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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 13.03.2003
Aktenzeichen: 3 U 228/00
Rechtsgebiete: EG, MarkenG, MarkenRL


Vorschriften:

EG Art. 28
EG Art. 30
MarkenG § 14
MarkenG § 19
MarkenRL Art. 7
1. Wird ein Arzneimittel mit markenrechtlich geschützter Bezeichnung aus der EU parallelimportiert und umgepackt im Inland ohne Vorabinformation vertrieben, so ist eine Markenverletzung bis zur nachgeholten Vertriebsanzeige gegeben.

Eine solche Anzeige ist ausreichend, wenn durch sie ein Packungsmuster angefordert werden kann. Danach tritt insoweit eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts ein.

2. Die Auskunftspflicht über Dritte (hier: über die Lieferanten der Ware) bestimmt sich gemäß § 19 MarkenG objektiv und ist demgemäß unabhängig davon gegeben, ob Verletzungsansprüche gegen die Dritten überhaupt in Betracht kommen, etwa weil die Markenverletzung erst auf einer späteren Handelsstufe erfolgt ist.

3. Für den Auskunftsantrag (ebenso für den entsprechenden Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht) bedarf es zur Vermeidung der Ausforschung nur ähnlicher Verletzungsfälle einer Konkretisierung, über welche bestimmte, ohne Vorabinformation vertriebene, vom Parallelimporteur umgepackte Arzneimittelpackung Auskunft erteilt werden soll, und zwar ab dem ersten vorgetragenen konkreten Verletzungsfall.

Wird eine umgepackte Packung ohne Vorabinformation erst in einer und später in veränderter Aufmachung vertrieben, so ist der zweite Fall eine ähnliche Markenverletzung, aber keine Fortsetzung der ersten. Der Auskunftsanspruch betreffend den ersten Fall erfasst daher nicht auch die späteren Abänderungen.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 228/00

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 13. März 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, v. Franqué, Spannuth nach der am 30. Januar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 1. August 2000 abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst.

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang des Vertriebs von aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union importierten, nachstehend aufgeführten Arzneimitteln, für die die Klägerin in Deutschland Markenschutz genießt, ohne Vorabinformation der Klägerin, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich aufgeschlüsselt nach den einzelnen Arzneimitteln ergeben:

- Namen und Anschriften der Lieferanten, Liefermengen, -zeiten und -preise;

- Namen und Anschriften der Abnehmer, der Abnahmemengen und -zeiten sowie der erzielten Verkaufspreise;

- der Umsatz sowie die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn, und zwar jeweils betreffend das Arzneimittel

(a) ZOLADEX für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 28. Dezember 1998 in den damals von der Beklagten vertriebenen Packungen;

(b) NOVALDEX 10 für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 1. Dezember 1999 in den Packungen, die aus Italien (30 Filmtabletten) stammten und in überklebte Originalpackungen zu 30 Filmtabletten und in neu hergestellte Packungen zu 100 Filmtabletten umgepackt wurden;

(c) NOVALDEX 20 für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 1. Dezember 1999 in den Packungen, die aus Griechenland (30 Filmtabletten) stammten und in überklebte Originalpackungen zu 30 Filmtabletten und in neu hergestellte Packungen zu 100 Filmtabletten umgepackt wurden;

(d) NOVALDEX 40 für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 1. Dezember 1999 in den Packungen, die aus England (30 Filmtabletten) stammten und in überklebte Originalpackungen zu 30 Filmtabletten und in neu hergestellte Packungen zu 100 Filmtabletten umgepackt wurden;

(e) FULCIN S 500 für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 1. Dezember 1999 in den Packungen, die aus Italien (10 Tabletten) stammten und in überklebte Originalpackungen zu 10, 30, 50 und 100 Tabletten umgepackt wurden;

(f) PALUDRINE für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 1. Dezember 1999 in den Packungen, die aus Norwegen (100 Tabletten) stammten und in überklebte Originalpackungen zu 100 Tabletten umgepackt wurden;

(g) TENORETIC für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 1. Dezember 1999 in den Packungen, die aus Österreich (50 Filmtabletten) stammten und in überklebte Originalpackungen zu 50 Filmtabletten und in neu hergestellte Packungen zu 100 Filmtabletten umgepackt wurden;

(h) TENORETIC MITE für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 1. Dezember 1999 in den Packungen, die aus Österreich (50 Filmtabletten) stammten und in überklebte Originalpackungen zu 50 Filmtabletten und in neu hergestellte Packungen zu 100 Filmtabletten umgepackt wurden.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen aus Handlungen der im Ausspruch zu Ziffer 1. gekennzeichneten Art entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.203,17 € (= 16.044,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 30. März 2000 zu zahlen.

4. Im übrigen wird die Klage, soweit die Klägerin auf ihre Ansprüche nicht verzichtet hat, abgewiesen.

Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 129.000.- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 493.930,45 € (= 966.044 DM) festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein zum A-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen. Die Beklagte befasst sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln.

Eine Marktrecherche der Klägerin von Ende Oktober 1999 kam zu dem Ergebnis, dass die Beklagte in Deutschland die parallelimportierten Arzneimittel ZOLADEX, NOVALDEX 10, 20 und 40, FULCIN S, PALUDRINE, TENORETIC und TENORETIC MITE, für die die Klägerin jeweils Markenrechtsschutz genießt, vertrieben hat, ohne zuvor die Klägerin vorab hierüber zu informieren. Nach der Marktrecherche betraf der Vertrieb jedenfalls die Jahre 1997 bis 1999 bei Umsätzen von mehr als 6.000.000 DM bis Ende August 1999.

Die Klägerin beanstandet das als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagte auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

Mit Telefax vom 25. November 1999 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen der fehlenden Vorabinformation betreffend den Vertrieb der oben genannten Arzneimittel ab (Anlage K 1), hierauf gab die Beklagte mit Anwaltschreiben vom 29. November 1999 eine entsprechende Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (Anlage K 2). Mit Schreiben vom 1. Dezember 1999 teilte die Beklagte der Klägerin mit, welche der oben aufgeführten Arzneimittel sie in überklebten Faltschachteln und welche in neu hergestellten Umverpackungen vertreibe (Anlage B 6).

Unter dem 21. Januar 2000 stellte die Klägerin der Beklagten die Abmahnkosten betreffend die Arzneimittel NOVALDEX 10, 20 und 40, mit drei Kostennoten über jeweils 3.208,80 DM in Rechnung (Anlagen K 6, 8 und 10), am 24. Januar drei weitere Kostennoten über jeweils 3.208,80 DM betreffend die Arzneimittel FULCIN S, TENORETIC und TENORETIC MITE (Anlagen K 12, 14 und 16). Auf die demgemäß insgesamt geforderten Abmahnkosten in Höhe von 19.252,80 DM hat die Beklagte 3.208,80 DM gezahlt (wegen der Differenz von 16.044 DM siehe den Klageantrag zu Ziffer 3.; wegen der Abmahnungen im Einzelnen vgl. die Anlagen K 5, 7, 9, 11, 13 und 15).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Ihre geltend gemachten Ansprüche seien nach der EuGH-Rechtsprechung zur Vorabinformationspflicht bei Parallelimporten aus Markenrecht und (bei den Abmahnkosten) außerdem wegen Verstoßes gegen arzneimittelrechtliche Vorschriften (in Verbindung mit § 1 UWG) gegeben. Die Antragsfassung des Klageantrages zu 1.) stelle bewusst nicht auf einzelne, namentlich genannte Arzneimittel ab, sondern auf Arzneimittel, die unter Verletzung der Vorabinformationspflicht vertrieben worden seien. Das seien unstreitig jedenfalls die in Anlage K 3 (dort Seite 3) ersichtlichen Arzneimittel. Eine Verwirkung der Rechte komme nicht in Betracht.

Zu Unrecht rüge die Beklagte, dass erfolgte Vorabinformationen in Einzelfällen unberücksichtigt geblieben seien. Der Klageantrag zu 1.) erfasse nur Arzneimittel, für die keine Vorabinformation erfolgt sei und folgerichtig auch keine Zeiträume nach erteilter Vorabinformation.

Ob die Beklagte bezüglich ZOLADEX vorab informiert habe, sei unerheblich. Es habe wegen ZOLADEX im Jahre 1998 eine Korrespondenz wegen des Vertriebs in eigenen neuen Umverpackungen der Beklagten gegeben. Die Beklagte habe zwar eine Unterlassungserklärung abgegeben, aber nicht den Vertrieb in der veränderten Aufmachung angezeigt. Im übrigen seien die Vorabinformationen betreffend ZOLADEX unzureichend gewesen. Um ZOLADEX GYN gehe es vorliegend nicht.

Für die Präparate NOVALDEX, FULCIN und PALUDRINE habe es unstreitig zunächst keine Vorabinformation gegeben, die dann erteilten Informationen seien unzureichend gewesen. Auch die Vorabinformation betreffend das Arzneimittel TENORETIC sei nicht umfassend erfolgt, um das Mittel TENERETIC gehe es jedenfalls nicht.

Die Abmahnkosten seien nicht zu beanstanden. Es sei sachdienlich und übersichtlich, nach einzelnen Präparaten abzumahnen. Die angenommenen Einzelstreitwerte von 500.000 DM seien angemessen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang des Vertriebs von aus dem Ausland importierten Arzneimitteln, für die die Klägerin in Deutschland Markenschutz genießt, ohne Vorabinformation der Klägerin, umfassend die Bekanntgabe des jeweiligen Lieferlandes oder der Lieferländer sowie der Packungsgrößen, in denen das importierte Arzneimittel im Ausfuhrstaat im Verkehr ist, für die Zeit ab dem 31. Dezember 1996, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Arzneimitteln ergeben:

- Namen und Anschriften der Lieferanten, Liefermengen, -zeiten und -preise;

- Namen und Anschriften der Abnehmer, der Abnahmemengen und -zeiten sowie der erzielten Verkaufspreise;

- der Umsatz sowie die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen aus Handlungen der im Antrag zu Ziffer 1 gekennzeichneten Art entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 16.044,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Der Klageantrag zu 1) beziehe sich allgemein auf Arzneimittel, für deren Bezeichnung die Klägerin markenrechtlichen Schutz genieße, und sei deswegen zu weit gefasst. Aber auch bezogen auf die namentlich aufgeführten Arzneimittel sei der Auskunftsantrag in diesem Umfang schon deswegen unbegründet, weil die Vorabinformationen teilweise nachgeholt worden und sonst (z. B. bei ZOLADEX GYN) vor der Vertriebsaufnahme erfolgt seien, in mehreren Fällen habe es Unterlassungserklärungen und Musterübersendungen gegeben. Zudem bestehe eine Informationspflicht nur in den Umpack-Fällen, in denen eine neu hergestellte Umverpackung und keine mit Etiketten überklebte Originalverpackung verwendet worden sei.

Im übrigen stelle das Ausbleiben der Vorabinformation keine Markenverletzung dar. Es sei kein Schaden entstanden, jedenfalls nicht unter Berücksichtigung rechtmäßigen Alternativverhaltens. Mangels Schadensersatzpflicht bestehe auch kein Auskunftsanspruch.

Bezüglich des ZOLADEX-Vertriebs sei die ausgebliebene Vorabinformation schon im Jahre 1998 beanstandet worden (Anlage K 2). Der Vorgang sei durch die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 28. Dezember 1998, die nachgeholte Vertriebsanzeige und durch die Musterübersendung abgeschlossen worden. Mehr habe die Klägerin damals nicht gefordert, sie habe zumindest konkludent auf weitere Ansprüche verzichtet, diese habe sie mit der Abmahnung vom 29. November 1999 nicht aufgreifen können. Spätere zwischenzeitliche Änderungen bei ZOLADEX seien ordnungsgemäß bekannt gegeben worden. Der Vertrieb von "ZOLADEX 3 Fertigspritzen" sei unter dem 21. Januar 1999 angezeigt worden (Anlage B 4 = B 7), die Bündelpackung "ZOLADEX N3" sei unter dem 18. März 1999 angezeigt worden (Anlage B 5 = B 7).

Beim Präparat Arzneimittel TENORETIC seien unter dem 3. September und 10. Oktober 1997 die Vorabinformationen erfolgt (Anlagen B 1-2), die angeforderten Muster (vgl. Anlage B 3) habe die Klägerin erhalten. Unter dem 26. November 1997 sei der Klägerin mitgeteilt worden, es beabsichtigt, das Arzneimittel "TENORETIC 100 Tabletten" unter eben dieser Bezeichnung in Deutschland zu vertreiben (Anlage B 8).

Der Rechtsstreit sollte dem EuGH vorgelegt werden, da die Vorabinformationspflicht noch nicht einheitlich geklärt sei (Anlage B 9).

Die geltend gemachten Abmahnkosten seien überhöht, gesonderte Abmahnungen seien nicht erforderlich gewesen, auch die angenommenen Einzelstreitwerte seien zu hoch. Ihr - der Beklagten - stünden aufrechenbare Gegenansprüche zu, mit denen vorsorglich die Aufrechnung erklärt werde.

Durch Urteil vom 1. August 2000 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Abweichend vom in erster Instanz gestellten Klageantrag zu 1) heißt es im Auskunftserteilungs-Ausspruch zu 1.) des Urteils am Ende: "sowie der erzielten Gewinne". Auf das Urteil wird Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Eine Vorabinformationspflicht bestehe nur bei der Verwendung neu hergestellter Umverpackungen, nicht bei überklebten Originalfaltschachteln. Ungeachtet dieses Rechtsstandpunktes habe sie - die Beklagte - aber in beiden Fällen vorab informiert. Die Verletzung nur der Vorabinformationspflicht sei keine Markenverletzung.

Soweit eine Markenverletzung gegeben sei, gehe der Umfang der Verurteilung zu weit und führe zu einer unzulässigen Ausforschung weiterer Verletzungsfälle. Die zeitliche Begrenzung der verlangten Auskunft betreffe nur den Beginn (ab 31. Dezember 1996), berücksichtige aber nicht die später erfolgten Vertriebsanzeigen bzw. Vorabinformationen. Es bestehe keine Schadensersatzpflicht mangels Pflichtverletzung, jedenfalls sei der Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu berücksichtigen. Beim Umfang der Auskunft müsse beachtet werden, dass ein Schaden vorliegend nicht nach der Lizenzanalogie berechnet werden könne. Soweit Auskunft über die Lieferanten, Liefermengen und Lieferzeiten verlangt werde, sei der Anspruch schon deswegen unbegründet, weil durch die Verletzung der Informationspflicht keine Rechtsverletzung auf der Stufe der Lieferanten eingetreten sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht auf vermeintliche Fehler der Packungen abgestellt, statt auf eine Verletzung der Vorabinformationspflicht. Das Landgericht habe die erfolgten Vorabinformationen bzw. die nachgeholten Vertriebsanzeigen im Einzelnen nicht berücksichtigt. So habe es bei ZOLADEX Informationen gegeben (Anlagen B 4-6). Bezüglich der Arzneimittel NOVALDEX, FULCIN S und PALUDRINE habe sie - die Beklagte - eingeräumt, dass eine Vorabinformation zunächst unterblieben sei, aber auch vorgetragen, dass die Klägerin den Vertrieb dieser Präparate gekannt haben müsse. Das habe die Klägerin nicht bestritten, bis zur Klageerhebung seien die Packungen unbeanstandet geblieben. Im Dezember 1999 habe die Klägerin nach Abgabe der Unterlassungserklärung Musterpackungen erhalten, spätestens dadurch sei die Vorabinformation erfolgt.

Bei den Abmahnkosten habe das Landgericht die Aufrechnung unrichtig behandelt, weil die Abmahnungen teilweise unbegründet seien und im übrigen die Aufrechnung durch greife.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat zunächst beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Antragsfassung: Bl. 122),

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass es im Urteilsausspruch gemäß dem Klageantrag zu 1.) statt: "von aus dem Ausland importierten Arzneimitteln" heißen soll: "von aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union importierten Arzneimitteln".

Sodann hat die Klägerin den Klageantrag zu 1) dahingehend konkretisiert, dass die Auskunft verlangt wird für die Arzneimittel ZOLADEX, NOVALDEX 10, 20 und 40, FULCIN S, PALUDRINE, TENORETIC und TENORETIC MITE.

Die Beklagte hat demgegenüber erklärt, der Teil-Klagerücknahme stimme sie nicht zu. Sie hat im übrigen beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 4. März 2003 hinsichtlich der weitergehenden Klage den Verzicht auf den Klageanspruch erklärt (Bl. 202).

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Es sei unstreitig, dass für keines der acht in der Klageschrift genannten Arzneimittel vor dem 31. Dezember 1996 eine Vorabinformation erfolgt sei, die Angaben der Beklagten hierzu seien unzureichend, so z. B. zum Vertrieb von ZOLADEX. Für die Präparate NOVALDEX, FULCIN und PALUDRINE sei unstreitig zunächst keine Vorabinformation erfolgt. Von einer Verwirkung der Ansprüche könne nicht ausgegangen werden. Um TENERETIC gehe es vorliegend nicht. Die "Sammelanzeige" der Beklagten (Anlage B 6) sei verspätet. Zu Recht habe das Landgericht die Beklagte zur Zahlung der Abmahnkosten verurteilt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet und im übrigen, soweit die Klägerin nicht auf die Ansprüche gemäß Klageantrag zu 1.) - und damit auch auf den sich hierauf beziehenden Teil des Klageantrages zu 2.) verzichtet hat, unbegründet.

Der in der Berufungsverhandlung zuletzt gestellte Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung ist nur teilweise begründet (vgl. nachstehend unter I.-II. und IV.), im übrigen ist er unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen (III.-IV.). Entsprechendes gilt für den hierauf Bezug nehmenden Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten, der teilweise begründet und im übrigen unbegründet ist (V.). Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) - Abmahnkosten - ist die Berufung der Beklagten unbegründet (VI.).

I.

1.) Gegenstand des mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Auskunftsanspruchs im zuerkannten Umfang gemäß dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 1. (a) bis (h) sind die dort aufgeführten Angaben über den Vertrieb der genannten, von der Beklagten parallelimportierten Arzneimittel ohne Vorabinformation der Klägerin (vgl. insoweit nachstehend unter II. und IV.).

Der zuletzt gestellte Auskunftsantrag insgesamt betrifft den Parallelimport derselben Arzneimittel aus der Europäischen Union, er geht aber über die zeitlichen Grenzen gemäß dem Senatsurteil unter Ziffer 1. (a) bis (h) hinaus. Er soll bei den einzelnen Arzneimitteln auch solche Packungen (überklebte Originalverpackungen und Packungen mit neu hergestellten Faltschachteln) erfassen, die nach erteilter, aber unvollständiger (Vorab-)Information weiter so von der Beklagten vertrieben worden sind, aber auch die jenigen, die nach erteilter Information nunmehr in abgeänderter Form vertrieben worden sind (vgl. insoweit nachstehend unter III.-IV.).

Die in Rede stehenden Vertriebshandlungen ohne Vorabinformation betreffen selbstverständlich den Vertrieb jeweils bis zur nachgeholten Vertriebsanzeige, denn ist der Vertrieb ohne Vorabinformation aufgenommen worden, kann eine Vorabinformation nicht mehr erfolgen, sondern nur noch die nachträgliche Vertriebsanzeige.

Nicht mehr Gegenstand des Klageantrages zu 1.) ist Auskunftserteilung über sämtliche Arzneimittel, für die die Klägerin Markenschutz im Inland hat und die die Beklagte bis zur Vorabinformation bzw. bis zur nachgeholten Vertriebsanzeige parallelimportiert und im Inland vertrieben hat. Insoweit hat die Klägerin auf den Auskunftsanspruch verzichtet, soweit er über den zuletzt gestellten Klageantrag zu 1.) hinausgeht.

2.) Gegenstand des zuletzt gestellten Feststellungsantrages zu 2.) ist die Schadensersatzpflicht der Beklagten durch die im Antrag zu 1.) gekennzeichneten Handlungen.

Da der Klagantrag zu 2.) auf die im Antrag zu 1.) genannten Handlungen Bezug nimmt, hat die Klägerin auch insoweit auf den verallgemeinert gestellten Antrag insoweit verzichtet. Dieser Teil des Klageantrages zu 2.) ist nicht mehr Streitgegenstand.

II.

Der geltend gemachte Auskunftsanspruch betreffend ZOLADEX ist im zuerkannten Umfang gemäß dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 1. (a) gemäß § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG begründet.

1.) Wegen des Gegenstandes der zugesprochenen Auskunftserteilung wird zunächst auf die obigen Ausführungen unter I. Bezug genommen. Es geht vorliegend nur um den Vertrieb des Arzneimittels ZOLADEX für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 28. Dezember 1998, nicht dagegen um ZOLADEX GYN.

2.) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Die Verwirklichung dieses gesetzlichen Tatbestandes ist dadurch gegeben, dass das Arzneimittel ZOLADEX aus der Europäischen Union importiert wird, mit neu hergestellter äußerer Umverpackung mit der Bezeichnung "Zoladex" versehen und in Deutschland so umkonfektioniert in Verkehr gebracht wird. Damit bringt die Beklagte auf der Verpackung der parallelimportierten Ware die für die Klägerin unstreitig markenrechtlich geschützte Bezeichnung "Zoladex", d. h. eine fremde Marke an. Dieses Umkonfektionieren des ZOLADEX-Arzneimittels unter Anbringen der Bezeichnung "Zoladex" und das Vertreiben solcher Packungen stellen an sich (unbeschadet des Parallelimports) Verletzungshandlungen bezüglich der Markenrechte der Klägerin dar, weil sie unautorisiert erfolgen (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG).

3.) Das parallelimportierte Arzneimittel ZOLADEX ist ursprünglich in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Konzerngesellschaft der Klägerin in den Verkehr gebracht worden; demgemäß ist das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich der Markenrechtsinhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Widerbeklagten aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.

Nach der EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR). Demgemäß ist das beanstandete Umpacken des Arzneimittels in eine neu hergestellte, mit einer fremden Marke versehene Umverpackung zu Vertriebszwecken - wie vorliegend bei ZOLADEX geschehen - dem EU-Parallelimporteur gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG untersagt, soweit im Hinblick auf die Markenrechte keine Erschöpfung (§ 24 MarkenG) eingetreten ist.

4.) Zu den genannten Voraussetzungen der EuGH-Rechtsprechung gehört es, dass der Importeur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittel unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern muss. Hierdurch soll der Hersteller in die Lage versetzt werden nachzuprüfen, ob die vom EuGH im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (BGH WRP 2001, 549, 551 - ZOCOR).

Nach diesen Grundsätzen handelt der EU-Parallelimporteur gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unbefugt, wenn er im Inland solche umgepackten Arzneimittel ohne Vorabinformation vertreibt. Insoweit ist bis zur nachgeholten Vertriebsanzeige keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts eingetreten.

(a) Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt insoweit für Umpackfälle unter Verwendung überklebter Originalumverpackungen nichts anderes als bei neu hergestellten Umverpackungen. In beiden Fällen ist das Feilhalten und Vertreiben solcher Packungen ohne Vorabinformation unbefugt (BGH WRP 2001, 549, 551 - ZOCOR). (b) Das Argument der Beklagten, das Ausbleiben der Vorabinformation sei keine Markenverletzung, vielmehr käme es nur auf etwaige Beanstandungen bei den konkret verwendeten Packungen an, greift nicht durch.

Die Vorabinformationspflicht dient zwar, wie ausgeführt, dazu, dass der Hersteller und Markeninhaber prüfen kann, ob die Konfektionierung ordnungsgemäß erfolgt ist oder ob er sich aus weiteren Gründen (z. B. wegen der "Unordentlichkeit" der Verpackung) dem Parallelimport widersetzen kann. Das ändert aber nichts daran, dass der Importeur nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs die grundsätzlich dem Markeninhaber zustehende Befugnis, in die Integrität der Ware einzugreifen, erst dann erwirbt, wenn er diesen zuvor benachrichtigt hat.

Markenverletzend ist der Vertrieb der Ware, die unautorisiert durch die Verwendung einer neu hergestellten Umverpackung (oder durch Überkleben der Originalverpackung) verändert worden ist. Dieser grundsätzlich rechtswidrige Eingriff ist ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn der Markeninhaber zuvor unterrichtet wurde und der Markenbenutzung keine weiteren Gründe entgegenstehen. Das hat der Senat bereits in seiner inzwischen rechtskräftigen Entscheidung vom 17. Mai 2001 (OLG Hamburg 3 U 40/00, PGmbH ./. k- GmbH pp.) so ausgeführt. Die gegen das Senatsurteil eingelegte Revision ist vom Bundesgerichtshof nicht angenommen worden (BGH - I ZR 198/01). Hieran ist festzuhalten.

Wie der Senat in jener Entscheidung bereits ausgeführt hat, entspricht die gegenteilige Sicht der Beklagten nicht den Regelungen der Richtlinie 89/104/EG und des deutschen Markenrechts. Es tritt nicht etwa nach § 24 Abs. 1 MarkenG zunächst eine "Erschöpfung" ein, von der § 24 Abs. 2 MarkenG Ausnahmen zulässt. Vielmehr verliert der Markeninhaber die ihm zugeordnete Befugnis, Dritten die Benutzung der Marke zu untersagen, überhaupt nicht, wenn er sich "dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt", denn dann ist Abs. 1 gar nicht erst anwendbar. Das ist der Fall, wenn und solange der Parallelimporteur seine Vorabinformationspflicht verletzt. 5.) Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin als Markeninhaberin und Herstellerin ein Schaden dadurch entstanden ist, dass die Beklagte das parallelimportierte Arzneimittel ZOLADEX ohne Vorabinformation vertrieben hat. (a) Bei Markenrechtsverletzungen geht es regelmäßig u. a. um einen Marktverwirrungsschaden, den es auszugleichen gilt. Zudem ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatz bei Markenrechtsverletzungen nach der sog. Lizenzanalogie, d. h. auf Grund einer (fiktiven) Lizenz berechnet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte im Falle einer Befragung das betroffene Recht eingeräumt hätte oder selbst in der Lage gewesen wäre, die angemessene Lizenzgebühr zu erzielen (BGH GRUR 1995, 349 Objektive Schadensberechnung).

(b) Das Argument der Beklagten, es sei kein Schaden entstanden, jedenfalls nicht unter der Berücksichtigung "rechtmäßigen Alternativverhaltens", greift nicht durch. Ein Schaden ist bei der Klägerin dadurch eingetreten, dass in ihre Markenrechte eingegriffen wurde, ohne dass der Beklagten ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stand. Diese Handlung macht sie schadenersatzpflichtig, denn so hätte sich die Beklagte nur verhalten dürfen, wenn sie sich zuvor eine Lizenz der Klägerin besorgt hätte, das entsprechende Entgelt wurde der Klägerin vorenthalten.

Wie der Senat in der oben genannten Entscheidung vom 17. Mai 2001 (OLG Hamburg 3 U 40/00) ausgeführt hat, besteht der Schutzzweck der Informationspflicht zwar nicht darin, Parallelimporte zu verhindern, sondern diese soll die Rechte des Markeninhabers schützen; solange dessen Belange aber nicht gewahrt sind, bleibt der Eingriff rechtswidrig. Es ist nicht darauf abzustellen, dass ein Parallelimporteur für den ("sonst rechtmäßigen") Import und Vertrieb keine Genehmigung bedurft hätte und deshalb kein "vernünftiger" Importeur dafür einen Preis bezahlen würde. Die Vorabinformation ersetzt keine Genehmigung, die die Klägerin überhaupt nicht erteilen möchte, sie lässt vielmehr die Rechtswidrigkeit der Markenverletzung entfallen.

Bis die Voraussetzungen dafür geschaffen sind, bleibt das Verhalten der Beklagten rechtswidrig, und sie hätte sich deshalb in der Tat eine Genehmigung der Klägerin besorgen müssen, um das Arzneimittel vertreiben zu dürfen. Nur ein solches Alternativverhalten wäre rechtmäßig, aber nicht ohne Zahlung einer angemessenen Lizenz möglich gewesen. Die Rechtsprechung zum rechtmäßigen Alternativverhalten des Arztes, der mit dem Einwand gehört wird, der Patient hätte auch bei ausreichender Information in den Eingriff eingewilligt, stellt keine Parallele dar, weil eine Einwilligung der Klägerin gerade nicht in Betracht kommt.

An diesen zutreffenden Grundsätzen des erkennenden Senat in dem damaligen Urteil (OLG Hamburg 3 U 40/00) hält der Senat nach erneuter Prüfung fest. Der Bundesgerichtshof hat, wie ausgeführt, die Revision gegen jene Senatsentscheidung nicht angenommen. Für den aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründeten Schadensersatzanspruch ist maßgeblich, dass bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten eine Markenrechtsverletzung in Rede steht. Insoweit kann es bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten nicht um den "gleichen Schaden" wie im Verletzungsfalle gehen.

6.) Der Auskunftsanspruch ist hinsichtlich aller geforderten Angaben begründet. Das gilt auch für die Auskunft über die Lieferanten, Liefermengen und Lieferzeiten.

Das Argument der Beklagten, durch die Verletzung ihrer Informationspflicht könne auf der "Stufe der Lieferanten" keine Rechtsverletzung eingetreten sein, greift nicht durch.

§ 19 MarkenG erfasst alle Gegenstände, die mit der verletzenden Marke so versehen worden sind, dass ihr gegenwärtiger Zustand als widerrechtlich im Sinne des § 14 MarkenG anzusehen ist. Darunter fällt nicht nur die von Anfang an rechtswidrige Kennzeichenanbringung im Inland, sondern auch der spätere Eintritt der Widerrechtlichkeit z. B. durch den Import von Originalware auf Grund fehlender Erschöpfung (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 19 MarkenG Rz. 10).

Die Auskunftspflicht gemäß § 19 MarkenG definiert den Kreis der Dritten, über die der Verletzer Auskunft zu erteilen hat, ausschließlich nach deren objektiver Beziehung zu den betroffenen Gegenständen, also unabhängig davon, ob Verletzungsansprüche gegen die Dritten überhaupt in Betracht kommen. Das entspricht dem Normzweck, dem Verletzten eine umfassende eigenverantwortliche Überprüfung von Herkunft und Vertriebsweg zu ermöglichen. Deswegen kann es für die Einbeziehung in die Auskunft auch keine Rolle spielen, ob der Gegenstand bereits in der Hand z. B. des Lieferanten die widerrechtliche Kennzeichnung aufwies oder erst auf einer späteren Stufe - gegebenenfalls (wie vorliegend) erst durch den auf Auskunft in Anspruch genommenen Verletzer - (neu) gekennzeichnet wurde. Nur so kann der Verletzte prüfen, ob ihm die Lieferanten zunächst "neutraler" Gegenstände auf Grund Kenntnis der später er folgenden Kennzeichnung als Störer, Gehilfen oder sogar Mittäter verantwortlich sind (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 19 MarkenG Rz. 24-25).

Nach diesen zutreffenden Grundsätzen besteht die Auskunftspflicht hinsichtlich aller zuerkannten Angaben, auch auf der Stufe der Lieferanten, der Umfang der Auskunft ist nicht etwa unverhältnismäßig.

7.) Die Markenrechtsverletzung der Beklagten war von ihr verschuldet, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor.

Der von der aufgezeigten Rechtssprechung des EuGH und BGH abweichende Rechtsstandpunkt der Beklagten kann die Schuldhaftigkeit ihres Verhaltens verständigerweise nicht in Zweifel ziehen. Anhaltspunkte von durchgreifendem Gewicht für die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung hat die Beklagte nicht aufgezeigt, sie sind auch sonst nicht er sichtlich.

Im übrigen werden an die zu beachtende, erforderliche Sorgfalt im gewerblichen Rechtsschutz strenge Anforderungen gestellt. So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Rechtsauffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal, GRUR 1999, 49 - Bruce Springsteen and his Band m. w. Nw.). Jedenfalls insoweit liegt ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten vor.

8.) Nach den oben dargestellten Grundsätzen ist der Auskunftsanspruch über den Vertrieb des Arzneimittels ZOLADEX für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 28. Dezember 1998 begründet.

Es ist unstreitig, dass das Mittel ZOLADEX jedenfalls ab 31. Dezember 1996 parallelimportiert von der Beklagten im Inland in Packungen vertrieben worden ist, über die eine Vorabinformation nicht erfolgt ist.

Ebenso unstreitig ist die Vertriebsanzeige unter dem 28. Dezember 1998 nebst entsprechender Unterlassungserklärung (Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Kaltwasser, München - vgl. hierzu Anlage K 2) erfolgt. Damit ist die Beklagte ihrer Informationspflicht nachgekommen, die Klägerin konnte unstreitig auf Grund dieser Mitteilung entsprechend Packungsmuster anfordern.

9.) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Auskunftsanspruch nicht etwa verwirkt oder wegen Verzichts entfallen.

Wie die Beklagte in ihrer Antwort vom 29. November 1999 (Anlage K 2) auf die Abmahnung der Klägerin (Anlage K 1) mitgeteilt hat, hat es wegen des Arzneimittels ZOLADEX eine Vertriebsanzeige unter dem 28. Dezember 1998 und eine Musterübersendung gegeben. Dass die Klägerin für die bis dahin vorliegende Markenverletzung auf Auskunft und Schadensersatz ausdrücklich verzichtet hätte, ist nicht vorgetragen worden oder sonst ersichtlich. Für einen konkludenten Verzicht sind ebenfalls keine Gesichtspunkte vorgetragen worden. Eine Verwirkung kommt schon wegen der Kürze der bis zur Abmahnung vom 25. November 1999 (Anlage K 1) verstrichenen Zeit nicht in Betracht.

III.

Der mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachte Auskunftsanspruch betreffend ZOLADEX ist unbegründet, soweit er über den zuerkannten Umfang (vgl. insoweit unter II.) hinaus geht. Als Anspruchsgrundlage kommen ebenfalls nur die § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG in Betracht.

1.) Der angegriffene Markenrechtsverstoß ist - wie im Wettbewerbsrecht der Wettbewerbsverstoß - als auslösendes Schadensereignis im Antrag auf Auskunftserteilung hinreichend bestimmt zu beschreiben. Denn der Auskunftsanspruch soll die Durchsetzung des Schadenersatzes vorbereiten und unterstützen. Anders als beim Unterlassungsantrag kann der Auskunftsantrag nur verallgemeinert werden, soweit Wiederholungsgefahr gemäß der konkreten Verletzungsform anzunehmen ist, aber nicht, soweit der entsprechende Unterlassungsantrag nur aus dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet sein kann (BGH GRUR 2000, 907 - Filialleiterfehler, GRUR 2001, 849 - Remailing-Angebot).

Die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch aus Markenrechtsverletzung selbst kann (wie beim wettbewerbsrechtlichen Anspruch) nicht ausgeforscht werden. Deswegen ist die Auskunft zeitlich ab dem Zeitpunkt zu beschränken, für den eine Verletzungshandlung als geschehen erstmals schlüssig vorgetragen ist (BGH GRUR 1995, 50 Indorektal/Indohexal). Weitere Verstöße, die dem verwirklichten Verletzungsfall bloß ähnlich sind, können nicht über den Auskunftsanspruch auf Grund der ersten Verletzungshandlung ausgeforscht werden (BGH GRUR 1992, 612 - Nicola, GRUR 2000, 907 - Filialleiterfehler).

Der Senat verkennt nicht, dass in seiner Entscheidung vom 24. Oktober 2002 (3 U 30/02 - zur Veröffentlichung bestimmt) ein insoweit verallgemeinerter Unterlassungsanspruch mit folgendem Verbotsausspruch als begründet angesehen worden ist:

"parallelimportierte Arzneimittel, insbesondere das Arzneimittel D.-30 Tabletten, für die ein markenrechtlicher Schutz der ... besteht, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, abzugeben, feilzuhalten oder sonst in den Verkehr zu bringen, ohne dies vorab der ... anzuzeigen."

Dieser Verbotsausspruch betraf einen Unterlassungsantrag, bei dem, wie ausgeführt, aus dem Gesichtspunkt der Begehungsgefahr eine weiter gehende Antragsfassung vor genommen werden kann als bei einem entsprechenden Auskunftsantrag.

2.) Nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin keine Angaben über den Vertrieb von parallelimportierten ZOLADEX-Packungen nach dem 28. Dezember 1998 verlangen.

(a) Soweit die Klägerin vorgetragen hat, die Beklagte habe im Anschluss an das Anwaltsschreiben vom 28. Dezember 1998, in dem u. a. die Vertriebsanzeige (für die oben unter II. abgehandelten ZOLADEX-Packungen) nachgeholt worden sei, parallelimportierte, veränderte ZOLADEX-Packungen wiederum ohne Vorabinformation vertrieben, steht damit eine neue, nur ähnliche Markenverletzung und keine Fortsetzung der früheren in Rede. Diese ist aber als stattgefundene Verletzungshandlung weder in zeitlicher Hinsicht (Auskunft ab erstem vorgetragenen Verletzungsfall) noch in der tatsächlichen Gestaltung der Packung konkretisiert worden. Ohne eine solche Konkretisierung der neuen Verletzungshandlung insbesondere hinsichtlich des ersten, von der Klägerin in Erfahrung gebrachten Vertriebs kommt eine Auskunftserteilung nicht in Betracht, es wäre vielmehr nach den obigen Grundsätzen eine unzulässige Ausforschung weitere Markenverletzungen. Auf die grundsätzliche Problematik zur ausforschenden Auskunft hat der Senat die Parteien in der Berufungsverhandlung insbesondere im Zusammenhang mit dem vom Landgericht zuerkannten verallgemeinerten Auskunftsanspruch hingewiesen.

(b) Entsprechendes gilt für einen späteren Vertrieb von ZOLADEX mit etwa weiteren "zwischenzeitlichen" Packungsänderungen.

Zum einen sind die jeweils neuen Verletzungshandlungen ebenfalls nicht konkretisiert worden, weder nach ihrem Beginn noch in der Packungsgestaltung, zum anderen hat die Beklagte schon in der Antwort (Anlage K 2) auf die Abmahnung (Anlage K 1) mitgeteilt, über die Abänderungen der Packung sei ordnungsgemäß informiert worden.

(c) Soweit die Beklagte den Parallelimport von "ZOLADEX 3 Fertigspritzen" unter dem 21. Januar 1999 (Anlage B 4 = B 7) und die Bündelpackung "ZOLADEX N3" unter dem 18. März 1999 (Anlage B 5 = B 7) angezeigt hat, ist nicht vorgetragen worden, dass die Beklagte diese Parallelimportarzneimittel jeweils schon zuvor ohne Vorabinformation vertrieben hätte.

Deswegen kommt es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht darauf an, ob die erteilten Informationen noch ergänzungsbedürftig gewesen sind. Im übrigen kann die Klägerin jedenfalls Musterpackungen auf Grund dieser Angaben anfordern.

(d) Soweit die Klägerin im Klageantrag zu 1.) die zu erteilende Auskunft nur allgemein durch die Bestimmung "ohne Vorabinformation, umfassend die Bekanntgabe des jeweiligen Lieferlandes oder der Lieferländer sowie der Packungsgrößen, in denen das importierte Arzneimittel im Ausfuhrstaat im Verkehr ist" in zeitlicher Hinsicht bis zur Erteilung der so beschriebenen Vorabinformation bzw. nachgeholten Vertriebsanzeige ausdehnen möchte, ist dieser Antrag unbegründet.

Dieser Teil des Antrages kann sich nach den obigen Ausführungen nur auf die ZOLADEX-Packungen beziehen, die die Beklagte in der Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 28. Dezember 1998 vertrieben hat (vgl. oben unter II.). Insoweit hat es eine nachgeholte Vertriebsanzeige unstreitig gegeben, damit ist der Auskunftsanspruch in zeitlicher Hinsicht begrenzt. Mit der erteilten Information ist die Klägerin in der Lage gewesen, entsprechende Muster anzufordern.

Von der "umfassenden" Vorabinformation ist die Frage des Umfangs der Auskunft über Parallelimporte ohne eine Vorabinformation zu trennen. Jedenfalls kann die Klägerin nicht mit der Behauptung, die Vorabinformation sei unvollständig, allgemein den Zeitraum verlängern, über den Auskunft zu erteilen ist. Das würde die Frage des Umfanges der zu erteilenden Auskunft in das Vollstreckungsverfahren verlagern.

IV.

Die mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Auskunftsansprüche im zuerkannten Umfang gemäß dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 1. (b) bis (h) sind ebenfalls begründet (§ 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG), die weiter gehenden Anträge zu 1.) sind nicht begründet.

1.) Hinsichtlich der Grundsätze zum Auskunftsanspruch wird auf die obigen Ausführungen unter II.-III. entsprechend Bezug genommen.

2.) Nach diesen Grundsätzen ist der Auskunftsanspruch über den Vertrieb der Arzneimittel NOVALDEX 10, NOVALDEX 20 und NOVALDEX 40 jeweils nur für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 1. Dezember 1999 in den Packungen, die aus Italien (30 Filmtabletten - bei NOVALDEX 10), bzw. aus Griechenland (30 Filmtabletten - bei NOVALDEX 20) bzw. aus England (30 Filmtabletten - bei NOVALDEX 40) stammten und jeweils in überklebte Originalpackungen zu 30 Filmtabletten und in neu hergestellte Packungen zu 100 Filmtabletten umgepackt wurden, begründet. Im übrigen ist der Antrag hinsichtlich dieser Arzneimittel unbegründet.

(a) Es ist unstreitig, dass das Mittel NOVALDEX jedenfalls ab 31. Dezember 1996 parallelimportiert von der Beklagten im Inland in Packungen vertrieben worden ist, über die eine Vorabinformation nicht erfolgt ist. Das gilt unstreitig für NOVALDEX 10, NOVALDEX 20 und NOVALDEX 40.

Ebenso unstreitig ist die Vertriebsanzeige für NOVALDEX 10, NOVALDEX 20 und NOVALDEX 40 unter dem 1. Dezember 1999 erfolgt, es wurden die umgepackten Packungen nach Größe und Art (nach überklebten Originalumverpackungen und neu hergestellten Umverpackungen) mitgeteilt (Anlage B 6). Damit konnte die Klägerin entsprechende Muster anfordern. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin "müsse" die NOVALDEX-Packungen schon vor der (nachgeholten) Vertriebsanzeige der Beklagten gekannt haben, greift nicht durch. Das gilt im übrigen ebenso für denselben Einwand betreffend die anderen Arzneimittel, insbesondere auch FULCIN S 500 und PALUDRINE. Die Klägerin trifft - wie auch sonst im Markenrecht den Markeninhaber - keine Marktbeobachtungspflicht, es ist Sache der Beklagten als Parallelimporteurin, von sich aus der Informationspflicht zu genügen. Um einen Fall rechtsmissbräuchlichen Verhaltens geht es insoweit ersichtlich nicht.

(b) Der weitergehende Auskunftsanspruch betreffend NOVALDEX 10, NOVALDEX 20 und NOVALDEX 40 ist unbegründet.

Der Umstand, dass die parallelimportierten Packungen NOVALDEX 10 aus Italien, NOVALDEX 20 aus Griechenland und NOVALDEX 40 aus England stammten, ist der Klägerin zwar erst mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 mitgeteilt worden (Anlage K 3). Dadurch erweitert sich aber der Auskunftsanspruch zeitlich jeweils nicht, weil die Vertriebsanzeige vom 1. Dezember 1999 für die betreffenden Musteranforderungen ausreichend gewesen ist. Dass die Klägerin die zusätzlichen Angaben verlangen konnte, steht dem nicht entgegen.

Eine Auskunft über den Parallelimport von Packungen NOVALDEX 10, NOVALDEX 20 und NOVALDEX 40 nach der Vertriebsanzeige vom 1. Dezember 1999 in abgeänderter Form kann die Klägerin nicht verlangen. Insoweit fehlt es jeweils an einem vorgetragenen Verletzungsfall.

3.) Aus diesen Gründen ist der Auskunftsanspruch über den Vertrieb der Arzneimittel FULCIN S 500, PALUDRINE, TENORETIC und TENORETIC MITE jeweils nur für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis 1. Dezember 1999 begründet, und zwar in den Packungen, die aus Griechenland (10 Tabletten - bei FULCIN S 500), bzw. aus Norwegen (100 Tabletten - bei PALUDRINE), bzw. aus Österreich (50 Filmtabletten - bei TENORETIC und TENORETIC MITE) stammten und bei FULCIN S 500 in überklebte Originalpackungen zu 10, 30, 50 und 100 Tabletten, bei PALUDRINE in überklebte Originalpackungen zu 100 Tabletten sowie bei TENORETIC und TENORETIC MITE jeweils in überklebte Originalpackungen zu 50 Filmtabletten und in neu hergestellte Packungen zu 100 Filmtabletten umgepackt wurden. Im übrigen ist der Antrag hinsichtlich dieser Arzneimittel unbegründet.

(a) Es ist unstreitig, dass die Mittel FULCIN S 500, PALUDRINE, TENORETIC und TENORETIC MITE jeweils jedenfalls ab 31. Dezember 1996 parallelimportiert von der Beklagten im Inland ohne eine Vorabinformation vertrieben wurden.

Die nachgeholte Vertriebsanzeige für diese Arzneimittel ist unter dem 1. Dezember 1999 erfolgt, es wurden die umgepackten Packungen nach Größe und Art (nach überklebten Originalumverpackungen und neu hergestellten Umverpackungen) mitgeteilt (Anlage B 6). Damit konnte die Klägerin entsprechende Muster anfordern.

(b) Der weitergehende Ausskunftsanspruch betreffend die Arzneimittel FULCIN S 500, PALUDRINE, TENORETIC und TENORETIC MITE ist unbegründet.

Der Umstand, dass die parallelimportierten Packungen FULCIN S 500 aus Italien, PALUDRINE aus Norwegen sowie TENORETIC und TENORETIC MITE aus Österreich stammten, ist der Klägerin zwar erst mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 mitgeteilt worden (Anlage K 3). Dadurch erweitert sich aber der Auskunftsanspruch zeitlich jeweils nicht. Auf die obigen Ausführungen zu IV. 2. (b) wird entsprechend Bezug genommen.

Eine Auskunft über den Parallelimport von Packungen FULCIN S 500, PALUDRINE TENORETIC und TENORETIC MITE nach der Vertriebsanzeige vom 1. Dezember 1999 in abgeänderter Form kann die Klägerin nicht verlangen. Insoweit fehlt es jeweils an einem vorgetragenen Verletzungsfall.

Entsprechendes gilt für andere FULCIN-Arzneimittel als FULCIN S 500. Auf die Vertriebsanzeige der Beklagten vom 3. September 1997 (Anlage B 1 = B 8) kommt es vorliegend nicht an, sie betrifft den Vertrieb des in TENERETIC umgekennzeichneten Arzneimittels (ebenso Anlagen B 2-3).

V.

Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist im zuerkannten Umfang gemäß dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 2. zulässig und begründet (§ 14 Abs. 6 MarkenG), der weiter gehende Antrag ist nicht begründet.

Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die zu erteilende Auskunft ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO).

Der Feststellungsantrag ist begründet, soweit sich der Schadensersatzanspruch auf die in Ziffer 1. des Ausspruchs im Senatsurteil genannten Handlungen bezieht (§ 14 Abs. 6 MarkenG), im übrigen ist er mangels vorgetragener Verletzungsfälle unbegründet. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II.-IV.) entsprechend Bezug genommen.

VI.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung der mit dem Klageantrag zu 3.) geltend gemachten Abmahnkosten nebst Zinsen verurteilt.

Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteilsumdruck Seite 17-18) Bezug genommen, das gilt auch, soweit das Landgericht die Aufrechnung der Beklagten nicht als durchgreifend angesehen hat. Es ist insoweit nur folgendes zu ergänzen:

Es war schon wegen der Übersichtlichkeit vernünftig, die einzelnen Beanstandungen - wie geschehen - getrennt abzumahnen. Die angenommenen Streitwerte sind nicht übersetzt, sondern entsprechen offenbar der wirtschaftlichen Bedeutung der Verletzungsfälle, demgemäß ist auch die angesetzte Gebühr angemessen.

Die Aufrechnung greift nicht durch. Bei dem Arzneimittel TENORMIN sind keine erstattungsfähigen Posten erkennbar, um TENERETIC ging es vorliegend nicht. Bei dem Arzneimittel ZOLADEX ging es um eine bestimmte Verpackungsgestaltung ohne Vorabinformation, inwieweit bei dem Mittel FULCIN S alle beanstandeten Punkte durchgreifen, ist für die Abmahnkosten nicht erheblich.

VII.

Nach alledem hatte die Berufung der Beklagten nur teilweise Erfolg. Im übrigen war sie mit der aus dem Senatsurteil ersichtlichen Maßgabe unbegründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung


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