 38 ZPO. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift kann lediglich ein unzuständiges Gericht des "ersten Rechtszuges" durch die Gerichtsstandsvereinbarung zuständig werden. Daraus ergibt sich, dass die Vereinbarung der Zuständigkeit des Berufungsgerichts für sich genommen nicht zulässig ist. Die Parteien haben mit der Vereinbarung gemäß Anlage B 5, die erst während des Berufungsverfahrens abgeschlossen wurde, auch nicht rückwirkend die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts begründen können. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist das verkündete Urteil des Landgerichts (§ 513 I ZPO) und damit die dortigen Feststellungen zur Frage der Zuständigkeit. Über diese kann nicht nachträglich im Berufungsrechtszug disponiert werden.

5. Die Widerklage ist insgesamt, also auch hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen Teilbetrags unzulässig. Dem steht § 513 II ZPO nicht entgegen, wonach die Berufung nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Zwar hat das Landgericht insoweit - fälschlich auf den Gesichtspunkt des Anerkenntnisses gestützt - für diesen Teil der Widerklage konkludent seine Zuständigkeit bejaht. Dem liegt zugrunde, dass in einem materiellen Anerkenntnis auch ein rügeloses Einlassen i.S. des § 39 ZPO zu sehen wäre (vgl. auch Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 307 Rn. 4).

Aufgrund der vorliegenden besonderen Umstände greift hier die Regelung des § 513 II ZPO dennoch nicht ein.

Nach der wohl h.M. soll die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit in der Berufung ausnahmsweise dann gerügt werden können, wenn diese willkürlich oder durch Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs bejaht wurde (OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 865; KG NJW-RR 1987, 1203; Stein/Jonas-Grunsky, ZPO, 21. Aufl. 1993, § 512 a Rn. 1 m.w.N.; a.A. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 513 Rn. 10).

So liegt es hier: Das Landgericht hat nur deshalb die örtliche Zuständigkeit bejaht, weil es der Klägerin unzutreffend und aktenwidrig ein Anerkenntnis unterstellt hat, das die Klägerin zwar schriftsätzlich angekündigt hatte, dann aber tatsächlich gar nicht erklärt hat. Dass das Landgericht willkürlich insoweit die örtliche Zuständigkeit bejaht hat, zeigt sich auch daran, dass es die örtliche Zuständigkeit außerhalb des scheinbaren Anerkenntnisses verneint hat.

Für die hier vertretene Auffassung spricht auch der Sinn und Zweck des § 513 II ZPO. Die Vorschrift soll verhindern, dass die in 1. Instanz erarbeitete Sachentscheidung wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird (Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 513 Rn. 3). An einer solchen Sachentscheidung fehlt es aber bei einer Verurteilung aufgrund eines vom Gericht erster Instanz irrtümlich angenommenen Anerkenntnisses.

Jedenfalls für diesen besonderen Fall, in dem das eigentlich unzuständige Landgericht aufgrund einer unzutreffenden Unterstellung eines Anerkenntnisses und einer entsprechenden Verurteilung ohne Sachprüfung seine Zuständigkeit bejaht, findet die Sperrwirkung des § 513 II ZPO mithin keine Anwendung.

II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte eine weitergehende Verurteilung der Klägerin aufgrund ihres Widerklageantrags. Es wurde bereits ausgeführt, dass die Widerklage unzulässig ist, weil es an einem Zusammenhang i.S. des § 33 I ZPO zwischen Klage und Widerklage fehlt.

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung