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2. Auf eine Abmahnung, die nicht nur eine einseitige Erklärung, sondern auch das Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages enthält, ist die Regelung des § 174 BGB nicht anzuwenden; auf eine fehlende oder unleserliche Vollmacht kommt es insoweit nicht an. Demgemäß sind die Kosten einer solchen Abmahnung aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu erstatten.

3. Dem Erstattungsanspruch wegen der Abmahnkosten aus Geschäftsführung ohne Auftrag steht nicht entgegen, dass der Verletzte statt der mit der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Löschung einer Kollisionsmarke gegen deren Anmeldung auch Widerspruch beim Patent- und Markenamt hätte einlegen können.

4. Die Existenz einer deutschen Marke setzt die Begehungsgefahr für deren Benutzung, auch wenn das betreffende Unternehmen eine andere Bezeichnung führt.

URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES

3 U 241/06

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 19. Juli 2007

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 28. Juni 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 12. September 2006 abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.560,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2005 zu zahlen.

Die unselbständige Anschlussberufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf insgesamt 3.560,40 € festgesetzt, hiervon entfallen auf die Berufung der Klägerin und auf die unselbständige Anschlussberufung des Beklagten jeweils 1.780,20 €.

Gründe:

A.

Die Klägerin unterhält unter der Bezeichnung "PIZZA FLITZA" eine Reihe eigener und im Franchise-System betriebener "Pizza-Shops". Der Beklagte hatte eine Wort-/Bildmarke "Pizza Flitzer" zur Eintragung vom Deutschen Patent- und Markenamt gebracht (Anlage K 1; im folgenden: "BEKL-Marke").

Die Klägerin hat das als Verletzung ihrer Firmen- und Markenrechte beanstandet. Sie nimmt den Beklagten vorliegend auf Zahlung der Abmahnkosten in Anspruch.

Die Klägerin firmiert unter "PIZZA FLITZA GmbH" und ist Inhaberin folgender deutscher Marken:

- der Wort-/Bildmarke Nr. xxx 803 "PiZZA FLiTZA", angemeldet am ... 1992 und eingetragen am ... 1993 für folgende Waren/Dienstleistungen: "Back- und Teigwaren, insbesondere Pizzen, Baguettes und Nudelgerichte; Salate; Schokoladen-, Frucht- und Pudding-Desserts" (Anlage K 3; im folgenden: "Klagemarke 803");

- der Wortmarke Nr. xxx786 "PIZZA FLITZA", angemeldet am ... 1994 und eingetragen am ... 1995 für folgende Waren/Dienstleistungen: "Back- und Teigwaren, insbesondere Pizzen, Baguettes und Nudelgerichte; Salate; Schokoladen-, Frucht- und Pudding-Desserts; Verpflegung von Personen unter Einbeziehung eines Lieferservices" (Anlage K 2; im folgenden: "Klagemarke 786").

Die BEKL-Marke - die deutsche Wort-/Bildmarke Nr. 305 xxxx "Pizza Flitzer" - war vom Beklagten am ... 2005 angemeldet und am ... 2005 für folgende Waren eingetragen worden (Anlage K 1):

"(Klasse 29:) Geflügel; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gemüsesalat; Fruchtsausen; Speiseöle und -fette;

(Klasse 30:) Mehle und Getreidepräparate, insbesondere Pizzas, Nudelgerichte; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Hefe, Backpulver, Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel), insbesondere Salatsaucen; Gewürze, Kühleis;

(Klasse 32:) Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

(Klasse 43:) Verpflegung von Gästen auch außer Haus, Catering".

Die Klägerin ließ den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 19. Oktober 2005 abmahnen; darin wurde der Beklagte aufgefordert, die im Entwurf beigefügte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben und die BEKL-Marke löschen zu lassen (Anlage K 6). Hierauf antwortete der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 31. Oktober 2005 (Anlage K 10), dem dessen Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie die Kopie seines an das Deutsche Patent- und Markenamt gerichteten Schreibens vom 28. Oktober 2005 mit dem Antrag auf Löschung der BEKL-Marke (Anlage K 9) beigefügt waren. Die Die BEKL-Marke wurde dann am 31. Oktober 2005 gelöscht (Anlage K 1).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Sie habe von der BEKL-Marke durch ihren Patentanwalt Dr. P. erfahren, der die Klagemarken überwache. Dr. P. habe auftragsgemäß Schritte gegen die BEKL-Marke geprüft, seinen Abmahnungsentwurf ihren (der Klägerin) Prozessbevollmächtigten übersandt und diese gebeten, nach Überprüfung der Sach- und Rechtslage eine eigene Abmahnung zu entwerfen (vgl. zu deren Antwort vom 21. September 2005: Anlage K 4). Das beigefügte Prozessvollmachts-Formular sei unter dem 17. Oktober 2005 zurückgereicht worden (Anlage K 5), die Prozessvollmacht für ihre (der Klägerin) Prozessbevollmächtigte sei von ihrem (der Klägerin) Geschäftsführer unterschrieben worden. Der Abmahnung (Anlage K 6) sei die Original-Prozessvollmacht beigefügt gewesen.

Ihr (der Klägerin) stehe ein Erstattungsanspruch für die Kosten zu, die ihr durch die Einschaltung ihrer Rechtsanwälte und ihrer Patentanwälte zur Durchsetzung ihrer Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gegenüber dem Beklagten entstanden seien. Die abgerechnete 1,3-Geschäftsgebühr nach einem Streitwert von 100.000 € sei angemessen. Die Klagemarken würden umfangreich seit Mitte der 90-er Jahre genutzt, die Bezeichnung PIZZA FLITZA sei zudem auch ihre (der Klägerin) Unternehmenskennzeichnung.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 3.560,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen:

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei nicht begründet. Ein Schadensersatzanspruch aus § 14 Abs. 6 MarkenG sei nicht gegeben, es fehle an einer Verletzungshandlung. Die BEKL-Marke sei inzwischen gelöscht worden, sie sei nicht benutzt worden (Bl. 19 mit Beweisantritt). Die bloße Eintragung der BEKL-Marke sei keine Verletzungshandlung.

Auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag bestehe der Zahlungsanspruch nicht. Mangels Vorlage einer ordnungsgemäßen Vollmacht fehle es bereits an einer Geschäftsführungshandlung. Zu Recht habe er (der Beklagte) in der Antwort auf die Abmahnung die Vollmacht gemäß § 174 BGB wegen Unleserlichkeit der Unterschrift zurückgewiesen (Anlage K 10). Der Geschäftsführer der Klägerin heiße "A_xxx", das sei der Unterschrift nicht einmal im Ansatz erkennbar. Er (der Beklagte) bestreite mit Nichtwissen, dass Herr A_xxx die Vollmacht unterschrieben habe. Die Prozessvollmacht enthalte auch sonst keinen Hinweis auf den betreffenden Vertretungsberechtigten der Klägerin.

Der Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag sei auch deswegen unbegründet, weil keine Annahme dafür bestanden habe, er (der Beklagte) müsse mit der für ihn vorgenommenen Handlung einverstanden gewesen sein. Die Einleitung eines Widerspruchsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hätte ausgereicht. Wegen der Schadensminderungspflicht sei auch der Schadensersatzanspruch unbegründet.

Durch Urteil vom 12. September 2006 hat das Landgericht der Klage in Höhe von 1.780,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2005 stattgegeben. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerin mit der Berufung und der Beklagte mit der unselbständigen Anschlussberufung. Beide Parteien haben ihr Rechtsmittel jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht der Zahlungsklage nur teilweise stattgegeben. Das Landgericht halte die Mitwirkung von Patentanwälten bei kennzeichenrechtlichen Streitsachen nur dann für erstattungsfähig, wenn es schwierige Sachverhalte seien. Das widerspreche der Rechtsprechung und Literatur (Bl. 64), die zusätzlichen Patentanwaltskosten seien entsprechend § 140 Abs. 3 MarkenG zu erstatten. Die Beauftragung der Patentanwälte zur Durchsetzung der Ansprüche gegen den Beklagten seien nicht von dem (allgemeinen) Auftrag zur Markenüberwachung umfasst gewesen (Bl. 102 mit Anlage K BF 3). Im vorliegenden Fall sei durch die zusätzliche Einschaltung ihrer (der Klägerin) Anwälte der Abmahnungs-Entwurf des Patentanwalts entsprechend überarbeitet worden (Anlage K BF 1 = Bl. 66).

Der vom Landgericht zugesprochene Zahlungsanspruch sei - entgegen der Auffassung der Anschlussberufung - begründet. Auch eine Abmahnung, der keine ordnungsgemäße Vollmacht beigefügt ist, löse einen Kostenerstattungsanspruch aus. Aus § 683 Satz 1 BGB ergebe sich insoweit nichts anderes. Die Abmahnung sei berechtigt gewesen, die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche seien - wie der Beklagte nicht verkenne - begründet gewesen. Damit hätten aber alle Voraussetzungen für die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vorgelegen.

§ 174 BGB gelte nur für einseitige Rechtsgeschäfte, für die Abmahnung auch nicht analog. Zudem habe der Beklagte auf die Abmahnung die Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Überdies sei die Vollmacht ordnungsgemäß erteilt, es reiche ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug aus. Ihr (der Klägerin) Geschäftsführer unterschreibe immer in dieser Weise (Anlage K BF 2).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, soweit die Klage abgewiesen worden, der Klage insgesamt stattzugeben;

sowie die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie

im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat. Ergänzend trägt er noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben und sie nicht vollen Umfangs abgewiesen.

Es möge sein, dass das Fehlen einer ordnungsgemäßen Vollmacht die Wirksamkeit der Abmahnung unberührt lasse, für den Kostenerstattungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gelte aber etwas anderes. Der unbeauftragt Geschäftsführende könne nur dann mit der Erstattung seiner Kosten rechnen, wenn er die Geschäftsführung ordnungsgemäß ausführe. Dazu gehöre insbesondere auch der ordnungsgemäß dokumentierte Umstand der Bevollmächtigung eines Rechtsvertreters, daran fehle es vorliegend.

§ 174 BGB gelte auch für geschäftsähnliche Handlungen und damit auch für Abmahnungen. Im Gewerblichen Rechtsschutz sei die unzweifelhafte Gewissheit über die Bevollmächtigung des Abmahnenden für den Abgemahnten unverzichtbar. Mangels lesbarer Unterschrift sei das Schriftformerfordernis des § 126 BGB nicht erfüllt; der nach der Rechtsprechung großzügig anzuwendende Maßstab gelte nur dann, wenn sich aus anderen Umständen der Urkunde die Urheberschaft eindeutig ergebe. Daran fehle es vorliegend. Zudem sei der Abmahnung nur eine Faxkopie der angeblichen Vollmachtsurkunde beigefügt gewesen. Das genüge dem Erfordernis des § 172 BGB nicht.

Deswegen habe er (der Beklagte) zu Recht die anwaltliche Abmahnung zurückgewiesen. Die gleichwohl abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung sei kein widersprüchliches Verhalten. Denn die Abmahnung habe jedenfalls die tatsächliche Wirkung erzeugen können, dass er (der Beklagte) von den Markenrechten der Klägerin erfahren habe.

Unabhängig davon wäre auch eine wirksame Abmahnung nicht die kostengünstigste Handlungsweise gewesen. Die Klägerin hätte damals auch das Widerspruchsverfahren vor dem Patent- und Markenamt einleiten können, das hätte genügt.

Jedenfalls könne die Klägerin nicht auch die Gebühren für die Patentanwälte ersetzt verlangen. Es sei nicht in seinem (des Beklagten) mutmaßlichen Interesse gewesen, bei so einem einfach gelagerten Sachverhalt unter Beauftragung auch von Patentanwälten abgemahnt zu werden. Auf § 140 Abs. 3 MarkenG komme es nicht an, diese Vorschrift stünde in einem Wertungswiderspruch zu den deswegen vorrangigen Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Die zulässige unselbständige Anschlussberufung des Beklagten ist unbegründet. Demgemäß ist das landgerichtliche Urteil abzuändern und der Beklagte vollen Umfangs zur Zahlung gemäß dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch zu verurteilen.

I.

Der Gegenstand der Zahlungsklage erster Instanz ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten, und zwar für die Anwaltskosten und für die Patentanwaltskosten jeweils in Höhe von 1.780,20 € nebst Zinsen.

Der Gegenstand der Berufung der Klägerin ist der Zahlungsanspruch betreffend die Erstattung der Patenanwaltskosten, den das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen hat. Das Landgericht hat den Beklagten, wie ausgeführt, zur Zahlung von 1.780,20 € verurteilt; und zwar wegen der Anwaltskosten aus der Abmahnung; hiergegen richtet sich die Anschlussberufung des Beklagten.

II.

Der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch ist in voller Höhe begründet. Die Klägerin kann aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB) wegen der streitgegenständlichen Abmahnung sowohl die dadurch ihr entstandenen Anwaltskosten als auch ihre Patentanwaltskosten ersetzt verlangen.

Demgemäß ist die Berufung der Klägerin begründet und die Anschlussberufung des Beklagten ist unbegründet. Es kann offen bleiben, ob die Zahlungsklage auch als Schadensersatzanspruch aus den §§ 14, 15 MarkenG begründet ist oder nicht.

1.) Der Zahlungsanspruch der Klägerin wegen der Erstattungskosten ist dem Grunde nach aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB begründet.

(a) Bei der Abmahnung in Kennzeichenstreitsachen kann der Verletzte die ihm dadurch entstandenen außergerichtlichen Kosten ersetzt verlangen, und zwar nach den Grundsätzen der Rechtsprechung jedenfalls auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, Vor §§ 14-19 MarkenG, Rz. 150 m. w. Nw.).

Der Anspruch aus den §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB setzt voraus, dass die Abmahnung dem Geschäftsherrn - dem abgemahnten Verletzer - objektiv nützlich war und seinem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprach. Hierfür kommt es allein auf die objektive Sicht, nicht auf die Sicht des abmahnenden Gläubigers an.

(b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

(aa) Die mit der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Löschung der BEKL-Marke (Anlage K 6) waren gemäß §§ 14, 15 MarkenG begründet.

Durch die Existenz der BEKL-Marke bestand die ernsthafte und drohende Begehungsgefahr dafür, dass der Beklagte die Bezeichnung "Pizza Flitzer" für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen benutzen würde. Das entspricht den allgemeinen markenrechtlichen Grundsätzen.

Der Umstand, dass der Beklagte schon einen Betrieb unter der Bezeichnung "Hallo Pizza" unterhielt, steht der Begehungsgefahr für die Benutzung von "Pizza Flitzer" nicht entgegen; Bezeichnungen von Unternehmen und/oder Waren und Dienstleistungen können geändert werden oder zu bestehenden Kennzeichen hinzukommen.

Die demgemäß drohende Benutzung von "Pizza Flitzer" verletzte die Rechte der Klägerin aus der Klagemarke 803 und der Klagemarke 786. Die Bezeichnung PIZZA FLITZA der prioritätsälteren Klagemarken ist klanglich und schriftbildlich unter Berücksichtigung der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen verwechslungsfähig. Das gilt ebenso für die Firma der Klägerin mit derselben Bezeichnung PIZZA FLITZA. Eine nähere Begründung ist nicht erforderlich, sie liegt offenbar auch für den Beklagten auf der Hand.

Aus eben diesen Gründen bestand für die Klägerin der Anspruch auf Löschung der BEKL-Marke.

Demgemäß bestand die Abmahnung der Klägerin (Anlage K 6) auch im Interesse des Beklagten und entsprach zumindest seinem mutmaßlichen Willen. Der Beklagte hatte Gelegenheit, einen kostspieligen Markenverletzungsprozess zu vermeiden.

(bb) Der Einwand des Beklagten, die Abmahnung (Anlage K 6) sei unwirksam und sei keine Geschäftsführungshandlung, weil die beigefügte Vollmacht den Aussteller nicht erkennen lasse, greift auch Auffassung des Senats nicht durch.

Es ist allgemein anerkannt, dass für eine Abmahnung im gewerblichen Rechtsschutz, die nicht nur eine einseitige Erklärung enthält, sondern als Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages ausgestaltet ist, die Regelung des § 174 BGB nicht anzuwenden ist (vgl. für das Wettbewerbsrecht: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 12 UWG, Rz. 1.27 m. w. Nw.).

Um so eine Fallgestaltung geht es vorliegend. Deswegen wäre die Abmahnung auch ordnungsgemäß gewesen, wenn keine Vollmacht beigefügt worden wäre. Auf etwaige Mängel der Vollmachtsurkunde kommt es nicht an.

Für die in Rede stehende Anspruchsgrundlage der Geschäftsführung ohne Auftrag gilt nichts anderes. Denn es ist im wohlverstandenen Interesse des abgemahnten Beklagten gewesen, einen Kennzeichenstreit mit Hilfe der Abmahnung vermeiden zu können. Das war dem Beklagten mit der Abmahnung ohne weiteres möglich. Die Klagemarken und die Klägerin als Anspruchsstellerin wurden ihm mitgeteilt. Im Übrigen hat dem Beklagten die Abmahnung der Klägerin für seine Entschließung, sich strafbewehrt zu unterwerfen und die BEKL-Marke löschen zu lassen, offenbar ausgereicht. Die Geschäftsführungshandlung der Klägerin war ordnungsgemäß, denn die Abmahnung war wirksam.

(cc) Das weitere Argument des Beklagten, die Abmahnung sei nicht der kostengünstigste Weg gewesen, die Klägerin hätte statt dessen gegen die BEKL-Marke vor dem Patent- und Markenamt Widerspruch einlegen können, ist ebenfalls nicht stichhaltig.

Dem Markeninhaber ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, bei Anmeldung eines Kollisionszeichens gegen dieses etwa nur vor dem Patent- und Markenamt vorzugehen (Ingerl/Rohnke, a. a. O., Vor §§ 14-19 MarkenG, Rz. 60 m. w. Nw.).

Im vorliegenden Fall gilt das uneingeschränkt. Es bestand aufgrund der Existenz der BEKL-Marke, wie ausgeführt, Begehungsgefahr dafür, dass der Beklagte die Bezeichnung in der eingetragenen Weise benutzen würde. Damit konnte die Klägerin den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch nehmen, grundsätzlich auch im Wege der einstweiligen Verfügung. Statt dessen einen Widerspruch gegen die BEKL-Marke einzulegen, hätte die Begehungsgefahr nicht beseitigt und nur Verzögerungen bei der Durchsetzung der Rechte der Klägerin befürchten lassen. Nichts anderes gilt für den mit der Abmahnung auch geltend gemachten Löschungsanspruch betreffend die BEKL-Marke.

Bei der maßgeblichen Ausgangslage eines drohenden Markenverletzungsprozesses war es allerdings kostengünstiger für den Beklagten, mit Hilfe der Abmahnung die Prozesskosten zu vermeiden und insoweit handelte die Klägerin mit der Abmahnung für den Beklagten objektiv nützlich und entsprechend seinem zumindest mutmaßlichen Willen. Der Beklagte berechnet demgegenüber einen geringeren Kostenaufwand bei einer Vorgehensweise der Klägerin, die der Klägerin aber unzumutbar gewesen wäre und daher unbeachtlich ist.

2.) Der Zahlungsanspruch ist nach Auffassung des Senats in voller Höhe aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB begründet.

(a) Zu Recht hat das Landgericht den Zahlungsanspruch betreffend die Erstattung der Anwaltskosten in Höhe von 1.780,20 € als begründet angesehen.

Bei Kennzeichenstreitigkeiten handelt es sich um eine rechtliche Spezialmaterie, bei der die Einschaltung eines Rechtsanwalts jedenfalls grundsätzlich zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist.

Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben die Abmahnung schließlich erstellt und abgesandt (Anlage K 6) und sie sind damit tätig geworden. Die von der Klägerin errechnete 1,3-fache Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG nach einem Gegenstandswert von 100.000 € war angemessen. Hinzukommt die Auslagenpauschale.

(b) Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch betreffend die Erstattung der Patentanwaltskosten in Höhe von weiteren 1.780,20 € begründet.

(aa) Gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG sind von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts in einer Kennzeichenstreitsache entstehen, die Gebühren nach § 13 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes und außerdem die notwendigen Auslagen des Patentanwalts zu erstatten.

Die Vorschrift des § 140 Abs.3 MarkenG regelt die Erstattungsfähigkeit und damit die Festsetzungsfähigkeit im Kostenfestsetzungsverfahren der Gebühren und Auslagen, die durch eine Mitwirkung eines Patenanwalts in einer Kennzeichenstreitsache im Sinne von Abs. 1 entstehen. Für den mitwirkenden Patentanwalt ist dieselbe Gebühr wie für den Rechtsanwalt erstattungsfähig (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage § 140 MarkenG Rz. 29-30).

Normzweck des § 140 Abs. 3 MarkenG ist die Erleichterung der Durchsetzung des Erstattungsanspruchs durch die Entbindung vom Nachweis der Notwendigkeit der Mitwirkung eines Patentanwalts neben einem Rechtsanwalt. Durch die Vorschrift ist entschieden, dass die Gebühren eines Patentanwalts unabhängig davon erstattungsfähig sind, ob die Mitwirkung im konkreten Fall "notwendig" im Sinne des § 91 ZPO war (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 140 MarkenG, Rz. 56 m. w. Nw.).

(bb) Für die Mitwirkung des Patentanwalts vor Prozessbeginn bei einer Abmahnung gilt § 140 Abs. 3 MarkenG entsprechend, demgemäß sind die vorprozessualen Abmahnkosten ohne Nachweis der Notwendigkeit der Mitwirkung zu erstatten, sofern ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch dem Grunde nach gegeben ist (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 140 MarkenG, Rz. 61 m. w. Nw.).

Das vom Beklagten aufgegriffene Argument des Landgerichts, die der Abmahnung zugrunde liegende Markenstreitsache sei einfach und überschaubar gewesen und habe nicht die zusätzliche Einschaltung eines Patentanwalts nicht erfordert, ist demgegenüber nicht durchgreifend, denn es ließe § 140 Abs. 3 MarkenG unbeachtet. Die Vorschrift stellt für das gerichtliche Verfahren, wie ausgeführt, auf die Erforderlichkeit einer patentanwaltlichen Mitwirkung und damit auf einen markenrechtlichen Schwierigkeitsgrad nicht ab. Durch Erstattungsnachteile einen Alleingang des Patentanwalts oder des Rechtsanwalts in der sensiblen Phase vor Prozessbeginn zu erzwingen, wäre daher unabhängig von der Schwierigkeit im Einzelfall generell sachwidrig und mit dem gerade auf umfassende Beratung der erstattungsberechtigten Partei abzielenden § 140 Abs. 3 MarkenG unvereinbar (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 140 MarkenG, Rz. 63 m. w. Nw.; Ströbele/Hacker, a. a. O. § 140 MarkenG Rz. 36 m. w. Nw.; Fezer, Markenrecht, 3. Auflage, § 140 MarkenG Rz. 15).

(bb) Der Patentanwalt der Klägerin hat bei der Abmahnung mitgewirkt und das Abmahnschreiben entworfen. Damit ist eine Gebührenschuld in der angemeldeten Höhe gegenüber dem Patentanwalt entstanden.

(cc) Der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin besteht demgemäß auch für die Erstattung der Patentanwaltskosten, sie waren erforderlich auch im Sinne des § 670 BGB.

Der vom Beklagten demgegenüber angemeldete Wertungswiderspruch besteht bei Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG für die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht. Es geht nicht um etwa verschwenderische Aufwendungen, sondern um die Kosten für ein vernünftiges Vorgehen der Klägerin. Dass der Beklagte möglichst wenig bezahlen möchte, kann - anders als es das Landgericht gemeint hat - nicht ausschlaggebend sein.

(dd) Die von der Klägerin auch für den Patentanwalt errechnete 1,3-fache Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG nach einem Gegenstandswert von 100.000 € war angemessen. Hinzukommt auch hier die Auslagenpauschale.

III.

Der Anspruch der Klägerin auf die Zinsen ist gemäß § 288 Abs. 2 ZPO begründet. Hiervon ist schon das Landgericht unausgesprochen ausgegangen.

IV.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin begründet und die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 709, 713 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Die Zuerkennung einer Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO kam nicht in Betracht (§ 713 ZPO). Eine Beschwerde wegen der nicht zugelassenen Revision (§ 544 ZPO) ist vorliegend nicht zulässig (§ 26 Nr. 8 EGZPO).

Ende der Entscheidung