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2. Kabelnetzbetreiber der Netzebene 4 (Radio- und TV-Netze der Haus- und Privatgrundverkabelung) können von den Betreibern der davor geschalteten Netzebene 3 nicht verlangen, dass diese am Übergabepunkt zur Netzebene 4 Programme sperren, deren Durchleitung die Betreiber der Netzebene 4 nicht wünschen.

3 U 268/00

Verkündet am: 26. April 2001

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 5. April 2001 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom 16. August 2000 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 200.000.- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Antragstellerin ist Kabelnetzbetreiberin zur Übertragung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, und zwar auf der sogenannten "Netzebene 4", d. h. im Bereich der Verkabelung auf privatem Grund und der Hausverkabelung.

Die Antragsgegnerin zu 1) ist das größte deutsche Telekommunikationsunternehmen. Die Antragsgegnerin zu 2) betreibt die Verkabelung auf öffentlichem Grund, insbesondere im Bereich der Straßen (auf der sogenannten "Netzebene 3"), sie ist Eigentümerin der früher der Antragsgegnerin zu 1) gehörenden Netze; daneben betreibt die Antragsgegnerin zu 2) auch eigene Netze der Netzebene 4 mit 6 Millionen Endkunden (Kabelanschlussnehmern, Fernsehteilnehmern). Die Antragsgegnerin zu 3) veranstaltet und vermarktet u. a. das Programmpacket "Mxxxxxxxxx". Die Antragsgegnerinnen zu 2) und zu 3) sind 100%ige Töchter der Antragsgegnerin zu 1).

Die Antragstellerin beanstandet, dass die Antragsgegnerinnen zu den Endkunden digitale Fernsehprogramme oder Dienste ohne ihre (Antragstellerin) Zustimmung über ihre (Antragstellerin) Kabelnetze transportierten. Sie nimmt die Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragstellerin versorgt als Kabelnetzbetreiberin auf der Netzebene 4 im Hamburger Raum Wohnungen mit Rundfunk- und Fernsehprogrammen. Die Nutzung der Anlagen macht die Antragstellerin von dem Abschluss entgeltlicher Verträge mit den Programmempfängern (mit den Wohnungsinhabern) abhängig. Die Rundfunk- und Fernsehsignale in den Anlagen empfängt sie aus den Breitbandkabelnetzen der Antragsgegnerin zu 2), sie werden über die Netzebene 3 der Antragsgegnerin zu 2) an den sogenannten Übergabepunkt (ÜP 40) geleitet. Der Übergabepunkt liegt im allgemeinen entweder an der Grundstücksgrenze zwischen öffentlichem und privatem Grund oder im Keller eines Hauses. Die Netzebene 4 nach dem Übergabepunkt kann ein einzelnes Haus, mehrere Häuser oder eine ganze Wohnsiedlung betreffen.

Das vorliegende Verfügungsverfahren betrifft nur den Empfang des Fernsehsignals aus dem Breitbandkabelnetz, dagegen nicht über eigene Satellitenempfangsanlagen.

Die in die Netzebene 3 eingespeisten Signale erreichen die an die Netzebene 4 angeschlossenen Haushalte automatisch, indem sie sowohl durch die Netzebene 3 der Antragsgegnerin zu 2) als auch durch die Netzebene 4 - und damit auch durch die Netze der Antragstellerin - gelangen.

Analoge Programme liefert die Antragsgegnerin zu 2) über ihr Breitbandkabelnetz der Netzebene 3 am Übergabepunkt an. Auf Grund einer vertraglichen Beziehung zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 2) werden die Programme vom Übergabepunkt durch die Netze der Antragstellerin - in der Netzebene 4 - an deren Endkunden weitergeleitet.

Für verschlüsselte digitale Programme gelten andere Vertragsverhältnisse. Für diese benötigt der Endkunde einen Decoder, der bei Zahlung der Abonnementsgebühren für bestimmte Programmangebote freigeschaltet wird; hierzu wird dem Abonnenten eine sogenannte Smartcard ausgehändigt. Der Decoder überträgt die ankommenden Digitalsignale in - für das TV-Geräte wiedergebbare - analoge Signale und schaltet einzelne Programme entsprechend der Zahlung bzw. Nichtzahlung der Abonnementsgebühren frei bzw. ab. Über den Decoder werden außerdem diejenigen Fernsehprogramme abgerechnet, die nach Verbrauch bezahlt werden (z. B. "pay per view" oder "Video on demand"), der Decoder wird auch für die neuen interaktiven Angebote wie Internet oder "Home Shopping" benötigt. Mit der Ausgabe der Smartcard und dem Abschluss eines Abonnementsvertrages kommt eine direkte Vertragsbeziehung zwischen dem Programmveranstalter und dem Endkunden zustande.

Die Antragsgegnerin zu 3) bietet seit 3. November 1999 das verschlüsselte Programmpacket "Mxxxxxxxxx" den Endkunden an. Interessenten, die Abonnenten der Antragsgegnerin zu 3) werden wollen, müssen sich deswegen an die Antragsgegnerinnen wenden.

Die Antragsgegnerin zu 3) beabsichtigt die Einspeisung des - verschlüsselten - Textdienstes "Hxxxxxxxx"; bei diesem Homeshoppingkanal kann der Endteilnehmer per Fernbedienung über den Rückkanal des Kabelnetzes oder per Telefon Bestellungen aufgeben (wegen der Mitteilung vom 12. Mai 2000 hierzu: Anlage ASt 6). Weitere Einspeisungen sind (so in der Antragsschrift vom 20. Juni 2000) beabsichtigt, und zwar die digitalen Fernsehprogramme "Exxxxxxxxxxxx", "Cxxxxxx", "Kxxxxxxxx", "Sxxxxx" und "Gxxxxxxxxx", die Bestandteil des "Mxxxxxxxxx"-Programmpackets sind.

Den Antrag der Antragstellerin, den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,

den Textdienst "Hxxxxxxxx" sowie die digitalen Fernsehprogramme "Exxxxxxxxxxxx", "Cxxxxxx", "Kxxxxxxxx", "Sxxxxx" und "Gxxxxxxxxx" ohne vorherige Zustimmung der Antragstellerin in die in der Anlage ASt 1 definierten Netze der Antragstellerin einzuspeisen und zu den Endkunden (Fernsehteilnehmern) zu transportieren;

hilfsweise (Hilfsantrag zu 1.), den Textdienst "Hxxxxxxxx" sowie die digitalen Fernsehprogramme "Exxxxxxxxxxxx", "Cxxxxxx", "Kxxxxxxxx", "Sxxxxx" und "Gxxxxxxxxx" ohne vorherige Zustimmung der Antragstellerin durch die Antragsgegnerinnen verschlüsselt in die in der Anlage ASt 1 definierten Netze der Antragstellerin einzuspeisen und zu den Endkunden (Fernsehteilnehmern) zu transportieren;

hat das Landgericht Hamburg mit dem angefochtenen Urteil vom 16. August 2000 zurückgewiesen. Bei der im Verbotsausspruch des Unterlassungsantrags genannten Anlage ASt 1 handelt es sich um elf Standorte von Kabelfernseh-Einspeisungspunkten in Hamburg.

In der Berufungsinstanz beantragt die Antragstellerin, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,

den Textdienst "Hxxxxxxxx" sowie das digitale Fernsehprogramm "Exxxxxxxxxxxx" ohne vorherige Zustimmung der Antragstellerin in die in der Anlage ASt 1 definierten Netze der Antragstellerin einzuspeisen und zu den Endkunden (Fernsehteilnehmern) zu transportieren;

hilfsweise (Hilfsantrag zu 1.), den Textdienst "Hxxxxxxxx" sowie das digitale Fernsehprogramm "Exxxxxxxxxxxx" ohne vorherige Zustimmung der Antragstellerin durch die Antragsgegnerinnen verschlüsselt in die in der Anlage ASt 1 definierten Netze der Antragstellerin einzuspeisen und zu den Endkunden (Fernsehteilnehmern) zu transportieren.

Die Antragsgegnerinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es mit der Berufung angefochten worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig, aber nicht begründet.

I.

Gegenstand des Verfügungsantrages in der Berufungsinstanz ist nur noch das Einspeisen und Durchleiten des Textdienstes "Hxxxxxxxx" und des digitalen Fernsehprogramms "Exxxxxxxxxxxx" in die Netze der Antragstellerin (gemäß der Liste Anlage ASt 1) ohne deren Zustimmung, und zwar in jeder Form, d. h. verschlüsselt und unverschlüsselt (Hauptantrag) bzw. durch die Antragsgegnerinnen verschlüsselt (Hilfsantrag). Der Verfügungsantrag richtet sich gegen die drei Antragsgegnerinnen.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen hat die Antragstellerin im Verhältnis zur ersten Instanz ihren Verfügungsantrag nicht teilweise zurückgenommen. Vielmehr richtet sich die Berufung der Antragstellerin nur eingeschränkt gegen das landgerichtliche Urteil, im übrigen ist es mit der Berufung nicht angefochten worden.

II.

Die Berufung ist im geltend gemachten Umfang zulässig, ein Verstoß gegen § 519 ZPO ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen nicht gegeben.

Die Antragstellerin hat ihre Berufung hinsichtlich der drei Antragsgegnerinnen begründet und nicht etwa nur gegenüber einer Antragsgegnerin. Das ergibt sich aus der Antragsfassung - im Verbotsausspruch ist von "den Antragsgegnerinnen" die Rede - und aus der Wendung "Antragsgegnerin" in der Berufungsbegründung, mit der die Antragstellerin abgekürzt die drei Antragsgegnerinnen meint. Das ist offensichtlich, die Antragstellerin hat bereits in erster Instanz in der Antragsschrift die von ihr gewählte Kurzform erläutert (Bl. 3).

III.

Zu Recht hat das Landgericht die Dringlichkeit für das einstweilige Verfügungsverfahren verneint.

Es ist auch nach Auffassung des Senats nicht erkennbar, dass das Einspeisen und Durchleiten des Textdienstes "Hxxxxxxxx" und des digitalen Fernsehprogramms "Exxxxxxxxxxxx" in die Netze der Antragstellerin Rechte der Antragstellerin in einem die Dringlichkeit für ein Verfügungsverfahren begründenden Ausmaß verletzen würde.

Wenn das streitgegenständliche Einspeisen und Durchleiten eine Rechtsverletzung der Antragsgegnerinnen darstellte - und das wäre für die Eilbedürftigkeit zu unterstellen -, so hätte die Antragstellerin durch ihr langes Zuwarten selbst gezeigt, dass eine Dringlichkeit nicht gegeben ist.

Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, weiß die Antragstellerin seit langem, dass in der Netzebene 3 eine Vielzahl von Programmen (Sendesignalen) durchgeleitet wird und dass die Betreiber dieser Ebene bis zu den Übergabepunkten nach eigenen Entschließungen verfahren.

Es ist der Antragstellerin ebenso seit langem offenkundig, dass die in der Netzebene 3 befindlichen, eingespeisten Programme von dort auf dem Wege zu den Endabnehmern über die Übergabepunkte in die Netzebene 4 und damit auch in die Netze der Antragstellerin gemäß Anlage ASt 1 gelangen und dass das weiterhin geschieht, wenn nicht durch Filter oder sonstige technische Vorrichtungen einzelne Signale gesperrt werden. Dass die Belegung der Netzebene 3 nicht unverändert bleibt, sondern eine Ausweitung in den Programmen erfahren kann, war seit langem ohne weiteres abzusehen. Damit war aber auch damit zu rechnen, dass diese Veränderungen ohne technische Sperrvorrichtungen in der Netzebene 4 gleichsam ihre Fortsetzung finden. So ist bereits im August 1999 die Einspeisung des Programmpackets "Mxxxxxxxxx" angekündigt und ab November 1999 durchgeführt worden.

Es wäre daher auch nach Auffassung des Senats verfehlt, für die Frage der Dringlichkeit auf jedes neu eingespeiste Programm - wie vorliegend das digitale Fernsehprogramm "Exxxxxxxxxxxx" - abzustellen. Nichts anderes gilt für die Einspeisung des (interaktiven) Textdienstes "Hxxxxxxxx". Es handelt sich zwar nicht um ein Fernsehprogramm, aber um eine im Bereich der Netzebene 3 sich anbietende weitere Nutzung.

Nach dem jetzt verfolgten Unterlassungsanspruch geht es ohnehin nur noch um das Einspeisen und Weiterleiten von "Hxxxxxxxx" und "Exxxxxxxxxxxx". Dass insoweit ein unerlässliches Regelungsbedürfnis im Wege der einstweiligen Verfügung bestünde, ist nicht erkennbar.

IV.

Der Unterlassungsantrag (Hauptantrag) ist nach Auffassung des Senats nicht begründet.

1.) Auf Seiten der Antragsgegnerinnen fehlt es an einer rechtsverletzenden Störungshandlung, die sie insbesondere gemäß § 1004 BGB zu unterlassen hätten. Deswegen ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen keine der Antragsgegnerinnen begründet.

Maßgeblich ist darauf abzustellen, dass in der Netzebene 3 eine Programm- bzw. Signalbelegung stattfindet, die als solche nicht in irgendwelche Rechte der Antragstellerin eingreift und demgemäß auch nicht zu beanstanden ist. Das gilt für die streitgegenständlichen Signale betreffend "Exxxxxxxxxxxx" und "Hxxxxxxxx" ebenso.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist sie es - und nicht die Seite der Antragsgegnerinnen -, die die beanstandeten Signale bzw. Programme durch die Netze der Antragstellerin (Liste gemäß Anlage ASt 1) leitet. Auf Seiten der Antragsgegnerinnen findet das Einspeisen und Durchleiten nur im Bereich der Netzebene 3 statt, und zwar bestimmungsgemäß bis zu den Übergabepunkten, der Bereich der Netzebene 4 gehört nicht mehr dazu. Diesen Bereich eröffnet die Antragstellerin selbst, und zwar - um die Argumentation der Antragstellerin aufzugreifen - durch ihr eigenes aktives Tun, indem ihre Netze die gleiche Kapazität aufweisen wie die vorgeschaltete Netzebene 3.

Die Netze der Antragstellerin sind an sich - wie die übrigen Netze der Netzebene 4 - die bestimmungsgemäße Fortsetzung der zuvor in der Netzebene 3 durchgeleiteten Programme. Wenn die Antragstellerin ein Netz vorhält, dass die Durchleitung sämtlicher Programme und Sendesignale technisch ermöglicht und sich am Übergabepunkt ohne eigene Auswahl anschließt, handelt die Antragstellerin selbst aktiv. Der gegenteiligen Betrachtungsweise der Antragstellerin vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Etwas anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. März 1996 (GRUR 1996, 808 - Pay-TV-Durchleitung) und aus der nachfolgenden Senatsentscheidung vom 15. Juli 1999 in jener Sache ("Premiere"; vgl. HansOLG Hamburg AfP 2000, 371) nicht. Im dortigen Rechtsstreit ging es um die Frage, inwieweit Kabelnetzbetreiber zur unentgeltlichen Durchleitung von Programmen verpflichtet sind und unter welchen Voraussetzungen eine Befugnis der Kabelnetzbetreiber besteht, bestimmte Programme zu sperren.

Es kann unterstellt werden, dass hinsichtlich der Durchleitung der Signale von "Hxxxxxxxx" und "Exxxxxxxxxxxx" eine entsprechende Ausgangssituation gegeben ist. Das würde aber nur dazu führen, dass die Antragstellerin berechtigt wäre, sich im Bereich ihrer Netze - unbeschadet der Rechte Dritter - der Durchleitung zu widersetzen und entsprechende technische Sperren vorzunehmen, soweit sie ein Entgelt verlangen kann und mit dem betreffenden Schuldner eine Einigung über die Höhe des Entgelts nicht erzielt werden kann. Hieraus ist nicht abzuleiten, dass bereits im Bereich der Netzebene 3 (am Übergabepunkt) seitens der Antragsgegnerinnen eine nach den Wünschen der Antragstellerin vorzunehmende Auswahl der Programme zu treffen wäre.

Das Argument der Antragstellerin, es sei technisch besonders aufwendig, einzelne Programme im digitalen Bereich zu sperren, greift nicht durch. Denn die technische Lösung einer Sperrung kann nicht dafür den Ausschlag geben, dass die Antragsgegnerinnen diese vorzunehmen hätten.

2.) Eine vertragliche Verpflichtung für die Antragsgegnerinnen, das Einspeisen der streitgegenständlichen Signale (betreffend "Hxxxxxxxx" und "Exxxxxxxxxxxx") in die Netze der Antragstellerin zu unterbinden, besteht nicht.

Der Vertrag zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1) - Anlage B 13 - regelt insbesondere Mitteilungspflichten der Antragstellerin, welche Objekte zu den belieferten Wohnanlagen gehören, und zwar bezogen auf den jeweiligen Übergabepunkt. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Antragsgegnerin zu 1) für Digitale Zusatzleistungen betreffen die Rechtsbeziehungen zwischen jener und deren Kunden (Anlage B 9). Hieraus ergibt sich eine vertragliche Unterlassungspflicht der Antragsgegnerinnen gegenüber der Antragstellerin entsprechend dem Streitgegenstand nicht.

3.) Der Unterlassungsantrag (Hauptantrag) ist mithin nicht begründet. Inwieweit alle drei Antragsgegnerinnen mit ihren unterschiedlichen Funktionen passivlegitimiert sind, bedarf demgemäß keiner Erörterung.

V.

Auch der Hilfsantrag ist nicht begründet. Ob die Signale verschlüsselt oder unverschlüsselt eingespeist und durchgeleitet werden, ist für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht von durchgreifender Bedeutung. Auf die obigen Ausführungen unter IV. wird entsprechend Bezug genommen.

VI.

Nach alledem war die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung