Judicialis Rechtsprechung

2. Ist ein Prozessbevollmächtigter des Schuldners bestellt, so muss an den Prozessbevollmächtigten im Parteibetrieb zugestellt werden (§ 172 ZPO), die Zustellung an den Schuldner selbst ist insoweit keine wirksame Vollziehung.

3. Eine Heilung des Vollziehungsmangels nach § 189 ZPO setzt voraus, dass innerhalb der Vollziehungsfrist das zuzustellende Schriftstück selbst an den Prozessbevollmächtigten des Schuldners gelangt und nicht irgendeine andere Urteilsausfertigung. Eine Heilung durch die Zustellung von Amts wegen kommt ebenfalls nicht in Betracht.

3 U 221/04

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 30. Juni 2005

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 16. Juni 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 4. November 2004 abgeändert.

Der Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Fassung gemäß dem Verbotsausspruch des Urteils des Landgerichts wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 150.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Antragsteller sind gemeinschaftlich Inhaber des deutschen Gebrauchsmusters DE 202 .... (des Verfügungsgebrauchsmusters; Anlagen ASt 1-2) betreffend einen Antennenhalter.

Die Antragsgegnerin hat Antennenhalter für Satellitenantennen beworben (vgl. die Preisliste Anlage ASt 8, dort die als "Sparrenhalter" bezeichnet, und zwar mit den Bezeichnungen xxx5, xxxx30 und xxx85 und den Artikel-Nummern xxxxxxxxxxxx5, xxxxx30 und xxxxx85).

Die Antragsteller beanstanden das als Verletzung ihres Verfügungsgebrauchsmusters und nehmen die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragsteller hatten beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu untersagen,

Antennenhalter mit einer Montagebasis, einem Antennenmast und Haltemitteln zur Befestigung des Antennenmastes an der Montagebasis, wobei die Montagebasis Mittel zur Veränderung ihrer Längsausdehnung umfasst, herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, bei denen

- die Montagebasis Befestigungselemente aufweist, mittels welcher sie auf zwei benachbarten Dachsparren oder Dachlatten befestigbar ist

und

- eine Befestigung des Antennenmastes an der Montagebasis auch nach Montage der Montagebasis auf Dachsparren oder Dachlatten möglich ist

und

- der Antennenmast in verschiedenen translatorischen Positionen relativ zur Längsausdehnung der Montagebasis festlegbar ist

und

- die Haltemittel derart ausgebildet sind, dass der Antennenmast in verschiedenen Winkelstellungen relativ zur Montagebasis festlegbar ist

und

- die Mittel zur Veränderung der Längsausdehnung der Montagebasis wenigstens zwei ineinandergreifende Rohre umfassen und die Rohre teleskopartig ineinander verschiebbar sind

und

- jedes Befestigungselement der Montagebasis zur Befestigung auf zwei benachbarten Dachsparren oder Dachlatten an einem freien Ende der ineinandergreifenden Rohre angeschweißt ist und die Befestigungselemente als Winkelprofile ausgebildet sind

und

- die Haltemittel für den Antennenmast zum Halten an der Montagebasis kraftschlüssig arbeiten und eine Schelle und eine Gegenschelle umfassen, welche durch Schrauben miteinander verbindbar sind.

Durch Urteil vom 4. November 2004 hat das Landgericht dem Verfügungsantrag stattgegeben. Es heißt allerdings im Verbotsausspruch jeweils an statt: Dachlatten nunmehr: "Konterlatten". Auf das Urteil nebst Berichtigungsbeschluss vom 15. November 2004 wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Antragsgegnerin beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsteller beantragen (wegen der ursprünglich angekündigten Anträge vgl. zunächst Bl. 155 und dann Bl. 169 ff.), die Berufung zurückzuweisen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache Erfolg. Demgemäß ist das landgerichtliche Urteil mit der aus dem Senatsurteil ersichtlichen Maßgabe abzuändern.

I.

Der Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Verfügungsantrag der Antragsteller mit dem in der Berufungsverhandlung schließlich nur noch verteidigten Verbotsausspruch in der Fassung des landgerichtlichen Urteils.

Die Antragsteller hatten, wie ihre Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 22. März 2005 erkennen ließ (vgl. dort insbesondere Seite 16: "Nach alledem ist die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen"; Bl. 155), zunächst angekündigt, sie würden die Zurückweisung der Berufung beantragen. Diesen Antrag haben sie in der Berufungsverhandlung schließlich gestellt; damit haben sie ihren zwischenzeitlich angekündigten, erweiterten Verfügungsantrag gemäß Schriftsatz vom 9. Juni 2005 zurückgenommen (§ 269 Abs. 3 ZPO). Aus dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung ergibt sich, dass die Antragsteller nur noch das vom Landgericht ausgesprochene Verbot verteidigen.

II.

Die einstweilige Verfügung mangels Vollziehung aufzuheben (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO), deswegen ist der Unterlassungsverfügungsantrag in der gestellten Fassung auch zurückzuweisen.

Der Senat kann daher offen lassen, ob der Unterlassungsanspruch materiellrechtlich begründet wäre oder nicht und braucht auch nicht zur der insoweit vorgreiflichen Frage Stellung zu nehmen, ob der Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Schutzrechtslage betreffend das Verfügungsgebrauchsmuster im Verfügungsverfahren überhaupt hätte geltend gemacht werden können.

1.) Gemäß § 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung eines Arrestbefehls unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Diese Vorschrift gilt auch für einstweilige Verfügungen (§ 936 ZPO). Der auf § 929 Abs. 2 ZPO gestützte Aufhebungsgrund kann im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO, aber ebenso statt dessen auch im Anordnungsverfahren, wie vorliegend im Berufungsverfahren geltend gemacht werden.

2.) Die Vorschrift der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO gilt mangels einer Sonderregelung auch für Urteilsverfügungen. Das ergibt sich zudem eindeutig aus der Wendung "Befehl verkündet" in § 929 Abs. 2 ZPO, die zu den - nicht zu verkündenden - Beschlussverfügungen nicht passt, wohl aber zu Urteilen im Verfügungsverfahren.

3.) Nach ständiger Rechtsprechung auch dieses Senats bedürfen Unterlassungsverfügungen, auch wenn sie wie vorliegend im Urteilswege ergehen, der Vollziehung. Diese erfolgt im Regelfall durch Zustellung des Urteils im Parteibetrieb. Dieser Regelfall ist auch vorliegend gegeben, die Antragsteller machen nicht etwa geltend, sie hätten einen Ordnungsmittelantrag innerhalb der Vollziehungsfrist gestellt.

Jedenfalls stellt die Zustellung des Urteils von Amts wegen keine Vollziehung dar, auch nicht ausnahmsweise. Das entspricht der zutreffenden herrschenden Meinung vor allem in der Rechtsprechung. Hieran ist festzuhalten.

(a) Sinn der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO ist es, den Gläubiger zu einer eigenen Entschließung anzuhalten, ob er von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will oder nicht (BGH GRUR 1993, 415 - Straßenverengung). Wesensmerkmal der Vollziehung ist jedenfalls ein eigenes Tätigwerden des Gläubigers (Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 25. Auflage, § 928 ZPO Rz. 2 m w. Nw.).

Gemäß §§ 936, 928 ZPO sind auf die Vollziehung von einstweiligen Verfügungen grundsätzlich die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung anzuwenden. Eine Zwangsvollstreckung kommt aber bei dem Unterlassungstitel begrifflich erst nach einer Zuwiderhandlung, nicht aber bei Befolgung des gerichtlichen Verbots in Betracht. Deswegen erfolgt nach zutreffender herrschender Meinung auch bei Urteils-Unterlassungsverfügungen die Vollziehung im Regelfall durch deren Zustellung im Parteibetrieb (BGH a. a. O. - Straßenverengung; OLG Hamburg WRP 1997, 53; Zöller/Vollkommer a. a. O. § 929 ZPO Rz. 12 m. w. Nw.).

(b) Dem steht nicht entgegen, dass die Urteilverfügung - anders als eine Beschlussverfügung (vgl. §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO) - für ihr Wirksamwerden keiner Zustellung seitens des Gläubigers im Parteibetrieb bedarf. Bei der Vollziehung geht es nicht um die Wirksamkeit des gerichtlichen Gebots, sondern um die Entschließung des Gläubigers, von seinem Titel Gebrauch zu machen.

(c) Soweit entgegen der zutreffenden herrschenden Meinung, nach der die Zustellung der Urteils-Unterlassungsverfügung von Amts wegen auch nicht ausnahmsweise als Vollziehung zu werten ist (BGH a. a. O. - Straßenverengung m. w. Nw.) in Sonderfällen, etwa zur Vermeidung "bloßer Formalität", die Zustellung von Amts wegen ausreichen soll (vgl. Zöller/Vollkommer a. a. O. § 929 ZPO Rz. 12 m. w. Nw.), ist dem nicht zu folgen.

Die Frage einer ordnungsgemäßen und demgemäß wirksamen Vollziehung ist keine Förmelei. So setzt die Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO eine Vollziehung voraus und demgemäß, wie ausgeführt, ein eigenes Tätigwerden des Gläubigers, zu dem die Zustellung von Amts wegen gerade nicht gehört.

4.) Wie das Gericht den Parteien bereits zur Ladung zum Berufungsverhandlungstermin mitgeteilt hat, fehlt es vorliegend an einer wirksamen Zustellung der Urteils-Unterlassungsverfügung des Landgerichts vom 4. November 2004 im Parteibetrieb an die Antragsgegnerin und damit an einer wirksamen Vollziehung. Denn die Antragsteller haben die Urteils-Verfügung (innerhalb der Vollziehungsfrist) im Parteibetrieb nicht den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin, sondern statt dessen nur der Antragsgegnerin direkt zugestellt.

(a) Die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin waren schon im ersten Rechtszug als solche bestellt gewesen. Deswegen hätte die Urteils-Verfügung an die Prozessbevollmächtigten zugestellt werden müssen (§ 172 ZPO). Die statt dessen erfolgte Zustellung an die Antragsgegnerin selbst ist wirkungslos.

(b) Eine Heilung gemäß § 189 ZPO ist vorliegend nicht gegeben. Die Vorschrift setzt neben dem Vorliegen des Zustellungswillens voraus, dass das zuzustellende Schriftstück an denjenigen, an den die Zustellung gesetzmäßig gerichtet werden konnte, "tatsächlich" zugegangen ist, d. h. körperlich eben dieses Schriftstück an jenen gelangt ist (vgl. Harte/Henning/Retzer, UWG, § 12 UWG Rz. 536-539 m. w. Nw.).

Das hätte allerdings der Fall sein können, wenn den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin diejenige Urteilsausfertigung, die der Antragsgegnerin selbst am 1. Dezember 2004 im Parteibetrieb zugestellt worden war, innerhalb der Vollziehungsfrist - diese begann mit der Verkündung des Urteils am 4. November 2004 und lief am Montag, 6. Dezember 2004 ab - zugegangen wäre.

Von so einem Sachverhalt - ein solcher lag offenbar in der von den Antragstellern herangezogenen Entscheidung des Kammergerichts vom 21. Dezember 2004 (Bl. 177) vor - kann mangels ausreichenden Vorbringens aber vorliegend nicht ausgegangen werden. Mutmaßungen der Antragsteller in diese Richtung genügen nicht.

Der Umstand, dass die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 9. Dezember 2004 Berufung gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt haben, ist nicht einmal ein Anhaltspunkt dafür, dass die der Antragsgegnerin selbst zugestellte Ausfertigung innerhalb der Vollziehungsfrist an die Prozessbevollmächtigten gelangt wäre. Das kann später oder auch gar nicht geschehen sein, denn den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin ist eine (andere) Ausfertigung des Urteils von Amts wegen am 10. November 2004 zugestellt worden. Damit wäre im Übrigen auch der Hinweis der Antragsteller auf den Umstand entkräftet, dass die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 23. November 2004 einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt haben.

(c) Eine Heilung durch die Zustellung der Urteils-Verfügung von Amts wegen, die vorliegend allerdings innerhalb der Vollziehungsfrist erfolgt ist, kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht in Betracht. Hieran ist festzuhalten. Schon im Hinblick auf § 945 ZPO muss für den Schuldner eindeutige Gewissheit über den Umstand der Vollziehung bestehen.

(aa) Das Wesensmerkmal der Vollziehung ist das eigene Tätigwerden des Gläubigers. Deswegen ist es grundsätzlich verfehlt, eine Zustellung von Amts wegen für die Heilung des vorliegenden Vollziehungsmangels ausreichen zu lassen.

Insoweit kann auch der teilweise vertretenen Ansicht, nach der jedenfalls eine der fehlerhaften Zustellung im Parteibetrieb nachfolgende Zustellung von Amts wegen den Vollziehungsmangel heilen soll (vgl. OLG Frankfurt WRP 2000, 411; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 929 ZPO Rz. 16 m. w. Nw.) nicht zugestimmt werden. Für die vorliegend Fall würde das ohnehin keine Heilung bedeuten, denn hier ging die Amtszustellung (am 10. November 2004) der Zustellung im Parteibetrieb an die Antragsgegnerin selbst (am 1. Dezember 2004) voraus.

(bb) Eine Heilung des Zustellungsvorgangs an den (zunächst) unrichtigen Adressaten setzt nach der eindeutigen Regelung des § 189 ZPO voraus, dass das zuzustellende Schriftstück als solches "tatsächlich" an den richtigen Adressaten gelangt. Daran fehlt es bei der Zustellung von Amts wegen schon deswegen, weil es sich um eine andere Ausfertigung des Urteils handelt.

(cc) Aus der von den Antragstellern herangezogenen Entscheidung des OLG Düsseldorf (GRUR-RR 2001, 94) ergibt sich nichts Gegenteiliges.

In der dortigen Entscheidung wird unter Hinweis auf die zitierte BGH-Entscheidung (BGH, a. a. O - Straßenverengung) zutreffend darauf verwiesen, dass eine Vollziehung auch durch eine andere Maßnahme als einer Zustellung im Parteibetrieb erfolgen kann. Dort ging es ersichtlich nicht um die Heilung einer fehlerhaften Vollziehung, sondern um eine andere Form der Vollziehung, etwa - wie oben erwähnt - durch Stellung eines Ordnungsmittelantrages. Dass das eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung und demgemäß eine Vollziehung darstellt, liegt auf der Hand.

(dd) Der Hinweis der Antragsteller auf die Entscheidung des Senats (OLG Hamburg NJWE-WettbR 1997,92) greift ebenfalls nicht durch.

Im dortigen Sachverhalt ging es nicht um die Heilung einer Zustellung an den unrichtigen Adressaten, die einstweilige Verfügung war im Parteibetrieb korrekt an den Prozessbevollmächtigten der dortigen Verfügungsbeklagten zugestellt worden. Eine Heilung nach § 189 ZPO stand demgemäß dort nicht in Rede. Vielmehr ging es um Zustellungsmängel bezüglich des zugestellten Schriftstücks (dort war es als solches keine Ausfertigung und auch keine beglaubigte Abschrift des gerichtlichen Titels gewesen, sondern eine einfache Kopie ohne Ausfertigungsvermerk). Lediglich in diesem Zusammenhang hat der Senat damals ausgeführt, dass bei Zustellungsmängeln bei Urteilsverfügungen weniger strenge Maßstäbe gelten können als bei Beschlussverfügungen und in jenem Zusammenhang auch auf § 187 ZPO a. F. verwiesen.

III.

Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin begründet und das Urteil des Landgerichts unter Zurückweisung des in der Berufungsverhandlung gestellten Verfügungsantrages abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 269 Abs. 3, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Antragsteller haben, wie ausgeführt, ihren angekündigten, erweiterten Verfügungsantrag gemäß Schriftsatz vom 9. Juni 2005, der u. a. auch auf § 4 Nr. 9 UWG gestützt worden ist, zurückgenommen (§ 269 Abs. 3 ZPO).

Ende der Entscheidung