Judicialis Rechtsprechung

1. Wird gegen eine Unterlassungs-Beschlussverfügung vorgetragen, sie sei mangels Vollziehung aufzuheben, so ist bei fehlender Bezeichnung "Widerspruch" im Anwaltsschriftsatz durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Widerspruchsverfahren gemäß § 925 ZPO oder das Aufhebungsverfahren gemäß §§ 927, 929 ZPO betrieben werden soll. Hierbei kommt es auf die gesamten Einzelfall-Umstände an; die gewählte Parteibezeichnung "Verfügungsbeklagte" kann einen Widerspruch annehmen lassen.

2. Wird die Beschlussverfügung an die Schuldnerin selbst im Parteibetrieb zugestellt, so ist sie wirksam vollzogen, wenn deren Rechtsanwalt sich erst nach dieser Zustellung zum Prozessbevollmächtigten bestellt (§ 172 ZPO). Die Bestellung zum Prozessbevollmächtigung ist eindeutig und zweifelsfrei zu erklären.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT BESCHLUSS

3 U 251/05

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der Sachlage vom 23. März 2006 beschlossen:

Tenor:

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Erlassverfahrens erster Instanz zu tragen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Widerspruchsverfahrens erster Instanz sowie die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

In Ergänzung der Wertfestsetzung des Landgerichts im Beschluss vom 6. Mai 2005 wird der Streitwert für das Widerspruchsverfahren ebenfalls auf 25.000 € festgesetzt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren zunächst auf 25.000 € festgesetzt. Von der Erledigungserklärung an bemisst er sich nach den bis dahin entstandenen Kosten.

Gründe:

Nachdem die Parteien im Hinblick auf die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin vom 21. Juni 2005 (Anlage AG 4) den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist nur noch über die Kosten nach § 91 a ZPO zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es, die Kosten der einzelnen Verfahrensabschnitte auf die Parteien zu verteilen.

I.

Die Parteien vertreiben in Deutschland u. a. Effektgeräte (sog. "Pedale") für Musikinstrumente und stehen miteinander im Wettbewerb.

In dem Magazin G & B (April 2005) ließ die Antragsgegnerin für ihr digitales Pedal "DISTORTION ..." eine Anzeige veröffentlichen (Anlage ASt 1; ebenso in der Ausgabe Mai 2005: Anlage ASt 6), die die Antragstellerin als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hatte die Antragsgegnerin vorliegend im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Durch Urteil vom 21. September 2005 hatte das Landgericht seine einstweilige Verfügung vom 6. Mai 2005 bestätigt, mit der der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten worden ist,

im geschäftlichen Verkehr (wie z. B. in der Anzeige G & B Ausgabe 04/2005 - Anlage ASt 1 - und Ausgabe 05/2005 - Anlage ASt 6 - geschehen) das Gerät "Distortion ... " der Antragsgegnerin mit den Aussagen

"Model 3 - W_xxx -1: Das Modell des W_xxx -1 Pedals hebt den Ton der Gitarre hervor, während es die Nuancen der Artikulation bestehen lässt";

"Modell 5 - W_xxx Metal Zone: Dieses Setting fügt dem Gitarrensignal Sustain zu und verstärkt die Bässe und Mitten wie ein Fullstack es tun würde",

die durch zeichnerisch lineare Verbindung mit den jeweiligen Reglerstufen 3 und 5 des Effektgerätes "Distortion ..." verbunden werden, zu bewerben.

Gegen dieses Urteil hatte sich die Antragsgegnerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung gewandt. Auf den Hinweis des Senats haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Über die wechselseitig gestellten Kostenanträge der Parteien ist - wie vom Senat angekündigt - schriftlich zu entscheiden.

II.

Das Landgericht hat, wie das angefochtene Urteil ergibt, auf den Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die Beschlussverfügung entschieden. Es war im Ergebnis sachgerecht, den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2005 als Widerspruch anzusehen, obwohl weder dort noch in den nachfolgenden erstinstanzlichen Schriftsätzen der Parteien die Bezeichnung "Widerspruch" verwendet wird.

Im Schriftsatz vom 13. Juli 2005 wird gegen die Beschlussverfügung nur der Gesichtspunkt des § 929 ZPO vorgetragen. Dieser Einwand - andere sind schriftsätzlich in erster Instanz nicht erhoben worden - kann in gleicher Weise im Widerspruchsverfahren (§ 925 ZPO) wie in einem Aufhebungsverfahren (§§ 927, 929 ZPO) geltend gemacht werden. Die Antragsgegnerin hat sich selbst im Schriftsatz vom 13. Juli 2005 als "Verfügungsbeklagte" und nicht etwa als "Aufhebungsklägerin" bezeichnet. Beide Parteien haben in erster Instanz keine Formulierungen gewählt, aus denen sicher herleitbar gewesen wäre, es solle entgegen der wettbewerbsprozessrechtlichen Praxis kein Widerspruchsverfahren sein, sondern ein Aufhebungsverfahren, das eher ein Sonderfall ist. Das spricht insgesamt eher für einen Widerspruch, wie das Landgericht - nach der Aktenlage aber ohne Erörterung mit den Parteien - angenommen hat.

Dass das Landgericht zu Recht von einem Widerspruch ausgegangen ist, ergibt sich aus dem Verhalten der Parteien in der Berufungsinstanz. Sie haben sich die Annahme des Landgerichts ohne Einschränkung oder Vorbehalt zu Eigen gemacht. Demgemäß war die Antragsgegnerin - wie auch sonst in einem Widerspruchsverfahren - nicht auf die Geltendmachung bestimmter veränderter Umstände beschränkt.

III.

Es kommt aus Billigkeitsgründen nicht in Betracht, aus dem Gesichtpunkt der mangelnden Vollziehung der einstweiligen Verfügung (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO) der Antragstellerin etwa die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen.

1.) Gemäß § 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung eines Arrestbefehls unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem der Befehl der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Diese Vorschrift gilt auch für einstweilige Verfügungen (§ 936 ZPO).

Auch Unterlassungs-Beschlussverfügungen bedürfen der Vollziehung; diese erfolgt durch die Zustellung seitens des Gläubigers im Parteibetrieb an die Gegenseite, die die Beschlussverfügung zugleich wirksam werden lässt (§ 922 Abs. 2 ZPO). Denn es ist der Sinn der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO, den Gläubiger zu einer eigenen Entschließung anzuhalten, ob er von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will oder nicht; das ist mit der Zustellung im Parteibetrieb geschehen.

2.) Es ist unstreitig, dass die Antragstellerin die Beschlussverfügung innerhalb der Vollziehungsfrist der Antragsgegnerin selbst im Parteibetrieb zugestellt hat. Damit war die einstweilige Verfügung ordnungsgemäß vollzogen.

3.) Die Antragstellerin war auch nach Auffassung des Senats nicht gehalten gewesen, die Beschlussverfügung stattdessen an die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zum Zwecke der Vollziehung im Parteibetrieb zuzustellen. Diese Rechtsanwälte waren damals noch nicht zu Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin bestellt (§ 172 ZPO).

(a) Das Anwaltsschreiben vom 22. April 2005 (Anlage ASt 2 = AG 1), mit dem die Antragsgegnerin auf die Abmahnung der Antragstellerin hat antworten lassen, enthält keine Bestellung zum Prozessbevollmächtigten (§ 172 ZPO). In dem Schreiben der Anwälte ist nur davon die Rede, sie zeigten an, die "rechtlichen Interessen" der Antragsgegnerin zu "vertreten", die "anwaltliche Bevollmächtigung" werde versichert und es werde erbeten, "Zustellungen in dieser Angelegenheit ausschließlich" an diese "zu tätigen". Das ist, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, keine Bestellung zum Prozessbevollmächtigten. Denn es steht in dem Anwaltsschreiben nichts davon, dass eine Prozessvollmacht bestehe.

Das Argument der Antragsgegnerin, das Anwaltsschreiben gemäß Anlage ASt 2 könne nur so (im Sinne einer Bestellung zum Prozessbevollmächtigten) ausgelegt werden, greift nicht durch. Anwälte pflegen sich in rechtlichen Sachverhalten regelmäßig klar auszudrücken. Fehlt es objektiv an solchen klaren Formulierungen, dann kann das nicht nachträglich umgedeutet werden. So war es hier. Denn die Antragsgegnerin hat die Zustellungen ausschließlich an ihre Anwälte nur "erbeten" lassen (so in Anlage ASt 2) und es gibt eine Bevollmächtigung von Anwälten und/oder eine Vertretung der rechtlichen Interessen durch sie (so wiederum in Anlage ASt 2) durchaus auch ohne Prozessvollmacht.

Das Argument der Antragsgegnerin, die Antragstellerin sei selbst davon ausgegangen oder habe zumindest wissen müssen, dass ihre Rechtsanwälte schon damals bestellte Prozessbevollmächtigte gewesen seien, greift nicht durch. Das Anwaltschreiben (Anlage ASt 2) ist vom objektivierten Empfängerhorizont her zu bewerten. Danach hat sich die Antragstellerin richtig verhalten und an die Antragsgegnerin selbst die Beschlussverfügung zustellen lassen.

(b) Es hat auch keine Schutzschrift beim Landgericht Hamburg mit einer Bestellung der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu Prozessbevollmächtigten gegeben. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin in anderen Gerichtsbezirken Schutzschriften hat hinterlegen lassen (Anlagen AG Schu 1 und 2), ist insoweit ohne Belang.

IV.

Die in der ersten Instanz von der Antragsgegnerin bestrittene Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin führt nicht dazu, aus Billigkeitsgründen der Antragstellerin etwa die gesamten Verfahrenskosten oder auch nur einen Teil davon aufzuerlegen.

1.) Wie sich aus der von der Antragstellerin mit der Berufungserwiderung (Schriftsatz vom 8. Februar 2006) vorgelegten Prozessvollmacht ergibt (Bl. 84), sind ihre Prozessbevollmächtigten seit dem 5. April 2005 stets prozessbevollmächtigt gewesen. Von irgendwelchen unwirksamen Prozesshandlungen der Antragstellerin kann keine Rede sein, das gilt für beide Instanzen.

2.) Die Antragsgegnerin hat allerdings in der Widerspruchsverhandlung die Prozessvollmacht der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin bestreiten lassen (Bl. 38). Es ist ohne durchgreifende Bedeutung, dass das erst nach Stellung der Anträge in der Widerspruchsverhandlung geschehen ist; denn der Mangel der Vollmacht kann von dem Gegner in jeder Lage des Rechtsstreits gerügt werden (§ 88 Abs. 1 ZPO).

3.) Der Umstand, dass das Landgericht in seinem Urteil die anwaltliche Versicherung zur bestehenden Prozessvollmacht auf Seiten der Antragstellerin hat ausreichen lassen, um die Rüge der Antragsgegnerin als unbegründet anzusehen, führt nicht zu einer Kostenbelastung der Antragstellerin aus Billigkeitsgründen.

Das Landgericht hätte zwar beachten müssen, dass der Nachweis der Prozessvollmacht durch die Einreichung der schriftlichen Vollmacht zu erfolgen hat (§ 80 Abs. 1 ZPO) und dass bei Nichtvorlage der Urkunde nach § 89 ZPO zu verfahren gewesen wäre.

Es spricht aber nichts dafür, dass bei richtiger Sachbehandlung durch das Landgericht die Antragstellerin die Prozessvollmacht nicht rechtzeitig hätte beibringen können. Denn die Antragstellerin hat in der Widerspruchsverhandlung auf die Rüge der Prozessvollmacht erklären lassen, sie - die Rechtsanwältin D.-yyyy - könne jederzeit in ihrem Büro (in Hamburg) anrufen, so dass die Vollmacht hierher übermittelt werden könne (Bl. 38). Da die Rüge der Prozessvollmacht, wie ausgeführt, erst in der Widerspruchsverhandlung erfolgt ist, hätte das Landgericht der Antragstellerin die zur Beibringung der Vollmacht erforderliche, offenbar nur kurze Zeit einräumen müssen.

Etwas anderes ergibt sich aus der von der Antragsgegnerin herangezogenen Senatsentscheidung vom 11. Juni 1998 (3 U 284/97) nicht. Es ging dort um einen anderen Sachverhalt als im vorliegenden Fall. Im dortigen Verfahren hatte der Senat zu entscheiden, ohne dass eine Prozessvollmacht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in der Berufungsverhandlung vorgelegen hat. Das ist etwas anderes als der vorliegende Fall, in dem unstreitig feststeht, dass die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin von Anfang an prozessbevollmächtigt gewesen sind.

V.

Hinsichtlich des Erlassverfahrens der ersten Instanz ist billigerweise die Antragsgegnerin mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten. Denn der geltend gemachte Unterlassungsanspruch war - unbeschadet der Anwendbarkeit weiterer Vorschriften - aus den §§ 8, 3, 5 UWG begründet.

Es ist unstreitig, dass die Antragstellerin die in den beanstandeten Anzeigen (Anlagen ASt 1 und 6) namentlich erwähnten analogen W_xxx Effektpedale seit 1981 (W_xxx -1) bzw. seit 1991 (W_xxx Metal Zone) erfolgreich anbietet. Durch die in den Anzeigen verwendeten Aussagen, wie sie in der Beschlussverfügung wörtlich zitiert worden sind, erweckt die Antragsgegnerin den unzutreffenden und demgemäß irreführenden Eindruck, das beworbene und dabei im Mittelpunkt der Anzeige groß abgebildete Effektgerät "DISTORTION ..." der Antragsgegnerin weise die beworbenen Eigenschaften der W_xxx-Pedale der Antragstellerin mit auf bzw. diese Geräte oder technischen Vorrichtungen der Antragstellerin seien in dem Effektgerät der Antragsgegnerin mitenthalten.

§ 93 ZPO ist insoweit nicht zu Gunsten der Antragsgegnerin anzuwenden, denn sie ist zuvor fruchtlos abgemahnt worden (Anlage ASt 5; vgl. dazu die Antwort: Anlage ASt 2 = AG 1).

VI.

Die Kosten des Widerspruchsverfahrens der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens hat die Antragstellerin billigerweise zu tragen.

1.) Der geltend gemachte, ursprünglich - wie ausgeführt - begründete Unterlassungsanspruch war mit der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 21. Juni 2005 der Antragsgegnerin wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr unbegründet geworden und damit schon vor Beginn des Widerspruchsverfahrens. Der - schon erörterte - Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2005 ist bei Gericht am 14. Juli 2005 eingegangen.

(a) Gemäß der strafbewehrten Erklärung vom 21. Juni 2005 (Anlage AG 6) verpflichtete sich die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs (wie in der Anzeige G & B Ausgabe 04/2005 geschehen) durch Behauptung und/oder Suggerierung unwahrer Tatsachen wettbewerbswidrig unlauter und irreführend für das Gerät "Distorsion ..." zu werben, durch Bewerbung des "D_ooo" mit den Effektgeräten der ... Antragstellerin der Marke W_xxx mit nachfolgenden Aussagen,

"Model 3 - W_xxx -1: Das Modell des W_xxx -1 Pedals hebt den Ton der Gitarre hervor, während es die Nuancen der Artikulation bestehen lässt";

"Modell 5 - W_xxx Metal Zone: Dieses Setting fügt dem Gitarrensignal Sustain zu und verstärkt die Bässe und Mitten wie ein Fullstack es tun würde",

die durch zeichnerisch lineare Verbindung mit den jeweiligen Reglerstufen 3 und 5 des Effektgerätes "Distorsion ..." so verbunden werden, das suggeriert wird, dass das "D_ooo" die entsprechenden W_xxx -Geräte bzw. der technischen Vorrichtungen bereithalte.

(b) Die Unterlassungserklärung meint das Gerät "Distortion D_ooo", die Angabe "Distorsion" in der Verpflichtungserklärung ist offensichtlich ein Schreibfehler.

(c) Auch sonst ist die Unterlassungserklärung entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht etwa unzureichend. Sie deckt den Unterlassungsanspruch gemäß der Beschlussverfügung ab, das Werben mit der Anzeige gemäß Anlage ASt 1 ist ausdrücklich erwähnt, die beiden zitierten Äußerungen sind ebenfalls enthalten. Der Umstand, dass die Anzeige gemäß Anlage ASt 6 nicht in der Unterlassungserklärung erscheint, ist unerheblich, denn beide Anzeigen sind insoweit identisch. Auch die zusätzlichen Wendungen in der Unterlassungserklärung, die ohne die Bezugnahme auf die konkrete Anzeige (Anlage ASt 1) im Hinblick auf die hinreichende Bestimmtheit bedenklich wären, sind unschädlich, eben wegen der klaren Bezugnahme des Unterlassungsversprechens auf die konkrete Anzeige.

2.) Die Antragstellerin hat die Kosten dieser Prozessabschnitte auch veranlasst, obwohl das Landgericht, wie die Ausführungen im Urteil ergeben, in der unstreitig abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung keinen Grund gesehen hat, die einstweilige Verfügung als materiellrechtlich unbegründet geworden aufzuheben.

Es war für die Antragstellerin ohne weiteres erkennbar, dass mit der Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr entfallen war. An dieser Erklärung muss und will sich die Antragsgegnerin auch festhalten lassen. Sie ist - hiervon ist mangels erkennbarer Umstände, die dagegen sprechen könnten, auszugehen - selbstverständlich ernst gemeint und bindend.

3.) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin sich im Widerspruchsverfahren auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht ausdrücklich berufen hat. Es war unstreitig, dass die Wiederholungsgefahr entfallen war. Insoweit geht es nicht etwa um eine zu erhebende Einrede der Antragsgegnerin.

VII.

Nach alledem waren die Kosten der beiden Instanzen, wie geschehen, billigerweise auf die Parteien zu verteilen.

Bei der Festsetzung des Streitwertes hat der Senat beachtet, dass es im gesamten Widerspruchsverfahren und auch im Berufungsverfahren bis zur Erledigungserklärung der Antragstellerin nicht etwa nur um die Kosten, sondern um den von ihr verteidigten Unterlassungsanspruch ging.

Ende der Entscheidung