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3 U 275/01

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 18. September 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter v. Franqué, Spannuth, Dr. Koch, nach der am 18. September 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 14. Juni 2001 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch eine Sicherheitsleistung von 15.000 € abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Herstellerin einer Vielzahl von Süßwaren, die überwiegend einen hohen Bekanntheitsgrad erreicht haben. Sie vertreibt einen Vollmilchschokoladeriegel mit Waffel und Nougat unter der Bezeichnung "duplo", die als Marke eingetragen ist, unter anderem mit Priorität vom 07.08.1976.

Die Beklagte vertreibt Rasierapparate und Rasierklingen unter der Marke "W- S-" mit zwei gekreuzten Schwertern als Bildbestandteil. Sie verwendet diese Marke zusammen mit der Bezeichnung "duplo" seit vielen Jahren für Rasierklingen und hat diese Kombination mit Priorität vom 20.01.1982 auch als Marke für Rasierklingen, nämlich Doppelklingen, Rasierapparate mit Doppelklingen, Fertigrasierer mit integrierten Doppelklingen eintragen lassen. Außerdem meldete sie am 19.02.1997 die Marke 397 07 220 "duplo" für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Seifen, Parfümerien; Rasierapparate und -klingen an.

Die Klägerin wirft der Beklagten vor, in ihrer Werbung die Verbindung der Marke "W-S" mit "duplo" immer mehr gelockert zu haben, um "duplo" zu verselbständigen. Damit nutze sie die Wertschätzung ihrer - der Klägerin - berühmten Marke unlauter aus und verletze Markenrechte.

Die Klägerin hat beantragt,

1. der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, Rasierapparate und -klingen unter der hervorgehobenen Bezeichnung "Duplo", wie nachfolgend abgebildet, anzubieten, feilzuhalten, zu vertreiben und/oder in den Verkehr zu bringen.

[es folgten die Abbildungen von sechs behaupteten Verletzungsformen]

2. die Beklagte zu verurteilen, durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Marke 397 07 220 "Duplo" für die Waren "Rasierapparate und -klingen" einzuwilligen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und sich mit rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen verteidigt.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung zur Vervollständigung des Tatbestandes Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich Klägerin mit ihrer Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens begründet hat.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und der Klage mit den in erster Instanz gestellten Anträgen stattzugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt die angefochtene Entscheidung mit Rechtsgründen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien mit ihren Anlagen und Beweisangeboten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat ausgeführt, daß mangels jeglicher Warenähnlichkeit zwischen Schokoladeriegeln und Mitteln für eine Naßrasur eine Verwechslungsgefahr ausscheide und deshalb nur § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG als Anspruchsgrundlage für ein Unterlassen in Betracht komme. Es hat aber verneint, daß deren Voraussetzungen erfüllt seien. Für eine nachteilige Rufbeeinträchtigung sei nichts vorgetragen, eine Verwässerung sei angesichts des Branchenabstandes und des beschreibenden Anklanges von "duplo" bei den Produkten der Beklagten nicht denkbar und für eine Rufausbeutung fehle es an einer Ausstrahlung von Süßwaren auf den Bereich der Naßrasur. Der Senat sieht die Dinge wie das Landgericht und verweist deshalb ergänzend auf dessen Ausführungen, die er sich zu eigen macht (§ 543 Abs. 1 ZPO a. F.). Für den Löschungsanspruch gilt nichts anderes (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 9, Rdnr. 9). Es wird deshalb im folgenden auch nicht weiter unterschieden.

Das Berufungsvorbringen der Klägerin gibt Anlaß zu folgenden Erörterungen:

I. Auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG läßt sich ein Verbot nicht stützen.

1. Für die Verwechslungsgefahr ist auf die Wechselwirkungen zwischen der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken, der Ähnlichkeit der Waren- oder Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der Klagemarke abzustellen. Die Klägerin zitiert die Belege aus der Rechtsprechung, sie brauchen nicht wiederholt zu werden.

Die zu vergleichenden Marken sind identisch, eine außerordentlich hohe Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke kann unbedenklich unterstellt werden, doch fehlt es an der erforderlichen Ähnlichkeit im Warenbereich (vgl. auch die Senatsentscheidung vom 29.11.2001, 3 U 16/00 - HDI - WRP 2002, 735).

Der Senat folgt der Klägerin durchaus darin, daß die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2001, 507, 508 - Evian/Revian) eine Verschiebung der Grenzen mit sich gebracht hat. Die dort geäußerte Meinung, daß es "rechtsfehlerhaft (wäre), von einer absoluten, die Verwechslungsgefahr ausschließenden Unähnlichkeit der Waren auszugehen und damit die Möglichkeit von vornherein auszuschließen, daß ein verhältnismäßig großer Abstand der Waren durch besondere Nähe oder Identität der Zeichen sowie durch eine besondere Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen wird," bedeutet aber nur, daß man nicht ohne Berücksichtigung der beiden anderen Parameter allein die Warenähnlichkeit und damit bereits die Verwechslungsgefahr verneinen darf.

Keineswegs ist damit umgekehrt gesagt, daß es bei überragender Kennzeichnungskraft und Zeichenidentität auf die Warenähnlichkeit nicht mehr ankäme. So äußert sich zwar auch die Klägerin nicht, sie bildet aber wegen der Zeichenidentität und des Bekanntheitsgrades ihrer Marke für die Waren, auf deren Ähnlichkeit es ankommt, mit "Waren des täglichen Bedarfs" einen derartig weiten Begriff, daß er zur Abgrenzung untauglich ist. Für die Warenähnlichkeit sind nicht Begriffe, die man beliebig abstrakt wählen kann, um auch die heterogensten Dinge unter ihnen zusammenzufassen, sondern die Vorstellungen des Verkehrs maßgeblich, für den die Waren eine solche Zusammengehörigkeit besitzen müssen, daß sich den Abnehmern, die an den Waren dasselbe Zeichen angebracht sehen, der Schluß aufdrängt, sie stammten von demselben Unternehmen oder unterlägen jedenfalls einer einheitlichen Kontrolle durch wirtschaftlich verbundene Unternehmen (EuGH GRUR 1998, 922, 924, Rz. 29 - Canon; GRUR Int. 1994, 614, 616 f., Rz. 37 - Ideal Standard II; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rdnr. 236).

Eine solche aus dem Sachzusammenhang hergeleitete einheitliche Kontrolle verlangt einheitliche oder mindestens vergleichbare Maßstäbe für beide Warenarten. Unternehmen oder einer Gruppe von Unternehmen, die Süßwaren herstellen, wird vom Verkehr aber nicht die Kompetenz zur Herstellung von Geräten für eine Naßrasur zugebilligt. Dazu liegen die Gebiete Nahrungs- und Genußmittel einerseits und Körperpflege andererseits, vor allem wenn es um Mittel für die Naßrasur geht, viel zu weit auseinander. Immerhin ging es bei Evian/Revian um Mineralwasser und Wein, also um Getränke mit einer gewissen Substituierbarkeit und funktionalen Nähe, was für Schokoladenriegel und Mittel für die Naßrasur nicht zutrifft.

Die Gewißheit des Verkehrs, daß die beiden Warengruppen nicht aus einer Hand kommen, wird nicht dadurch überwunden, daß beide vereinzelt in Supermärkten in räumlicher Nähe angetroffen werden, wie das Beispiel der Anlage Bk 4 der Klägerin zeigt. Der Verkehr glaubt deshalb noch nicht an Zusammenhänge auf der Herstellerseite.

Das gleiche gilt für Qualitäten, die dem Erzeugnis der Klägerin zukommen mögen oder gar, wie "Charme, Modernität, Attraktivität oder Jugendlichkeit", assoziativ mit ihm verbunden sein sollen. Sie können zu keiner Fehlvorstellung des Verkehrs führen, denn derartige Qualitäten, die den unterschiedlichsten Produkten zugeschrieben werden können, begründen keine Warenähnlichkeit.

2. Dem kann die Klägerin nicht durch den Hinweis auf Großkonzerne wie Procter & Gamble oder Unilever begegnen, deren Einzelunternehmen sowohl Nahrungs- als auch Körperpflegemittel herstellen. Zum einen weiß der durchschnittlich aufmerksame, informierte und verständige Verbraucher, wie ihn die neuere Rechtsprechung zum Leitbild nimmt, durchaus zwischen kapitalistisch bedingten Zusammenschlüssen einerseits und unter Sachgesichtspunkten verbundenen Unternehmen andrerseits zu unterscheiden, zum anderen begegnen die genannten Warenbereiche dem Verkehr überhaupt nicht unter denselben oder ähnlichen Marken. Zusammenhänge werden dem Verkehr durch die Unternehmensbezeichnung Unilever oder Procter & Gamble verdeutlicht, die Klägerin verwendet "duplo" aber nicht als Unternehmensbezeichnung.

Ebensowenig läßt sich aus der Tatsache herleiten, daß die Automobilmarke BMW ausweislich von Internetausdrucken (Anlagen BK 5) für eine Vielzahl von Waren eingesetzt wird und es "in der Praxis bei der Benutzung und Lizenzierung von bekannten Marken praktisch keine Produktbarrieren gibt," wie die Klägerin formuliert, wenn auch im Zusammenhang mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Wie schon die Sprache des Angebotes unter "BMW lifestyle lounge" verrät, richtet es sich an Abnehmer, die für eine derartige Wortwahl empfänglich sind und vielleicht aus der Exklusivität oder dem Prestige der Marke schließen, auch alle Angebote unter dieser Marken nähmen an der Exklusivität oder dem Prestige der Automarke teil und es sei etwas Besonderes, zum Kreise der Kunden zu gehören und sich dadurch von der übrigen Menge der Verbraucher zu unterscheiden.

Verallgemeinern läßt sich dieser Gedanke nicht. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich festgestellt (GRUR 1999, 581, 583 - Max), daß in keinem Falle die allgemeine Erwägung genüge, "daß Tendenzen zur Ausweitung von Merchandising vom Verkehr in Rechnung gestellt würden," um zu einer Verwechslungsgefahr zu gelangen. Er hat in der Max-Entscheidung die Gefahr einer Verwechslung zwischen dem Titel eines "Lifestyle-Magazins" und der Kennzeichnung von Schuhen nur für möglich gehalten, wenn es sich bei dem Werktitel um eine exklusive Kennzeichnung handele. Mögen also solche Tendenzen auf Grund eines gewissen Lebensgefühls ("Lifestyle") der angesprochenen Konsumenten in den Bereichen "Automobile" einerseits und "Fashion", "Accessoires", "Kid's Connection" oder "Sports Activity" andrerseits immerhin möglich erscheinen und an Lizenzen denken lassen, so kommt jedenfalls niemand auf den Einfall, der Hersteller von Schokoladeriegeln könne Lizenzen für die Bezeichnung von Rasierklingen erteilt haben. Deshalb zeichnen sich nicht einmal Tendenzen ab, die eine solche Möglichkeit nahelegen, denn "Exklusivität" beansprucht die Klägerin nicht für ihr Produkt. Dem dürften schon dessen von ihr dargelegte Bekanntheit und die mit ihm erreichten Umsätze entgegenstehen.

II. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gibt keinen Unterlassungsanspruch.

1. Dabei kann auch hier unterstellt werden, daß die Klägerin über eine bekannte Marke im Sinne dieser Vorschrift verfügt, die sogar außerordentlich bekannt und vielleicht sogar berühmt ist. Die Wertschätzung der von der Klägerin gehaltenen Marke wird nicht unlauter ausgenutzt oder beeinträchtigt. Voraussetzung einer Rufausbeutung ist, daß sich ein guter Ruf, der für Produkte unter einer bestimmten Marke erworben wurde, übertragen läßt (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 501). Das heißt, der Verkehr muß Anhaltspunkte dafür haben, daß die Produkte der Parteien mit gleichem Maße gemessen werden können und deshalb das, was für das eine gilt, ohne weiteres auch für das andere angenommen darf.

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die von der Klägerin für sich und ihr Produkt beanspruchten und von ihm angeblich vermittelten Eigenschaften wie "Charme, Modernität, Attraktivität oder Jugendlichkeit" sind keine solchen Anknüpfungspunkte, weil sie als reine Ideenverbindungen viel zu nichtssagend sind, als daß sie Gemeinsamkeiten vermitteln könnten. Bestimmte Qualitäten, die die Klägerin ihrer Nougatwaffel zuschreibt, mögen vielleicht als Bewertung gerechtfertigt sein, und Rasierklingen mögen sich mit den gleichen Qualitäten beschreiben lassen. Es ist aber für jedermann erkennbar, daß diese Bewertungen nicht nach den gleichen Maßstäben gewonnen sein können, nach denen man solche Eigenschaften bei Naßrasierern und Rasierklingen bejaht.

Selbst wenn die Beklagte, wie die Klägerin argwöhnt, die Bezeichnung "duplo" verselbständigen möchte, um damit Qualitätsvorstellungen nutzbar zu machen, die sich mit der Marke der Klägerin verbinden, wären ihre Absichten gescheitert, weil vernünftigerweise kein Mensch auf den Gedanken kommt, eine Rasierklinge sei deshalb besonders qualitätvoll, weil sie die gleiche Bezeichnung wie eine ihm bekannte Schokoladewaffel trägt.

Vollends unmöglich ist eine solche Vorstellung für den Verkehr, wenn er in dem Zeichen "duplo" für Doppelrasierklingen, Rasierapparate mit Doppelklingen, Fertigrasierer mit integrierten Doppelklingen beschreibende Elemente wahrnimmt und deshalb einen Grund für die Wahl dieser Bezeichnung erkennt, der allein für sich ausreicht und nach keinen weiteren Erklärungen verlangt. Es mag verfehlt sein, wenn das Landgericht - wie die Klägerin rügt - "duplo" als Bezeichnung für "doppel(t)" aus dem Italienischen herleitet, weil die entsprechende italienische Bezeichnung "doppio" sei. Es steht für den Senat aber außer Frage, daß die Sprachwurzel aus dem lateinischen "duplus" im Sinne von "zweifach" für jeden erkennbar ist, weil er sie auch ohne linguistische Kenntnisse in verschiedenen Wörtern der deutschen Sprache wie "Doppel", "verdoppeln", "doppelt", "Dublette", "duplizieren" wiederfindet.

Daß die Wertschätzung der Schokoladewaffel "duplo" tatsächlich unter dem Absatz von Produkten der Beklagten mit dieser Bezeichnung gelitten hätte, trägt - wie das Landgericht bereits festgestellt hat - die Klägerin nicht vor. Es dürfte nach dem Gesagten auch kaum denkbar sein.

2. Die Klägerin glaubt, sich gegen eine Verwässerungsgefahr zur Wehr setzen zu müssen. Eine solche vermag der Senat ebensowenig wie das Landgericht zu erkennen. Die Beeinträchtigung, der § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorbeugen will, muß sich irgendwie "greifen" lassen, sie kann nicht mit spekulativ gewonnenen Denkmöglichkeiten begründet werden (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 509). Sie ist um so geringer, je weiter die Branchen voneinander entfernt sind (a.a.O., Rdnr. 511), und hier sind sie so weit voneinander entfernt, daß jede Beeinträchtigungsgefahr gebannt ist, selbst wenn das neue Markenrecht hier nicht die Herkunftsfunktion der Marke, sondern den in ihr verkörperten "Goodwill" schützen möchte und "der Kreis der noch miteinander ähnlichen Waren deutlich weiter zu ziehen" ist als unter Geltung des WZG, wie die Klägerin meint.

Allerdings gibt es Marken wie "Coca-Cola" oder "adidas", die einen branchenunabhängigen Verwässerungsschutz genießen. Da dies aber mit ihrer Eigenart zusammenhängt (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdnr. 511), genügt es nicht, allein auf die von der Klägerin in Anspruch genommene Berühmtheit ihrer Marke abzustellen. Das mag bei reinen Phantasiezeichen genügen, denn kennt der Verkehr das Zeichen nur als Marke, können sich keine anderen Vorstellungen als die ihm bereits bekannten und mit dem unter der Marke vertriebenen Produkt verknüpften einstellen, wenn er sie in einem anderen Zusammenhang sieht. Deshalb nimmt er nicht an, daß ein anderer Hersteller das Zeichen unabhängig als Marke gewählt haben könnte.

Sobald eine Marke beschreibende Anklänge hat, kann das nicht gelten, denn dann stellt sich notwendig eine Vorstellung ein, die die Marke mit Eigenschaften des Produkts verknüpft, und der Betrachter erkennt einen Grund, warum das Produkt unter dieser Marke vertrieben wird, er kann also den Grund nicht darin sehen, daß es einen Zusammenhang mit der ihm bekannten berühmten Marke geben muß. Das Wort "duplo" hat eine erkennbare quantitative Bedeutung, auch wenn sie nicht immer so sinnfällig ist wie dann, wenn es als Marke für eine Doppelklinge benutzt wird. In ihm steckt für jeden verständlich und wahrnehmbar die Wortwurzel für "doppelt". Der Verkehr erkennt dies sogar im Hinblick auf die Schokoladewaffel der Klägerin, denn das "Doppelte" ist für jede Ware sinnvoll, die nach Quantitäten vertrieben wird,. und dieser Zusammenhang ist jedenfalls dann kaum zu übersehen, wenn das Produkt seit mehr als zehn Jahren mit einem Aufwand von vielen Millionen als "längste Praline der Welt" beworben wird.

So gesehen, kann die Beklagte auch nicht die Unterscheidungskraft der klägerischen Marke ausnutzen, denn der mit ihr erzielte "Kommunikationsvorsprung" (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rdnr. 520) läßt sich nicht erzielen, wenn sich die Wahl der Marke zwanglos mit ihrem beschreibenden Anklang erklären läßt und gar kein Bezug zur klägerischen Marke hergestellt wird.

III. § 1 UWG ist neben den Vorschriften des Markengesetzes nicht anzuwenden (BGH WRP 2000, 529 - ARD-1). Im übrigen ergeben die bisherigen Ausführungen, daß es auf Seiten der Beklagten an jedem Unlauterkeitsmerkmal bei Verwendung der Marke "duplo" fehlt, weil weder Herkunftstäuschung noch Rufausbeutung in Betracht kommen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlaßt (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung