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Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 02.11.2006
Aktenzeichen: 3 U 256/05
Rechtsgebiete: UWG, ZPO
Vorschriften:
UWG § 3 | |
UWG § 5 | |
ZPO § 929 Abs. 2 |
2. Zur Irreführung durch eine Internet-Bannerwerbung für ein DSL-Komplettangebot.
3. Eine irrtumsausschließende Aufklärung durch Verlinkung kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn einer Preisangabe im Internet kein Link mit einem angebotserklärenden Inhalt unmittelbar zugeordnet ist, sondern der Werbende mit einem Button "Jetzt anmelden" dem Verkehr gegenüber zum Ausdruck bringt, dass der Werbung aus seiner Sicht alle wesentlichen, für eine Bestellentscheidung des Verbrauchers relevanten Umstände bereits originär zu entnehmen sind.
HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
Geschäftszeichen: 3 U 256/05
Verkündet am: 02. November 2006
In dem Rechtsstreit
hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter nach der am 12. Oktober 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegner wird das Urteil des Landgerichts vom 7.6.2005 (Az. 407 O 273/04) teilweise abgeändert.
Die einstweilige Verfügung vom 6.12.2004 wird wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu 250.000 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten,
1. für ein Komplettangebot, bestehend aus einem DSL-Anschluss T-DSL 1000, einem Modem sowie einem DSL-Zugangstarif im Internet mit dem Hinweis auf eine Kostenersparnis, nämlich einen Wegfall der Bereitstellungsgebühr und eine unentgeltliche Zugabe, nämlich ein DSL-Modem, zu werben und/oder werben zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass die in Aussicht gestellten Vergünstigungen nur bei gleichzeitigem Abschluss eines kostenpflichtigen Internetzugangs gewährt werden,
und/oder
2. für ein Komplettangebot, bestehend aus einem DSL-Anschluss T-DSL 1000, einem Modem sowie einem DSL-Zugangstarif im Internet mit dem Erlass der ersten Monatsgebühr zu werben und/oder werben zu lassen, wenn in Wirklichkeit die erste Monatsgebühr nicht erlassen wird,
und/oder
3. ...
4. für ein Komplettangebot, bestehend aus einem DSL-Anschluss T-DSL 1000, einem Modem sowie einem DSL-Zugangstarif im Internet zu werben, ohne darauf hinzuweisen, dass der DSL-Anschluss nicht in allen Anschlussbereichen verfügbar ist, jeweils wenn dies in einem animierten Werbebanner mit folgenden Einzelbildern geschieht:
(es folgen drei Abbildungen der Internetseiten)
Die Fußnotenanmerkungen waren für den Nutzer auf dem Bildschirm nur dann zu erkennen gewesen, wenn der das Bild "herunterscrollte".
Durch die Bestellung eines "Starterpakets" hat der Kunde für den billigsten DSL-Anschluss (T-DSL 1000) monatlich mindestens 16,99 Euro zu zahlen. Der Abschluss eines DSL-Zugangstarifes, der ebenfalls Gegenstand des angebotenen "Starterpakets" ist, kostet ab dem 2. Vertragsmonat monatlich mindestens 9,95 Euro zzgl. weiterer Verbindungsentgelte bei Überschreitung des monatlichen Inklusivdatenvolumens von 1.500 MB bzw. Zeitvolumens in Höhe von 1,59 Cent pro MB bzw. weiterer Minute (Anlage AS 3).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass T-DSL zwar in vielen Anschlussbereichen verfügbar ist, jedoch nicht bundesweit (Anlage AS 4, AS 5).
Klickt der Nutzer auf die Links "Jetzt bestellen" gem. Anlage AS 3, gelangt er auf das Bestellformular AS 5, wo er unter einem Link "Verfügbarkeitsprüfung TDSL" erfahren, kann, ob in seinem Anschlussbereich DSL verfügbar ist (Anlage AS 5).
Die Antragstellerin ließ die Antragsgegner am 25.11.2004 ergebnislos abmahnen.
Die Antragstellerin hat die streitgegenständliche Werbung unter dem Gesichtspunkt der Irreführung gem. § 5 UWG und eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 4 UWG sowie § 4 Nr. 1 UWG beanstandet.
Die Werbung werde nicht nur von besonders fortschrittlichen Internetnutzern wahrgenommen. Um den Dienst Ebay nutzen zu können, bedürfe es keiner besonderen Vorkenntnisse.
Im Hinblick auf den Antrag zu 1) hat die Antragstellerin geltend gemacht, die Antragsgegner erweckten den Eindruck, dass die genannten Vergünstigungen bei isoliertem Abschluss eines T-DSL-Anschlussvertrages gewährt würden, während tatsächlich auch ein DSL-Zugangstarif abgeschlossen werden müsse, der Kunde sich also für beide Verträge mindestens ein Jahr binden müsse. Der Kunde werde weiter darüber irregeführt, dass aufgrund der Notwendigkeit des zusätzlichen Abschlusses eines DSL-Zugangstarifs all diejenigen von den in Aussicht gestellten Vergünstigungen ausgeschlossen seien, die bereits ein DSL-Zugangsvertrag bei der Antragsgegnerin zu 2) hätten.
Im Hinblick auf den Antrag zu 2) werde der Verbraucher aufgrund der Werbeaussage "Grundgebühr im 1. Monat 0 EUR" annehmen, dass bei Abschluss eines DSL-Anschlussvertrages die erste Monatsgebühr erlassen werde. Tatsächlich beträgt - was unstreitig ist - die Gebühr für den günstigsten T-DSL-Anschlussvertrag (T-DSL 1000) im Monat 16,99 EUR, nur die erste Monatsgebühr für den zusätzlich abzuschließenden DSL-Zugangsvertrag werde erlassen. Der Verbraucher werde zudem annehmen, dass bei Abschluss eines teureren T-DSL-Anschlussvertrages (T-DSL 2000 oder T-DSL 3000) die Ersparnis noch höher sein werde.
Im Hinblick auf den Antrag zu 3) erwecke die Aussage "0,00 EUR-Initiative" bei Teilen des angesprochenen Verkehrs die Erwartung, dass der beworbene T-DSL-Anschluss zumindest vorübergehend kostenlos angeboten werde. Andere Teile würden der Aussage entnehmen, dass bei Abschluss eines T-DSL-Vertrages zumindest werthaltige Zugaben für 0,00 EUR angeboten würden. Tatsächlich würden diese Erwartungen aber enttäuscht. Bei Abschluss eines T-DSL-Vertrages fielen für einen Kunden unmittelbar monatliche Grundgebühren und eine Einrichtungsgebühr i.H. von 99,95 EUR an. Nicht einmal vorübergehend sei also der Erwerb eines kostenlosen T-DSL-Anschlusses möglich. Auch werthaltige Zugaben für 0,00 EUR erhielte niemand, der einen T-DSL-Anschlussvertrag abschließe. Ein kostenloses Modem oder aber den Erlass der Einrichtungsgebühr erhielten lediglich die Kunden, die ein Kopplungsangebot der Antragsgegner annehmen, also gleichzeitig einen T-DSL-Vertrag mit der Antragsgegnerin zu 1) und einen DSL-Zugangstarif mit der Antragsgegnerin zu 2) abschlössen. Auf diesen Umstand wiesen die Werbebanner nicht hin, ebenso wenig wie auf die mit dem Abschluss der beiden Verträge verbundenen Kosten.
Mit dem Antrag zu 4) werde die Irreführung darüber gerügt, dass das beworbene Produkt T-DSL von nennenswerten Teilen des Verkehrs nicht genutzt werden könne, weil für diese ein DSL-Anschluss nicht verfügbar sei.
Die Antragsfassung sei nicht zu weitgehend. Der Antragstellerin gehe es primär um ein Verbot der konkreten Verletzungsform. Der Antrag sei auch nicht zu unbestimmt.
Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht mit Beschlussverfügung vom 6.12.2004 der Antragsgegnerin unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel verboten,
"im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
1. für einen DSL-Anschlussvertrag mit dem Hinweis auf eine Kostenersparnis, insbesondere einen Wegfall der Bereitstellungsgebühr, und/oder eine unentgeltliche Zugabe, insbesondere ein DSL-Modem, zu werben und/oder werben zu lassen, ohne die Bedingungen der Inanspruchnahme klar und eindeutig anzugeben, insbesondere ohne darauf hinzuweisen, dass die in Aussicht gestellten Vergünstigungen nur bei gleichzeitigem Abschluss eines kostenpflichtigen Internetzugangsvertrags gewährt werden,
und/oder
2. für einen DSL-Anschlussvertrag mit dem Erlass der ersten Monatsgebühr zu werben und/oder werben zu lassen, wenn in Wirklichkeit die erste Monatsgebühr nicht erlassen wird,
und/oder
3. für einen DSL-Anschlussvertrag und/oder einen DSL-Zugangsvertrag mit der Angabe "0,00 EURO-Offensive" zu werben und/oder werben zu lassen, wenn ein Vertragsschluss und die in Aussicht gestellten Vergünstigungen ohne Kostenbelastung nicht möglich ist,
und/oder
4. für einen DSL-Anschlussvertrag zu werben, ohne darauf hinzuweisen, dass der DSL-Anschluss nicht in allen Anschlussbereichen verfügbar ist, insbesondere wenn dies in einem animierten Werbebanner mit folgenden Einzelbildern geschieht: (es folgt die Abbildung des oben dargestellten fünf-phasigen Werbebanners gem. Anlage AS 2).
Gegen die einstweilige Verfügung haben die Antragsgegner Widerspruch eingelegt und insoweit geltend gemacht:
Nur derjenige, der sich im Internet bewege, habe die beanstandete Werbung sehen können; es handele sich um besonders fortschrittliche Internetnutzer, denn diese hätten sich bei Ebay angemeldet und wieder ausgeloggt, nur solche kaufen oder verkaufen auf dem Internetportal Ebay. Diesen Verkehrskreisen sei jedoch aufgrund der umfangreichen Werbemaßnahmen bekannt, dass für eine Internetnutzung via DSL sowohl ein DSL-Anschluss als auch ein DSL-Tarif erforderlich sei. Dem verständigen Internet-Nutzer sei auch geläufig, wie er sich im Internet über Verlinkungen, Werbebanner etc. fortzubewegen habe. Ihm sei insbesondere geläufig, dass bestimmte Bilder im Internet Banner darstellten, die auf andere Internet-Seiten führten. Nichts anderes erwarte er bei den antragsgegenständlichen Bannern.
Dem verständigen Internetnutzer sei auch bekannt, dass es eine große Zahl von Internet-Service-Providern gebe, die DSL-Tarife anböten, die wiederum DSL-Anschlüsse (auch) anderer Anbieter zur Grundlage hätten.
Dem verständigen Internetnutzer sei weiter bekannt, dass die Abgabe von subventionierten Hardware-Produkten regelmäßig damit verknüpft sei, dass eine Mindestvertragslaufzeit für die DSL-Zugangstarife eingegangen werden müsse. Dem Verbraucher sei auch klar, dass das breitbandige Internet-Surfen, für das die Bezeichnung T-DSL stehe, Verträge betreffe, die darauf angelegt seien, längerfristig genutzt zu werden. Dass diese nicht ohne hierfür zu bezahlenden Grundpreis geschehe, wisse der verständige Verbraucher erst Recht.
Vor diesem Hintergrund erwarte kein Verbraucher, erst Recht kein verständiger und durchschnittlich informierter Internetnutzer, dass ihm - dauerhaft - ein DSL-Produkt ohne jedes Entgelt überlassen werde.
Es fehle an einer Dringlichkeit, da die Antragstellerin die Ansprüche, die im hiesigen Verfahren geltend gemacht würden, bereits anlässlich von ihr zuvor beanstandeten Werbemaßnahmen hätte geltend machen können. Jedenfalls die Ansprüche, die die Antragstellerin im hiesigen Verfahren unter Ziff. 1, 2 und 4 geltend mache, habe sie schon in einem ersten Eilverfahren vom Mai 2004 geltend machen können.
Der auf den DSL-Anschluss bezogene Vertrag mit der Antragsgegnerin zu 1) unterliege keiner Mindestvertragslaufzeit.
Für den verständigen Internetnutzer sei der Werbebanner erkennbar nur eine unvollständige Vorankündigung. Er erkenne unmittelbar, dass es sich insoweit nicht um eine abschließende Information handele und werde den als Link ausgestalteten Werbebanner verfolgen, wenn er sich überhaupt auch nur abstrakt für das breitbandige Internet interessiere.
Die Anträge seien zu weit, gingen über die konkrete Verletzungsform hinaus und seien zudem zu unbestimmt.
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin, mit dem sie ihre Anträge modifiziert hatte, hat das Landgericht Hamburg die Beschlussverfügung mit Urteil vom 7.6.4.2005 mit der Maßgabe bestätigt, dass es
a) in Ziffer I.1 heißt:
"für einen DSL-Anschlussvertrag im Internet mit dem Hinweis auf eine Kostenersparnis, nämlich einen Wegfall der Bereitstellungsbebühr, und eine unentgeltliche Zugabe, nämlich ein DSL-Modem, zu werben und/oder werben zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass die in Aussicht gestellten Vergünstigungen nur bei gleichzeitigem Abschluss eines kostenpflichtigen Internetzugangsvertrags gewährt werden, und/oder",
b) im Nebensatz zu Ziffern 1 und 4 heißt:
"wenn dies in einem animierten Werbebanner mit folgenden Einzelbildern geschieht: ",
und im Nebensatz zu Ziffern 2 und 3 heißt:
"insbesondere, wenn dies ... geschieht: ".
Das Urteil wurde den Antragsgegnern am 16.6.2005 im Parteibetrieb gegen das aus der Anlage BB 7 ersichtliche Empfangsbekenntnis ihres Prozessbevollmächtigten zugestellt.
Am 28.6.2005 erhielt der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegner Akteneinsicht. Zu diesem Zeitpunkt befand sich kein Verkündungsprotokoll in der Akte.
Zu einem sich aus der Akte nicht ergebenden Zeitpunkt, allerdings vor einer erneuten Akteneinsicht des Antragsgegnervertreters am 6.12.2005 wurde als neues Bl. 106 das a.a.O. ersichtliche, vom Vorsitzenden der KfH 7 unterschriebene und mit Datum vom 7.6.2005 versehene Verkündungsprotokoll der Akte beigefügt.
Gegen das Urteil, auf das Bezug genommen wird, wenden sich die Antragsgegner mit der Berufung.
Die Antragsgegner wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und machen ergänzend geltend:
Es sei zweifelhaft, ob das angegriffene Urteil ordnungsgemäß verkündet worden sei; das Verkündungsprotokoll Bl. 106 a/106 sei nachträglich eingefügt worden. Die Zustellung des mithin nur als "Scheinurteil" existierenden Urteils habe die Vollziehungsfrist nicht wahren können. Eine Vollziehung des landgerichtlichen Urteils sei auch notwendig gewesen, da es die zuvor erlassene einstweilige Verfügung inhaltlich umgestaltet habe.
Der Tenor des LG sei unklar, es könne den Antragsgegnern nicht zugemutet werden, sich nun den Sinn der einzelnen Verbotsbereiche zusammenzustückeln.
Die Anträge orientierten sich nicht an der konkreten Verletzungsform, seien zudem zu unbestimmt.
Die erneute Änderung der Anträge in der Berufungsverhandlung führe zu einer unzulässigen Änderung des Streitgegenstandes und sei zudem aus Dringlichkeitsgesichtspunkten unzulässig. Zudem sei der Senat für eine Entscheidung über einen neune Streitgegenstand in der zweiten Instanz eines Eilverfahrens sachlich nicht zuständig.
Der animierte Werbebanner enthalte lediglich eine skizzierte Vorankündigung. Unstreitig existierten unterschiedliche DSL-Anschlüsse (also Anschlüsse mit unterschiedlichen Übertragungsgeschwindigkeiten und unterschiedlichen Preisen). Unstreitig existierten auch unterschiedliche DSL-Tarife. Weder das eine noch das andere sei in dem Banner individualisiert worden. Für den Verbraucher sei damit erkennbar nur eine Vorankündigung getroffen worden; er erkenne, dass der Werbebanner einen Link zu einer nachgeschalteten Internetseite darstelle und dass er das individualisierte Angebot dort beschrieben erhalte.
Der Internetnutzer begreife bei dieser konkreten Form der Werbung den Banner und die dem Banner nachgeschaltete Internetseite als Einheit und zusammengehörig. Der Verkehr erkenne, dass der Inhalt des animierten Banners noch unvollständig sei und insbesondere dem Verbraucher keine konkrete Entscheidung abverlangen könne, weil der Verbraucher dazu zunächst erst einmal selbst eine Individualisierung der Produkte, die er für den DSL-Anschluss und den DSL-Tarif benötige, treffen müsse. Dabei komme es für die Fragen der Übertragungsgeschwindigkeit oder der Tarifart (Volumen, Zeit) wiederum auf die konkreten Nutzungsbedürfnisse der Verbraucher an.
Die Ersparnisaussagen in den einzelnen Phasen des Banners seien unstreitig zutreffend. Die Annahme des Landgerichts, die Grundgebühr sei auf den DSL-Anschluss bezogen, sei unzutreffend. Angabe "bis zu" im Hinblick auf die Grundgebührersparnis mache dem Verbraucher klar, dass eine abschließende Aussage nicht getroffen worden sei.
Das Landgericht gehe von einer Gerichtsbekanntheit dahingehend aus, dass rund 4,5 Mio Haushalte in Deutschland vom Zugang zu T-DSL ausgeschlossen seien, ohne derartige Kenntnisse zu begründen; die hiesige Antragstellerin selbst habe in einem anderen Verfahren behauptet, ein solcher Hinweis sei heute unnötig (BB 4).
Die Antragsgegner beantragen die Aufhebung der Beschlussverfügung und die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrages in dem Umfang, in dem das LG den Beschluss bestätigt hat.
Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und beantragt die Zurückweisung der Berufung mit folgenden Maßgaben:
Für sämtliche Anträge soll der Obersatz anstatt "DSL-Anschlussvertrag" und/oder "DSL-Anschlussvertrag" und/oder einen "DSL-Zugangsvertrag" lauten:
"für ein Komplettangebot, bestehend aus einem DSL-Anschluss T-DSL 1000, einem Modem sowie einem DSL-Zugangstarif";
überdies soll in die Anträge aufgenommen werden: "im Internet zu werben".
Bei den Anträgen zu 2) und 3) soll das "insbesondere" entfallen.
Ergänzend macht sie geltend:
Zum Antrag zu 1.: Es könne sein, dass - gehe man von der dahinter geschalteten Internetseite aus - in dem Banner nicht für einen DSL-Anschlussvertrag geworben werde, sondern für ein Paket mit Anschluss, Zugang und Modem. Dies sei aber gerade in der Werbung nicht erkennbar und mache gerade das besondere Irreführungspotential aus. Die Werbung sei vielmehr als reine Werbung für einen T-DSL-Anschlussvertrag (mit der Zugabe "Modem") ausgestaltet.
Durch die Gestaltung des Werbebanners, der ausschließlich auf T-DSL Bezug nehme, werde der Eindruck erweckt, alle in dem animierten Banner genannten Aussagen bezögen sich auch auf den beworbenen Abschluss eines T-DSL-Vertrages. Deswegen entstehe bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck, sie würden bei (isoliertem) Abschluss eines T-DSL-Vertrags keine Bereitstellungsgebühr zahlen müssen und ein kostenfreies Modem erhalten. Dieser Eindruck sei falsch. Die in Aussicht gestellten Vergünstigungen seien nur gewährt worden, wenn auch noch gleichzeitig ein kostenpflichtiger T-Online-Zugangsvertrag geschlossen worden sei. Auf die Notwendigkeit dieses Vertrages zur Erlangung der Vergünstigung sei in der Werbung aber an keiner Stelle hingewiesen worden.
Zum Antrag zu 2.: Alle Betrachter würden davon ausgehen, es gehe um einen T-DSL-Anschlussvertrag. Dann könne man auch entsprechend abstrahieren. Allerdings richte sich der Antrag auch insofern primär auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform.
Da in der Werbung ausschließlich von T-DSL die Rede sei, werde der Verbraucher die Werbung mit dem Wegfall der ersten Monatsgebühr auch auf "T-DSL" beziehen. Dieser Eindruck sei falsch, da allenfalls die erste Monatsgebühr eines ganz anderen Vertrages, nämlich eines T-Online-Zugangsvertrages, erlassen werde. Der "Bis zu" Hinweis sei unerheblich, denn es gebe - unstreitig - mehrere verschiedene T-DSL-Anschlussverträge.
Zum Antrag zu 3.: Die Antragsfassung mit der "Oder"-Alernative sei in Ordnung, weil die Antragsgegner auch auf der Internetseite gemäß Anlage AS 3 mit dem Slogan "0,00 EUR-Offensive" für einen DSL-Zugangsvertrag geworben hätten. Im Übrigen richte sich der Antrag primär auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform.
Zum Antrag zu 4.: Auch hier gehe es um ein Verbot der konkreten Verletzungsform.
Die Zahl von 4,5 Mio Haushalten, die in Deutschland vom Zugang zu T-DSL ausgeschlossen seien, sei gerichtsbekannt, sei im Übrigen auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht behauptet und die Zahl nicht von den Antragsgegnern bestritten worden.
B.
Die zulässige Berufung der Antragsgegner ist im Hinblick auf den Antrag zu 3. begründet und im Übrigen mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.
Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Verfügungsanträge zu 1 - 4 in dem von der Antragstellerin in der Berufungsverhandlung verteidigten - gegenüber der Verurteilung des Landgerichts abgeänderten - Umfang.
I. Die Berufung ist nicht unter dem Gesichtspunkt eines Vollziehungsmangels gemäß §§ 928, 929 II ZPO i.V.m. § 927 I ZPO begründet.
Auf sich beruhen kann die Frage, ob das Verkündungsprotokoll des Landgerichts gem. Bl. 106 nachträglich gefertigt wurde oder aber - wofür insbesondere das Datum des Verkündungsprotokolls spricht - lediglich nachträglich der Akte beigefügt wurde, etwa weil es versehentlich ins Aktenretent gelangt und dort später aufgefunden wurde. Denn jedenfalls fehlt es an einer Notwendigkeit einer Zustellung des Urteils des Landgerichts im Parteibetrieb. Im Einzelnen:
1. Eine einstweilige Verfügung ist, um ihre Bestandskraft zu erhalten, innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO zu vollziehen (§§ 929 Abs. 2, 936 ZPO). Die Amtszustellung von Urteils-Unterlassungsverfügungen genügt nach h. M. für die Vollziehung nicht (BGH GRUR 1993, 415 - Straßenverengung; HansOLG Hamburg WRP 1997, 53), ausreichend ist aber die Zustellung an den Schuldner im Parteibetrieb, ohne dass noch Vollstreckungsmaßnahmen hinzutreten müssen.
2. Wird eine Beschlussverfügung - wie hier - fristgemäß vollzogen, so bedarf es nach einhelliger Meinung keiner erneuten Vollziehung, wenn die einstweilige Verfügung nach Widerspruch in vollem Umfang bestätigt wird (UWG-Großkomm.-Schultz-Süchting, § 25 UWG Rz. 159; Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, § 25 UWG Rz. 66; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, Kap. 55 Rz.48; Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Auflage 2005, § 929 ZPO Rz. 15 - jeweils m. w. Nw.).
Wird eine Beschlussverfügung im Widerspruchsverfahren abgeändert bestätigt, so ist eine erneute Vollziehung nach zutreffender überwiegender Meinung nicht erforderlich, wenn die Abänderung gegenüber dem früheren Verbot "unwesentlich" ist, d. h. entweder nur eine Klarstellung oder nur eine Beschränkung des Verbots erfolgt ist ( Senat, Urt. v. 2.11.2006, 3 U 271/05).
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Urt. v. 2.11.2006, 3 U 271/05 m.w.N.) - in Übereinstimmung mit der zutreffenden überwiegenden Meinung - gehören zur zweiten Alternative alle die Fälle, in denen im Widerspruchs- und/oder Berufungsverfahren ausgrenzbare Verbotseinschränkungen gegenüber der Beschlussverfügung erfolgen (OLG Düsseldorf WRP 1983, 411; OLG Frankfurt WRP 1991, 405; OLG Hamm WRP 1981, 222; OLG Koblenz; OLG Köln WRP 1987, 669, WRP 2002, 738; Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4. Auflage, Kap. 61 Rz. 10; Wieczorek-Thümmel, ZPO, 3. Auflage, § 929 ZPO Rz. 7; Zöller-Vollkommer, a. a. O. § 929 ZPO Rz. 7, 15 - jeweils m. w. Nw.). Das ist z. B. bei der bloßen Konkretisierung eines zuvor allgemein gefassten Verbots gegeben (OLG Hamm WRP 1991, 406; OLG Karlsruhe WRP 1997, 57; Köhler/Piper, a. a. O. § 25 UWG Rz. 66; Baumbach/Hefermehl-Köhler, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl. 2006, § 12 Rn. 3.66) oder wenn z. B. die einstweilige Verfügung nur in einer Ziffer des Verbotsausspruchs bestätigt wird, während die übrigen Ziffern entfallen. Entsprechendes gilt bei mehreren Begehungsformen, die im bestätigenden Urteil nur teilweise übernommen werden.
In diesen Fällen ist die einstweilige Verfügung in den unverändert gebliebenen Teil-Verboten zuvor - so wie vorliegend mit der Zustellung der Beschlussverfügung im Parteibetrieb an die Antragsgegner - bereits wirksam vollzogen. Die dann durch Urteil bestätigten unveränderten Teilverbote bedürfen daher keiner erneuten Vollziehung, nicht anders als bei einer in Gänze bestätigten Beschlussverfügung. Irgendein Schutzbedürfnis des Schuldners, das eine Wiederholung der Vollziehung erforderlich machen könnte, ist nicht erkennbar. Hieran ist festzuhalten.
3. Allerdings ist nach einhelliger Meinung eine erneute Vollziehung stets erforderlich, wenn die Verfügung im Widerspruchs- oder Berufungsverfahren erweitert oder im Sinne eines aliud inhaltlich geändert wird (statt aller: Baumbach/Hefermehl-Köhler, a. a. O., § 12 UWG Rz. 3.66). Das ist selbstverständlich, denn insoweit - hinsichtlich des neuen Verbots - hatte es noch keine Vollziehung gegeben.
Soweit dieser Grundsatz von einem Teil des Schrifttums auch auf die oben dargestellten Fälle einer einschränkenden Abänderung der Verfügung angewandt und stets eine erneute Vollziehung verlangt wird (UWG-Groß-Komm.-Schultz-Süchting, § 25 UWG Rz. 159; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Auflage, Rz. 229; Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 22. Auflage, § 929 ZPO Rz. 5) oder zumindest bei "inhaltlich wesentlichen Einschränkungen" (Baumbach/Hefermehl/Köhler, a. a. O., § 12 UWG Rz. 3.66), ist diesen Ansichten nicht zu folgen.
Soweit der gegenteilige Standpunkt überhaupt näher begründet wird und dabei nicht - wie vereinzelt geschehen - ungenau auf Rechtsprechungsfälle mit aliud-Abweichungen verwiesen wird, bleibt als Argument von Gewicht noch der Hinweis auf Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen der aliud-Abweichung und einer Verbotsreduzierung. Das begründet aber nicht, weshalb in eindeutigen Fällen einer nur eingeschränkten Bestätigung der einstweiligen Verfügung die Vollziehung wiederholt werden sollte. Eine solche Wiederholung ist unnötig und kann daher nicht verlangt werden.
4. Im vorliegenden Fall ist das Verbot der einstweilige Verfügung durch das Urteil des Landgerichts lediglich in einigen Punkten konkretisiert worden, in dem die Verbotsaussprüche auf die konkrete Verletzungsform zurückgeführt (Anträge 1. und 4.) bzw. die konkrete Verletzungsform jedenfalls durch Anfügung eines "insbesondere"-Zusatzes (Anträge zu 2. und 3.) als Beispiel und Auslegungshilfe angefügt wurde. Die weiteren im Antrag zu 1. erfolgten Änderungen dienten ebenfalls dazu, den abstrakten Verbotstenor mehr auf die konkrete Verletzungsform zurückzuführen. Eine Vollziehung des Urteils war nach den oben dargestellten Grundsätzen mithin nicht notwendig.
II. Der Antrag zu 1. rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt der Irreführung gem. §§ 3, 5 UWG.
1. Gegenstand des Verfügungsantrages zu 1. in der Gestalt des Urteilsausspruchs des Senats ist in seinem verallgemeinerten Teil
- das Werben/das Werben lassen
- im Internet
- für ein Komplettangebot, bestehend aus einem DSL-Anschluss T-DSL 1000, einem Modem sowie einem DSL-Zugangstarif
- mit dem Hinweis
- auf eine Kostenersparnis, nämlich einen Wegfall der Bereitstellungsgebühr
und
- eine unentgeltliche Zugabe, nämlich ein DSL-Modem,
- ohne darauf hinzuweisen, dass die in Aussicht gestellten Vergünstigungen nur bei gleichzeitigem Abschluss eines kostenpflichtigen Internetzugangs gewährt werden.
Die Antragstellerin hat diesen Antrag zudem auf die konkrete Verletzungsform bezogen ("wenn diese in einem animierten Werbebanner mit folgenden Einzelbildern geschieht ...").
Die für den Unterlassungsantrag erforderliche Begehungsgefahr ergibt sich aus der von den Antragsgegnern geschalteten Bannerwerbung im Internet gem. Anlage AS 2, welche zum Gegenstand des Antrags gemacht wurde.
Die Antragstellerin hat die einstweilige Verfügung in der Berufungsverhandlung in einem im Vergleich zur Fassung der einstweiligen Verfügung in der Gestalt des Urteils des Landgerichts geänderten Umfang verteidigt. Darin liegt keine unzulässige Klageänderung. Die Änderungen stellen sämtlich Konkretisierungen bei der Umschreibung der konkreten Verletzungsform dar, mit denen der Verfügungsantrag allenfalls beschränkt wird (§§ 525, 264 Nr. 2 ZPO). Entgegen der im Schriftsatz vom 13.10.2006 (dort S. 3) geäußerten Ansicht der Antragsgegnerinnen hat der Senat auch im Verhandlungstermin in keiner Weise die Auffassung vertreten, dass eine Änderung der abstrakten Teile der Anträge eine Änderung des Streitgegenstandes im Wege der Antragserweiterung darstellten. Die Problematik der Änderung des Streitgegenstandes wurde allein mit Blick auf die von der Antragstellerin vorgetragenen Verkehrsvorstellung, mithin unter dem Gesichtspunkt des Klagegrundes diskutiert (dazu sogleich).
2. Der Antrag zu 1. ist gemäß §§ 3, 5 UWG begründet.
Die angegriffene Bannerwerbung ist irreführend.
a) Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung auf Grund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH GRUR 2005, 690, 691 - Internet-Versandhandel). Für die Bestimmung des Verkehrsverständnisses ist auf einen situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGH GRUR 2005, 690, 691 - Internet-Versandhandel m.w.N.).
aa) Vorliegend kommt es insoweit auf das Verständnis eines Verbrauchers an, der das Medium Internet zu nutzen versteht, der sich insbesondere im Internet über Verlinkung etc. fortbewegen kann. Denn es geht es um Bannerwerbung auf einer Internetseite, speziell auf einer solchen, die erscheint, wenn sich ein ebay-Nutzer bei dieser Internet-Handelsplattform abmeldet.
(1) Ein solcher Durchschnittsverbraucher wird zwar jedenfalls aus den Medien wissen, dass heute eine Internetnutzung via DSL möglich ist. Er wird aber keine Detailkenntnisse der dazu erforderlichen Komponenten haben und insbesondere nicht wissen, dass immer ein kostenpflichtiger DSL-Anschluss und ein kostenpflichtiger DSL-Zugangstarif nötig sind. Ihm wird ferner nicht bekannt sein, dass es eine große Zahl von Internet-Service-Providern gibt, die DSL-Tarife anbieten, welche wiederum DSL-Anschlüsse anderer Anbieter zur Grundlage haben. Dem hier maßgebenden Referenzverbraucher wird weiter entgegen der Auffassung der Antragsgegner nicht bekannt sein, dass die Abgabe von subventionierten Hardware-Produkten regelmäßig damit verknüpft ist, dass eine Mindestvertragslaufzeit für die DSL-Zugangstarife eingegangen werden muss, dass das breitbandige Internet-Surfen, für das die Bezeichnung T-DSL steht, Verträge betrifft, die darauf angelegt sind, längerfristig genutzt zu werden sowie dass dies nicht ohne hierfür zu bezahlenden Grundpreis geschehen kann.
Dies kann der Senat aus eigener Anschauung beurteilen, da seine Mitglieder selbst zum angesprochenen Verkehrskreis gehören. Der Senat weiß, dass eine nicht unerhebliche Anzahl von Internetnutzern dieses Medium nicht privat von zu Hause aus, sondern ausschließlich beruflich vom Arbeitsplatz, also von einem bereits von Dritter Seite eingerichteten Anschluss aus nutzt. Jedenfalls diese Nutzer haben noch überhaupt keinen Internetanschluss geschweige denn einen DSL-Anschluss selbst bestellt und sich im Rahmen des Informations- und Bestellvorganges konkret mit den Einzelheiten der Voraussetzungen einer Internetnutzung via DSL beschäftigt. Es gibt auch eine wettbewerbsrechtlich nicht unerhebliche Zahl von Internetnutzern, die zwar einen eigenen Internetanschluss nutzt, allerdings nicht über DSL. Schließlich widerspricht es der Lebenserfahrung, dass diese relevanten Nutzergruppen, welche also die von den Antragsgegnern behaupteten Detailkenntnisse nicht aus eigener Anschauung bei der Bestellung eines eigenen DSL-Internetzugangs nebst DSL-Anschluss erworben haben können, entsprechende Detailkenntnisse aus der von den Antragsgegnern ins Feld geführten umfangreichen Werbung für Internet via DSL erworben haben. Konkrete Anhaltspunkte hierfür tragen die Antragsgegner nicht vor. Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Werbung grundsätzlich sachlich und vollständig informiert und im Detail von der Zielgruppe immer auch wahrgenommen und sogar richtig verstanden wird, ist dem Senat auch sonst nicht bekannt. Bekannt ist dem Senat dagegen, dass Werbung, speziell solche für Internet via DSL, in nicht geringem Umfang die von den Antragsgegnern behaupteten Detailkenntnisse gerade nicht in hinreichend klarer Form vermittelt, sondern nicht selten in irreführender Weise entweder gar nicht nennt oder aber in kaum lesbaren Anmerkungsapparaten versteckt. Dass diese vorstehend beschriebene Nutzergruppe zu einer wettbewerbsrechtlich zu vernachlässigenden Minderheit zählt, widerspricht nicht nur der Lebenserfahrung, sondern lässt sich auch aus dem Vortrag der Antragsgegner nicht entnehmen.
(2) Der Senat ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes gehalten, von einem anderen, genaueren Kenntnisstand des Durchschnittsverbrauchers auszugehen.
Zwar wird der Streitgegenstand einer auf Irreführung gestützten Klage durch die Behauptung einer bestimmten Fehlvorstellung eingegrenzt (BGH GRUR 2001, 181, 182 - dentalästhetika). Auch legt der Vortrag der Antragstellerin insbesondere in der Berufungsinstanz nahe, dass sie von einem Verbraucher ausgeht, welcher zwischen einem T-DSL-Anschlussvertrag und einem T-DSL-Zugangsvertrag unterscheiden könne (so Seite 17 der Berufungserwiderung, ab er auch Seite 24 der Antragsschrift). Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Berufungsverhandlung hat der Antragstellervertreter jedoch klargestellt, dass nicht nur dieser - besonders gut informierte Teil des Verkehrs - sondern erst Recht der nur durchschnittlich informierte Verbraucher der mit dem Antrag geltend gemachten Fehlvorstellung unterliegen werde. Eine solche Klarstellung war möglich und stellt keinen erstmaligen Vortrag eines neuen Klagegrundes und damit eine Antragserweiterung im Berufungsverfahren dar. Denn der Vortrag der Antragstellerin war insgesamt mehrdeutig. So hat sich die Antragstellerin in der ersten Instanz ausdrücklich gegen die Behauptungen der Antragsgegner, es sei von einem besonders fortschrittlichen Internetnutzer auszugehen, gewandt und ausdrücklich den Teil des Verkehrs hervorgehoben, der nicht wisse, dass für eine Nutzung von DSL sowohl ein DSL-Anschluss als auch ein DSL-Tarif erforderlich sei (Seiten 1 und 5 des Schriftsatzes vom 15.4.2005, Bl. 90, 94 d.A.).
b) Der hier maßgebende Referenzverbraucher wird der angegriffenen Bannerwerbung entnehmen, dass die dort ausgelobten Vergünstigungen "Wegfall der Bereitstellungsgebühr" und die unentgeltliche Zugabe eines Modems bei Abschluss eines Vertrages erhältlich ist, welcher allenfalls den in der Werbung selbst weiter benannten Kostenfaktor "Grundgebühr" ab dem 2. Monat von bis zu 29,95 €, darüber hinaus aber keine weiteren Kosten verursacht.
aa) Der Verkehr wird die Bannerwerbung wegen der zeitnah hintereinander aufscheinenden Phasen in ihrer Gesamtheit wahrnehmen. Den in der ersten und letzten Phase der Bannerwerbung erscheinenden Slogans "Jetzt bei T-DSL einsteigen und sparen!" sowie "Jetzt zu T-DSL!" kann der Verkehr entnehmen, dass dort eine Internetnutzung via DSL beworben wird, und zwar im Rahmen einer in jeder Phase blickfangmäßig hervorgehobenen "0,00 EURO Offensive!". Den weiteren Phasen wird der Verbraucher zudem entnehmen, dass zu dem beworbenen Angebot eine "T-DSL Bereitstellung" (Phase 2), ein "AVM FRITZ!Box SL Modem" (Phase 3) und eine "Grundgebühr", die offenbar monatlich anfällt und "bis zu 29,95 €" beträgt (Phase 4), gehört und das beworbene Angebot der "0,00 EURO Offensive!" im Hinblick auf diese Elemente jeweils die in den Bannern genannten Vergünstigungen enthält. Der Verbraucher wird also erkennen, dass das beworbene Angebot Elemente enthält, die grundsätzlich kostenpflichtig sind, die Kosten aber bei der "0,00 EURO Offensive!" teilweise gar nicht anfallen (Bereitstellungsgebühr und Modem) bzw. nur in dem dort ausgelobten Umfang entfallen (Grundgebühr erst ab dem 2 Monat).
Dass allerdings das als "0,00 EURO Offensive!" angepriesene Angebot, auf das der auf jedem Phasenbanner als Link erkennbaren Hinweises "Jetzt anmelden" führt, noch weitere - kostenpflichtige - Komponenten hat, wird der Referenzverbraucher nicht für möglich halten. Denn in der Werbung fehlt jeglicher Hinweis auf weitere Kostenfaktoren. Die Werbung trifft vielmehr unter der Überschrift "0,00 EURO Offensive" eine in sich geschlossene Aussage und deutet in keiner Weise an, dass hier ein unvollständiges, noch weitere kostenrelevante Komponenten enthaltenes Angebot beworben wird, mithin das Angebot in seiner Gesamtheit gar keines für "0,00 EURO" ist.
bb) Zu beachten ist ferner, dass der Verkehr - gerade auch geprägt durch die Werbung für Mobilfunkverträge - daran gewöhnt ist, bei Paketangeboten, bestehend aus Nutzungsverträgen und Hardware (Handy), über Preisbestandteile wie Anschlussgebühren und laufzeit- bzw. nutzungsabhängige Gebühren jedenfalls durch Anmerkungen und Sternchenhinweise aufmerksam gemacht zu werden. Solche konkret auf die Auslobung "0 €" bezogenen Anmerkungen fehlen hier völlig.
cc) Zu Unrecht meinen die Antragsgegner, der Verkehr wisse, dass es sich bei der Bannerwerbung nur um eine noch durch Weiterklicken zu ergänzende, unvollständige Vorankündigung handele, der noch keine Aussage über den tatsächlichen Angebotsumfang entnommen werden könne. Für ein solches Verkehrsverständnis fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt. Insbesondere sind die weiteren Preisinformationen, welche der Nutzer dann erhält, wenn er auf die Anzeige bzw. den Button "Jetzt anmelden"" erhält, nicht geeignet, eine Irreführung auszuschließen.
Nach der Rechtsprechung des BGH dürfen allerdings einzelne Angaben in einer in sich geschlossenen Darstellung nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden. Ob mehrere Angaben innerhalb einer Werbeschrift oder einer sonstigen (äußerlich einheitlichen) Werbedarstellung selbst bei einer gewissen räumlichen Trennung (z.B. beim Abdruck auf verschiedenen Seiten eines umfangreichen Katalogs) gleichwohl, beispielsweise wegen eines inhaltlichen Bezugs oder wegen eines ausdrücklichen Verweises, als zusammengehörig aufgefasst werden oder nicht, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls. Diese Grundsätze gelten auch für die Werbung im Internet in entsprechender Weise (BGH GRUR 2005, 690, 692 - Internet-Versandhandel m.w.N.).
Es kann hier die Frage auf sich beruhen, welche Anforderungen insoweit an aufklärende Links bei Internetwerbung generell zu stellen sind, ob etwa jeder einer Preisangabe zugeordnete Link oder nur aber nur ein sog. sprechender Link zur Aufklärung geeignet ist (vgl. dazu den Beschluss des Senats vom 22.2.05, 3 W 2/05 m.w.N.) oder aber ob generell Links keine irrtumsausschließende Wirkung haben können, weil eine Aufklärung über Links naturgemäß immer erst dann erfolgen kann, wenn der Verbraucher durch die Werbung bereits auf das Angebot aufmerksam geworden und sein Interesse durch die für sich genommen unvollständige Preisinformation bereits in einem Umfang geweckt worden ist, dass er sogar bereit ist, durch einen Klick auf den Link sich näher mit dem Angebot zu befassen.
Jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Preisangabe überhaupt keinem Link mit einem angebotserklärenden Inhalt unmittelbar zugeordnet ist, sondern der Werbende mit einem Button "Jetzt anmelden" dem Verkehr gegenüber zum Ausdruck bringt, dass der Werbung aus seiner Sicht alle wesentlichen, für eine Bestellentscheidung des Verbrauchers relevanten Umstände bereits originär zu entnehmen sind, kommt eine irrtumsausschließende Aufklärung durch Verlinkung nicht in Betracht. Dies gilt erst Recht, wenn - wie hier - die gesamte Bannerwerbung von dem Slogan "0,00 EURO Offensive!" geprägt wird und damit dem Verkehr suggeriert wird, es handele sich um eine besondere, allumfassende Verkaufsaktion mit einem außergewöhnlichen, durch Kostenfreiheit geprägten Angebot.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von den Antragsgegnern in erster Instanz angeführten die Entscheidung "Internet-Reservierungssystem" des BGH (GRUR 2003, 889 ff.). Dort ging es nicht um die vorliegend relevante Frage der Ausschließung einer Irreführung durch hinreichende Angaben, auf welche Angebotsbestandteile sich eine Preisauslobung bezieht, sondern um die Angabe von Endpreisen i.S. der PAngV auf Grund einfacher elektronischer Verknüpfung im Rahmen von fortlaufenden Eingaben in ein Reservierungssystem, bei denen der Verbraucher zudem klar und unmissverständlich darauf hingewiesen wurde, dass sich ein Endpreis erst durch fortlaufende Eingaben ergibt.
Die Antragsgegner können sich auch nicht auf die Entscheidung BGH I ZR 222/02 vom 16.12.2004 (GRUR 2005, 438 - Epson-Tinte) stützen. Dort lehnt der BGH gerade die Annahme eines vom Leitbild des "Normalverbrauchers" abweichenden Leitbildes eines "Internetnutzers" ab, welcher generell alle Seiten eines Internet-Auftritts eines im Internet werbenden Unternehmens als eine in sich geschlossene Darstellung auffassen und als zusammengehörig wahrnehmen wird (a.a.O. Seite 440 f.). Auch bei der Verwendung des Mediums Internet ist vielmehr darauf abzustellen, ob die einzelnen Inhalte von den angesprochenen Verkehrskreisen bei der Vornahme des in Rede stehenden wirtschaftlichen Verhaltens als zusammengehörig angesehen und verwendet werden (BGH a.a.O. S. 441). Lobt - wie hier - ein Unternehmen eine Leistung und einen Preis aus und werden diese Angaben in der Werbung - etwa durch einen sprechenden Link - nicht weiter erläutert, sondern wird dem Kunden mit einem Button "Jetzt anmelden" signalisiert, dass sich in der Anzeige sämtliche für eine Bestellentscheidung notwendigen Informationen befinden, können nähere Informationen auf nachfolgend verlinkten Seiten einen durch die Anzeige entstandenen irreführenden Eindruck nicht relativieren.
Aus dem gleichen Grund führt auch die Entscheidung "Internetversandhandel" (BGH GRUR 2005, 690) zu keinem anderen Ergebnis. Zwar geht der BGH dort davon aus, dass ein Kaufinteressent bei einem Verkaufsangebot im Internet gerade diejenigen über einen elektronischen Verweis verknüpften Seiten aufrufen wird, die er zur Information über die von ihm ins Auge gefasste Ware benötigt oder zu denen er durch Verweise auf Grund einfacher elektronischer Verknüpfung oder durch klare und unmissverständliche Hinweise auf den Weg bis hin zum Vertragsschluss geführt wird (a.a.O. Seite 692). Vorliegend enthält die Bannerwerbung jedoch keinerlei Links, die dem Vertragsschluss vorgelagerte Informationen versprechen. Der einzige erkennbare Link ist mit "Jetzt anmelden" gekennzeichnet, führt also aus der Sicht des Verbrauchers direkt zum Vertragsschluss und signalisiert - wie gesagt -, dass der Verbraucher bereits alle für den Vertragsschluss maßgebenden Informationen aus der Bannerwerbung selbst erlangt hat.
c) Der dargelegte Eindruck, den die angegriffene Werbung erweckt, ist unrichtig.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Verbraucher das in der Bannerwerbung ausgelobte Angebot und damit die versprochenen Vergünstigungen lediglich dann in Anspruch nehmen kann, wenn er zusätzlich zu einem T-DSL-Vertrag einen DSL-Zugangstarif bei der ehemaligen Antragsgegnerin zu 2) abschließt, für den - jedenfalls ab dem 2. Monat - monatliche Grundgebühren sowie ggf. volumen- oder zeitabhängige weitere Kosten in einer Höhe anfallen, die abhängig von der gewählten Tarifart sind. Die insoweit tatsächlich anfallenden Kosten für einen T-Online-DSL-Zugangstarif sind zwischen den Parteien nicht im Streit.
3. Auch die erforderliche Dringlichkeit ist gegeben. Hier gibt es augenfällige und von den Antragsgegnern auch gar nicht in Abrede gestellte relevante Unterschiede zur von den Antragsgegnern in Bezug genommenen früheren Werbung, und zwar sowohl im Hinblick auf die inhaltliche Aussage als auch auf die Gestaltung. Bei einer qualitativen Änderung des werblichen Verhaltens ist nach allgemeiner Auffassung stets von einem "Wiederaufleben" bzw. einer Neubegründung der Dringlichkeit selbst dann auszugehen, wenn ein längst vorbekannter Inhalt der Werbeäußerung unverändert geblieben sein mag (siehe dazu: Senat, Urt. vom 1.9.2005, 3 U 21/05 m.w.N.; Beschluss vom 15.5.2006, 3 W 76/06; Baumbach/Hefermehl-Köhler, 23. Aufl. 2004, Rn. 3.19 zu § 12 UWG; Teplitzky, 8. Aufl. 2002, Rz. 37 zu Kapitel 35, Seite 762; Mellulis, Handbuch, 3.Aufl. 2000, Seite 127 bei Fußnote 4 und Ahrens-Schmukle, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl. 2004, Rz. 54 zu Kapitel 45, Seite 955).
III. Der Antrag zu 2. rechtfertigt sich ebenfalls aus dem Gesichtspunkt der Irreführung gem. §§ 3, 5 UWG.
1. Gegenstand des Verfügungsantrages zu 2. in der Gestalt des Urteilsausspruchs des Senats ist in seinem verallgemeinerten Teil
- das Werben/das Werben lassen
- im Internet
- für ein Komplettangebot, bestehend aus einem DSL-Anschluss T-DSL 1000, einem Modem sowie einem DSL-Zugangstarif
- mit dem Erlass der ersten Monatsgebühr
- wenn in Wirklichkeit die erste Monatsgebühr nicht erlassen wird,
und zwar wie geschehen in der zum Gegenstand des Antrags gemachten konkreten Bannerwerbung gem. Anlage AS 2.
2. Der hier maßgebliche Referenzverbraucher wird der Bannerwerbung, speziell der 4. Phase entnehmen, dass er bei Inanspruchnahme des beworbenen T-DSL-Angebots die Grundgebühr von bis zu 29,95 € im ersten Monat nicht bezahlten muss. Er wird damit zwar in Rechnung stellen, dass er ab dem zweiten Monat eine "Grundgebühr" bis zu 29,95 € anfällt. Er wird aber nicht in seine Vorstellung aufnehmen, dass er sich bei Inanspruchnahme des Angebots mittels der Verlinkung "Jetzt anmelden" dazu verpflichten soll, auch im ersten Monat irgendeine andere monatliche "Grundgebühr" zu zahlen.
Selbst solche von den Antragsgegnern als maßgeblich unterstellte besonders gut informierte Internetnutzer werden nicht zwingend davon ausgehen, dass ein T-DSL-Anschluss immer mit Kosten verbunden ist, dass sich mithin die Auslobung "0,00 EURO Offensive - Grundgebühr im 1. Monat 0 €" sich allein auf die Grundgebühr eines Zugangstarifs und nicht des Anschlussvertrages bezieht. Denn ein solcher besonders gut informierter Internetnutzer i.S. des Vortrags der Antragsgegner weiß, dass im Hinblick auf eine Internetnutzung über DSL zwischen der Schaffung des Zugangs zum Breitband und der dann erfolgenden Nutzung eines breitbandigen Anschlusses mittels eines Zugangstarifs unterschieden werden muss. Es ist deshalb nicht fern liegend, dass dieser Verbraucher aufgrund der angegriffenen Anzeige die Vorstellung entwickelt, er könne die für eine DSL-Internetnutzung erforderlichen Komponenten umsonst bekommen, weil der Anbieter sich - wie bei einigen Mobilfunkverträgen auch - allein über die dann später anfallenden nutzungsabhängigen Entgelte refinanzieren will. Ein derartiges Verständnis einer Subventionierung des DSL-Anschlusses nebst Hardwarekomponente (Modem) zum Zwecke der Gewinnung von Kunden, die dann später für die Nutzung des Mediums zahlen, wird auch dadurch plausibel, dass gerichtsbekannt gerade in jüngerer Zeit massiv Werbung für DSL-Anschlüsse gemacht wurde, in denen - wie hier - die Übernahme der Anschlussgebühr für einen T-DSL-Anschluss versprochen, der Anfall der Grundgebühr für eine gewissen Zeit ausgesetzt, ein kostenloses Modem ausgelobt und zudem jedenfalls für eine gewisse Zeit auch ein bestimmter Nutzungsumfang kostenfrei angeboten wurde. Dies bestätigt, dass die Vorstellung einer umfassenden Subventionierung eines DSL-Internetanschlusses zum Zwecke der späteren Generierung von nutzungsabhängigen Gebühren für den besonders gut informierten Verbraucher, auf den auch die Antragsgegner ihre Auffassung der Sache nach stützen will, nicht fern liegend ist.
3. Das Verkehrsverständnis ist unrichtig. Erlassen wird - im Rahmen des angebotenen Komplettpakets - nur die erste Monatsgrundgebühr des DSL-Zugangstarifes, während auch im ersten Vertragsmonat (wie in allen weiteren Vertragsmonaten) für den T-DSL-Anschluss mindestens 16,99 Euro Gebühren anfallen (Anlage AS 3, Fn. 3).
4. Zur Frage der Dringlichkeit gilt das oben Ausgeführte.
IV. Der Antrag zu 3. ist unzulässig, so dass insoweit die Berufung der Antragsgegner erfolgreich ist.
1. Gegenstand des Verfügungsantrages zu 3. in der von der Antragstellerin im Berufungsverfahren geltend gemachten Form ist das
- das Werben/das Werben lassen
- im Internet
- für ein Komplettangebot, bestehend aus einem DSL-Anschluss T-DSL 1000, einem Modem sowie einem DSL-Zugangstarif
- mit der Angabe "0,00 EURO Offensive"
- wenn ein Vertragsschluss und die in Aussicht gestellten Vergünstigungen ohne Kostenbelastung nicht möglich ist.
Für diesen Antrag, der ebenso wie die übrigen Anträge auf die konkrete Verletzungsform der fünfphasigen Bannerwerbung bezogen ist, fehlt es am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.
Die Antragstellerin definiert den irreführende Eindruck und damit den Klagegrund des Antrags zu 3. nämlich dahingehend, dass die Antragsgegner durch die blickfangmäßig hervorgehobenen Werbung "0,00 EURO-Initiative" (gemeint ist wohl: "-Offensive") bei Teilen des angesprochenen Verkehrs die Erwartung erwecken würden, dass der beworbene T-DSL-Anschluss zumindest vorübergehend kostenlos angeboten werde. Andere Teile des angesprochenen Verkehrs würden der Werbeaussage entnehmen, dass bei Abschluss eines T-DSL-Vertrags zumindest werthaltige Zugaben für 0,00 EUR angeboten würden. Tatsächlich würden diese Erwartungen aber enttäuscht, da die Vergünstigungen nur bei Abschluss eines mit weiteren Kosten verbundenen DSL-Zugangsvertrages gewährt würden (vgl. Seite 26 der Antragsschrift).
Der Senat hat bereits in der mündlichen Berufungsverhandlung darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung die insoweit geltend gemachte Irreführung bereits vollständig mit den Anträgen zu 1 und 2 nebst den dazu vorgetragenen Fehlvorstellungen des Verkehrs rechtshängig gemacht wurde und ein darüber hinausgehendes Rechtsschutzziel nicht erkennbar ist. Ein solches hat die Antragstellerin auch weder in der mündlichen Verhandlung noch in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.10.2006 benannt.
V. Der Antrag zu 4. ist dagegen wiederum aus dem Gesichtspunkt der Irreführung gem. §§ 3, 5 UWG gerechtfertigt.
1. Gegenstand des Verfügungsantrages zu 4. in der Gestalt des Urteilsausspruchs des Senats ist in seinem verallgemeinerten Teil
- das Werben
- im Internet
- für ein Komplettangebot, bestehend aus einem DSL-Anschluss T-DSL 1000, einem Modem sowie einem DSL-Zugangstarif
- ohne darauf hinzuweisen, dass der DSL-Anschluss nicht in allen Anschlussbereichen verfügbar ist,
und zwar wie geschehen in der zum Gegenstand des Antrags gemachten konkreten Bannerwerbung gem. Anlage AS 2.
2. Der Referenzverbraucher wird aufgrund der angegriffenen Werbung nicht in Rechnung stellen, dass für einen Teil der deutschen Internetnutzer eine Inanspruchnahme des Angebots zum Zeitpunkt der Werbung aus zwingenden technischen Gründen gar nicht möglich ist. Denn der Werbung ist keinerlei aufklärende oder gar einschränkende Angabe zur Verfügbarkeit des beworbenen "T-DSL" im Allgemeinen zu entnehmen, der Verkehr wird insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass T-DSL aus technischen Gründen nicht in allen Teilen der Bundesrepublik tatsächlich nutzbar ist. Eine Aufklärung erwartet der Verkehr auch nicht durch die Benutzung des Links "jetzt anmelden", denn dieser suggeriert ihm, bereits alle für die Inanspruchnahme des beworbenen Angebots essentiellen Informationen in der Werbung selbst erhalten zu haben. Die Aufklärung auf der über den Link "jetzt anmelden" erreichbaren Bestellseite gemäß Anlage AS 3 bzw. der weiteren im Bestellvorgang nachgeschalteten Verfügbarkeitsprüfung gemäß Anlage AS 5 kommt deshalb zu spät. Es kann somit auch hier die Frage dahinstehen, ob eine Aufklärung über die Verfügbarkeit mittels einer Verlinkung generell nicht hinreichend ist.
Dass ein hier als Referenzverbraucher maßgebender durchschnittlich informierter Internetnutzer von sich aus über Kenntnisse darüber verfügt, dass T-DSL nicht überall verfügbar ist, haben die Antragsgegner weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Diese Frage kann der Senat im Übrigen auch aus eigener Anschauung verneinen, da seine Mitglieder selbst zum angesprochenen Verkehrskreis gehören.
3. Das dargelegte Verkehrsverständnis ist - unstreitig - unrichtig. Die Antragsgegner bestreiten die bundesweit eingeschränkte Verfügbarkeit nicht, sondern verteidigen sich materiell nur damit, dass die Antragstellerin selbst in anderen, nämlich Passiv-Prozessen, das Gegenteil vertreten hat. Dieser Einwand ist im Hinblick auf die nicht allein dem Individualschutz dienenden Vorschriften des UWG zum Schutz vor Irreführung unerheblich.
4. Zur Frage der Dringlichkeit wird wiederum auf das oben Ausgeführte verwiesen.
VI. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97, 269 II 2 ZPO.
Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die ursprünglich von der Antragstellerin mit ihren Anträgen geltend gemachten Verbotsumfänge erheblich zu weit gingen, nämlich nicht das Charakteristische der konkreten Verletzungsform umschrieben haben. Auch die Konkretisierung der Anträge im Rahmen des Widerspruchsverfahrens, die Eingang in die Verurteilung durch das Landgericht gefunden haben, genügte den Anforderungen an eine korrekte Antragsfassung, wie sie der Senat gegenüber den Parteien bereits im Urteil vom 12.5.2005 (3 U 170/04) erläutert hat, noch nicht hinreichend. Der Senat hält auch für die hier gewählte Antragsgestaltung, also für eine Zweiteilung aus einem abstrahierenden Teil und der Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform, an seiner im Urteil vom 12.5.2005 zusammengefassten Rechtsprechung fest, auf die Bezug genommen wird. Da auch die abstrakt formulierten Merkmale eines ansonsten auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Antrags die Funktion haben, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Verletzungsformen erfasst sein sollen (vgl. BGH GRUR 2006, 164, 165 - Aktivierungskosten II), müssen nach Auffassung des Senats auch dann, wenn der Antrag ansonsten die konkrete Verletzungsform in Bezug nimmt, diese abstrakt formulierten Merkmale das Charakteristische der konkreten Verletzungsform erfassen.
Ende der Entscheidung
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