Judicialis Rechtsprechung

1. Der Lizenznehmer ist mit Zustimmung des Markeninhabers für die Klage (hier: auf Auskunftserteilung) wegen Verletzung einer Marke klagebefugt (§ 30 MarkenG), sofern der Regelfall einer "dinglichen" Lizenz vorliegt; das gilt für die ausschließliche ebenso wie für die einfache Lizenz.

2. Wird ein Arzneimittel mit markenrechtlich geschützter Bezeichnung beim EU-Parallelimport unter Markenersetzung umgepackt im Inland vertrieben, so ist eine Markenverletzung gegeben, wenn die Markenersetzung nach den Grundsätzen zur künstlichen Marktabschottung (Art. 28, 30 EG) nicht erforderlich ist, und zwar unter entsprechender Anwendung der EuGH-Kriterien zur Erschöpfung.

Die objektiv zu bestimmende "Zwangslage" zur Markenersetzung kann sich für den Parallelimporteur auch durch Verbietungsrechte aus einer Drittmarke ergeben. Hierfür genügt aber die bloße Registerlage nicht, der Parallelimporteur muss sich um Klärung bemühen, ob mit einem Verbot aus der Drittmarke tatsächlich zu rechnen ist.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 4/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 19. August 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 24. Juni 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin und auf die unselbständige Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 3. Dezember 2002 abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:

1.) Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang des seit dem 1. Dezember 2001 erfolgten Vertriebs von aus Ländern der EU importierten Arzneimitteln mit der Bezeichnung "Zomig", die in Deutschland mit der Bezeichnung "AscoTop" versehen, feilgehalten oder in den Verkehr gebracht wurden, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- die jeweils bestellte und bezogene Importware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, nach Bestelldaten und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- der Umsatz, die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz,

wobei Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer der Arzneimittel nebst der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden dürfen.

2.) Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 1. Dezember 2001 aus den vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Im Übrigen wird die Klage, wie sie in der Berufungsverhandlung gestellt worden ist, abgewiesen.

Im Übrigen werden die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagten 9/10. Von den Kosten der zweiten Instanz tragen die Klägerin 2/5 und die Beklagten 3/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.200 € abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin - ein zum B-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen - vertreibt in Deutschland u. a. das Arzneimittel "AscoTop" (ein Migränemittel). Im europäischen Ausland wird das Arzneimittel vom Konzern der Klägerin überwiegend unter "ZOMIG" vertrieben, so auch in Portugal.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln, die Beklagte zu 2) ist im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig. Sie haben das aus Portugal stammende Arzneimittel "ZOMIG" parallelimportiert, in "AscoTop" umgekennzeichnet und so in Deutschland vertrieben.

Die Klägerin beanstandet das als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

Die Firma Sosi Pharmaceuticals, USA (im folgenden: die Firma SOSI) ist Inhaberin der deutschen Marke "Ascotop" Nr. 2.... (der Klagemarke), mit ihr ist die Klägerin vertraglich verbunden (vgl. Anlagen K 5-6).

Die Firma T-xxxxx AG, Schweiz, (im folgenden: die T-xxxx) ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 3 ... "Zomig" (im folgenden: ZOMIG-Gegenmarke), und zwar für "pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere Humanarzneimittel" (Anlage B 3). Die T-xxxx hat unter dem 25. März 2002 gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der ZOMIG-Gegenmarke beantragen lassen (Anlage B 5).

Das von den Beklagten parallelimportierte, von "ZOMIG" in "AscoTop" umgekennzeichnete Arzneimittel ist seit dem 1. Dezember 2001 in der sog. LAUER-Taxe feilgehalten worden (Bl. 29).

Zuvor hatten die Beklagten - und zwar mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 15. November 2001 - den in Rede stehenden Parallelimport aus Portugal angezeigt (Anlage B 1, Bl. 15). Die seitens der Klägerin unter dem 26. November 2001 (Anlage B 2) geforderten Muster wurden unter dem 11. Februar 2002 übersandt (Bl. 3). Die Abmahnung mit Anwaltsschreiben vom 13. Februar 2002 - die Muster wurden u. a. wegen der Umkennzeichnung in "AscoTop" als unzulässig beanstandet (Anlage B 4) - und eine weitere vom 25. März 2002 (Anlage K 4) blieben ohne Erfolg.

In der erneuten Abmahnung mit Anwaltsschreiben vom 10. April 2002 ließ die Klägerin den Beklagten mitteilen, es könne

"... eine angebliche Notwendigkeit zur Umkennzeichnung nicht mehr mit der ... (ZOMIG-Gegenmarke) begründet werden ..., nachdem ... (die T-xxxx) sich auf entsprechende Inanspruchnahme durch ... (die Klägerin) zur Unterlassung des Gebrauchs verpflichtet und Löschung der ... (ZOMIG-Gegenmarke) beantragt ..."

habe (Anlage K 1; wegen des der Abmahnung beigefügten Löschungsantrages betreffend die ZOMIG-Gegenmarke: Anlage B 5). Daraufhin ließen die Beklagten unter dem 15. April 2002 die geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgeben (Anlage K 2).

Bei den mit der Klage noch geforderten Abmahnkosten geht es um die Abmahnung der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 10. April 2002 (Anlage K 1). Auf die Kostenrechnung der Klägerin vom 17. April 2002 in Höhe von 1.736,00 € (nach einem Gegenstandswert von 300.000 €) haben die Beklagten unter dem 2. Mai 2002 nur 1.559,00 € (berechnet nach einem Gegenstandswert von 250.000 €) gezahlt. Die Differenz von 117,00 € sind Gegenstand des erstinstanzlichen Klageantrages zu 3.).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Bei dem Arzneimittel "AscoTop", für das sie Markenschutz genieße (so die Klägerin wörtlich in der Klageschrift: Bl. 2), handele es sich um ein umsatzstarkes Arzneimittel, es würden Jahresumsätze in zweistelliger Millionenhöhe erzielt. Ihr Marktanteil für Migränemittel unter Berücksichtigung von "AscoTop" belaufe sich auf etwa 20 %.

Die Umkennzeichnung des parallelimportierten "ZOMIG"-Arzneimittels in "AscoTop" sei eine Markenverletzung, es habe hierfür zu keinem Zeitpunkt eine Zwangslage gegeben.

Auf die ZOMIG-Gegenmarke der T-xxxx könnten sich die Beklagten nicht berufen. Nach ihrem eigenen Vorbringen hätten die Beklagten sich zu keinem Zeitpunkt an die T-xxxx gewandt, um festzustellen, ob die T-xxxx irgendwelche Ansprüche auf die ZOMIG-Gegenmarke stützen würde. Wegen dieser Untätigkeit habe es für die Beklagten niemals eine Zwangslage gegeben. Zudem bestehe die "Geschäftsidee" der T-xxxx darin, sich in Behinderungsabsicht im Ausland gebräuchliche Marken namhafter Pharmaunternehmen für das Inland schützen zu lassen.

Der Auskunftsanspruch bestehe ohne jede zeitliche Begrenzung, und zwar nicht etwa erst ab der ersten Verletzungshandlung, weil die Sachverhalte, über die Auskunft zu erteilen sei, der ersten Verletzungshandlung im Februar 2002 (Bl. 29: erste Abverkäufe des Großhandels) zwangsläufig teilweise vorgelagert seien. Der Auskunftsanspruch erstrecke sich auch auf die Importware als Originalware (Bl. 25). Sie könne auch Auskunft und Rechnungslegung über den Verletzergewinn beanspruchen, weil die Ware von den Beklagten ohne Umkennzeichnung in "ZOMIG" in Deutschland nicht hätte vertrieben werden können, weil sich die Zulassung der Beklagten auf "ZOMIG" beziehe.

Die Klägerin hat beantragt (wegen des ursprünglich angekündigten Antrags Bl. 2),

1. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen

über den Umfang des Vertriebs von aus den Ländern der EU importierten Arzneimitteln mit der Bezeichnung "Zomig", die in Deutschland mit der Bezeichnung "AscoTop" versehen, feilgehalten oder in den Verkehr gebracht wurden, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern sowie nach Bestelldaten und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz;

2.) die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

3.) die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 177,00 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 2. Mai 2002 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise Vollstreckungsschutz (Bl. 13-14).

Die Beklagten haben vorgetragen:

Für die Umkennzeichnung des parallelimportierten "ZOMIG"-Arzneimittels in "AscoTop" habe es eine markenrechtliche Zwangslage gegeben, deswegen habe sie den beabsichtigten Vertrieb unter dem 15. November 2001 der Klägerin angezeigt (Anlage B 1). Ihre (der Beklagten) Recherche im November 2001 habe ergeben, dass die T-xxxx Inhaberin der deutschen ZOMIG-Gegenmarke sei (Anlage B 3). Es habe zwar eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung der Firma SOSI für die Marke "ZOMIG" gegeben, die sei aber prioritätsjünger als die ZOMIG-Gegenmarke gewesen (Beweisantritt für die Recherche Bl. 16).

Nach der Registerlage hätten sie (die Beklagten) demgemäß mit Widerständen der ANVENSA rechnen müssen, wenn sie das parallelimportierte Arzneimittel unter "ZOMIG" in Deutschland vertrieben hätten. Sie hätten zuvor "wegen einer anderen Marke" (so Bl. 16) der T-xxxx mit deren Patentanwälten Kontakt aufgenommen und dazu die Mitteilung erhalten, es werde keine verbindliche Auskunft darüber erteilt, ob dem Vertrieb von Arzneimitteln unter einer identischen Marke entgegen getreten werde (Beweisantritt Bl. 16). Ihr (der Beklagten) Prozessbevollmächtigter habe bereits wegen "anderer Marken" (so Bl. 37) der T-xxxx keine Auskünfte erhalten (Beweisantritt Bl. 38; die Klägerin bestreitet das mit Nichtwissen: Bl. 40).

Deswegen hätten sie sich - wie auch weitere Parallelimporteure - zur Umkennzeichnung des parallelimportierten Arzneimittels in "AscoTop" entschlossen. Über ein Vorgehen der Klägerin gegen die ZOMIG-Gegenmarke seien sie - die Beklagten - nicht informiert gewesen, sondern hätten davon erst durch das Anwaltsschreiben vom 10. April 2002 (Anlage K 1) erfahren. Auf Nachfrage bei den Patentanwälten der T-xxxx hätten sie (die Beklagten) dann erfahren, dass die T-xxxx gegenüber der Klägerin deswegen nachgegeben und die Löschung der ZOMIG-Gegenmarke beantragt habe, weil die Klägerin für die Firma SOSI dies aus einer Marke "Zolmig" verlangt habe.

Das hätte die Klägerin ihnen (den Beklagten) mitteilen müssen, sie seien aus dem Gesichtspunkt der markenrechtlichen Zwangslage nicht gehalten gewesen, zu prüfen, ob der ZOMIG-Gegenmarke der T-xxxx aus einer ähnlichen Marke hätte begegnet werden können. Bis zur Information vom 10. April 2002 habe für sie (die Beklagten) die gemeinschaftsrechtliche Zwangslage bestanden, das parallelimportierte "ZOMIG"-Arzneimittel in "AscoTop" umzukennzeichnen. Der gespaltene Vertrieb desselben Arzneimittels unter "ZOMIG" im EU-Ausland und unter "AscoTop" im Inland durch die Klägerin sein eine künstliche Marktabschottung (Art. 30, 36 EGV), insoweit habe sich die Klägerin für ihre Ansprüche nicht auf die Klagemarke ("Ascotop") berufen können.

Im Klageantrag müsse der Zeitpunkt genannt werden, ab dem die Auskunft verlangt werde. Die Klägerin trage die angeblich erste Verletzungshandlung nicht vor, ihre (der Beklagten) Vertriebsanzeige und Bemusterung zum Zwecke der Begutachtung seien keine markenrechtlichen Verletzungshandlungen. Der Ankunftsanspruch zum 1. Spiegelstrich des Antrages zu 1.) bestehe nicht, denn die Importware sei mit der Bezeichnung "ZOMIG" versehen gewesen und nicht mit "AscoTop". Auskünfte über die Einkaufspreise und Gestehungskosten und über den Verletzergewinn könne die Klägerin nicht verlangen, auch keine Rechnungslegung.

Auch der Feststellungsantrag betreffend die Schadensersatzpflicht sei unbegründet. Ein Verschulden auf ihrer (der Beklagten) Seite liege nicht vor, vielmehr habe die Klägerin wegen der unterbliebenen Information zur Zeit der Vertriebsanzeige schuldhaft gehandelt (Bl. 21). Die Wahrscheinlichkeit eines Schadens sei nicht dargelegt worden.

Weitere Abmahnkosten als die bereits bezahlten könne die Klägerin nicht verlangen (Bl. 37).

Durch Urteil vom 3. Dezember 2002 hat das Landgericht der Klage im Umfang des Klageantrags zu 1.) teilweise, und zwar betreffend die Auskunft - nicht auch Rechnungslegung - über den seit dem 1. Dezember 2001 erfolgten Vertrieb stattgegeben und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen.

Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf das Urteil nebst Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 4. Februar 2003 (Bl. 94-95) wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung (die Klägerin) und mit der unselbständigen Anschlussberufung (die Beklagten). Beide Parteien haben ihr Rechtsmittel jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Die Klägerin wendet sich gegen das landgerichtliche Urteil, soweit sie unterlegen ist, sie macht außerdem (abgetretene) Ansprüche der Firma SOSI geltend. Die Beklagten wenden sich gegen die landgerichtliche Verurteilung nur teilweise.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ergänzend trägt sie noch vor:

Das Landgericht habe mit seinen Ausführungen, wonach die Firma SOSI die Inhaberin der Klagemarke sei und ihr (der Klägerin) eine einfache Lizenz erteilt habe, einen Sachverhalt eingeführt, der von keiner Seite vorgetragen worden sei. Sie habe nur vorgetragen, dass sie für die "AscoTop" Markenschutz genieße, die Beklagten hätten die Aktivlegitimation nicht bezweifelt. Nach dieser Sachlage hätte das Landgericht die Klage nicht mit der Begründung teilweise abweisen dürfen, die Klägerin sei nur einfache Lizenznehmerin.

Richtig sei allerdings, dass sie (die Klägerin) Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an der Klagemarke sei (Anlagen K 5-6). Sie mache aus abgetretenem Recht auch die der Firma SOSI ursprünglich zustehenden Auskunftsansprüche im eigenen Namen geltend. Im Übrigen hätte sie (die Klägerin) auch als einfache Lizenznehmerin die Ansprüche, weil nur sie die Arzneimittelzulassung besitze, die Firma SOSI könnte keine weitere Lizenz erteilen.

Sie könne die geforderte Auskunft und Rechnungslegung verlangen. Der Schadensersatz stehe jedenfalls der Firma SOSI zu. Die Klageänderung sei sachdienlich.

Die Klägerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Anträge vgl. Bl. 106-107),

1. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen

über den Umfang des seit dem 1. Dezember 2001 erfolgten Vertriebs von aus Ländern der EU importierten Arzneimitteln mit der Bezeichnung "Zomig", die in Deutschland mit der Bezeichnung "AscoTop" versehen, feilgehalten oder in den Verkehr gebracht wurden, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern sowie nach Bestelldaten und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- der Umsatz, die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz;

2.) festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser und/oder der SOSI Pharmaceuticals, Inc., aus den vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

3.) die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 177,00 € nebst 8 %-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 2. Mai 2002 zu zahlen.

sowie die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen (wegen der ursprünglich angekündigten Fassung Bl. 114),

die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung das landgerichtliche Urteil abzuändern und insoweit die Klage abzuweisen, soweit die Beklagten zur Auskunft verurteilt worden sind,

Namen und Anschrift der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern mitzuteilen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen, sie verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat. Ergänzend tragen sie noch vor:

Der mit der Berufungsbegründung erfolgten Klageänderung werde widersprochen, die Klägerin mache nunmehr auch Ansprüche aus fremdem Recht geltend.

Einen Tatbestandsberichtigungsantrag zu den Feststellungen des Landgerichts betreffend den Markenschutz der Klägerin als einfache Lizenznehmerin sei nicht gestellt worden. Diese könnten nicht mehr korrigiert werden. Unstreitig sei die Firma SOSI Inhaberin der Klagemarke, der von der Klägerin vorgetragene Markenschutz könne nur eine einfache Lizenz sein. Insoweit habe die Klägerin keine Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz.

Im Hinblick auf die Firma SOSI gebe es keinen Auskunftsanspruch für die Angaben, die nur für den Verletzergewinn benötigt würden (Bl. 115), eine Belegvorlage könne die Klägerin ebenfalls nicht verlangen (Bl. 116).

Zu Unrecht habe das Landgericht zur Auskunft bezüglich der Hersteller und Vorbesitzern der Originalimportware (vgl. den Antrag zur Anschlussberufung) verurteilt. Denn eine Markenverletzung komme in dieser Stufe unstreitig nicht in Betracht.

Das Landgericht habe den Zahlungsantrag zu 3.) rechtskräftig abgewiesen, weil die Klägerin insoweit keinen Berufungsantrag angekündigt habe.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, insoweit sind die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils weitergehend zu verurteilen, im Übrigen ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die zulässige Anschlussberufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Insoweit ist die Klage abzuweisen; im Übrigen ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Zum Zwecke der Klarstellung hat der Senat den abgeänderten Urteilsausspruch insgesamt neu gefasst.

I.

1.) Gegenstand der Berufung der Klägerin sind ihre in der Berufungsverhandlung gestellten Anträge, soweit das Landgericht ihnen nicht stattgegeben hat.

Beim Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung hat die Klägerin die vom Landgericht eingefügte zeitliche Begrenzung der Auskunft ab 1. Dezember 2001 in zweiter Instanz übernommen. Damit ist die Klageabweisung durch das Landgericht im Übrigen insoweit nicht mit der Berufung angefochten, sondern rechtskräftig geworden.

Beim Klageantrag zu 1.) ist in zweiter Instanz noch der Punkt "Umsätze" im dritten Spiegelstrich eingefügt worden. Diese Erweiterung ist sachdienlich und demgemäß zulässig.

Beim Klageantrag zu 2.) geht es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in zweiter Instanz nicht nur um den der Klägerin entstandenen Schaden, sondern nunmehr auch um den Schaden der SOSI.

Gegenstand der Berufung der Klägerin ist zulässigerweise auch der Klageantrag zu 3.), und zwar von Anfang an. Die Klägerin hat in ihrem die Berufung begründenden Schriftsatz vom 3. März 2003 ausgeführt, es werde das landgerichtliche Urteil angefochtenen, soweit eine teilweise Klageabweisung erfolgt sei (Bl. 107). Deswegen war es unschädlich, dass in diesem Schriftsatz der Klageantrag zu 3.) - offensichtlich ein Versehen - noch nicht aufgeführt worden ist.

2.) Gegenstand der Anschlussberufung der Beklagten ist deren Verurteilung durch das Landgericht zur Auskunftserteilung nur zu einem Teil, im Übrigen haben die Beklagten ihre Verurteilung insoweit nicht mit der Anschlussberufung angefochten; insoweit ist die Verurteilung der Beklagten rechtskräftig geworden.

3.) Der Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung ist im Umfang des Urteilsausspruchs des Senats begründet, im Übrigen ist er unbegründet; entsprechend sind die Berufungen der Parteien begründet bzw. zurückzuweisen (II.).

4.) Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist hinsichtlich des der Klägerin entstandenen Schadens begründet, insoweit ist die Berufung der Klägerin begründet (III.). Soweit die Klägerin in zweiter Instanz den Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht der Beklagten auf den der Firma SOSI entstandenen Schaden erweitert hat, ist diese Klageerweiterung unzulässig (IV.).

5.) Der Klageantrag zu 3.) auf Zahlung von Abmahnkosten ist auch nach Auffassung des Senats unbegründet (V.).

6.) Die Klage ist insgesamt gegenüber beiden Beklagten in gleicher Weise begründet bzw. unbegründet. Die Beklagte zu 2) ist, wie ausgeführt, im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

II.

Der Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung der Beklagten ist entsprechend dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 1.) in diesem Umfang gemäß § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG begründet (1. - 7.). Im Übrigen ist der Antrag unbegründet (8.).

1.) Die Klägerin ist für den geltend gemachten Anspruch auf Auskunftserteilung aktivlegitimiert.

(a) Auch der Lizenznehmer an einer Marke - und nicht nur der in § 19 MarkenG genannte Markeninhaber - ist für die Geltendmachung von Auskunftsansprüchen gemäß § 19 MarkenG aktivlegitimiert; er ist als Lizenznehmer Anspruchsinhaber aus eigenem Recht, sofern die Zustimmung des Markeninhabers nach § 30 Abs. 3 MarkenG vorliegt. Die Klagebefugnis besteht unabhängig davon, ob dem Lizenznehmer eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz erteilt worden ist (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, vor §§ 14-19 MarkenG Rz. 14, § 30 MarkenG Rz. 73, jeweils m. w. Nw.).

Bei der Markenlizenz im Sinne des § 30 MarkenG handelt es sich - dem Art. 8 MarkenRL folgend - um eine dingliche Markenlizenz. Die Vereinbarung einer Markenlizenz stellt in der Regel eine dingliche Markenlizenzerteilung dar, wenn nicht die Parteien etwas anderes ausdrücklich vereinbaren. Die Dinglichkeit bedeutet, dass der Lizenzgeber als Markeninhaber über einen Teil seines Markenrechts als eines dinglichen Ausschließlichkeitsrechts verfügt und der Lizenznehmer ein dingliches Benutzungsrecht an der Marke erwirbt (beschränkte Rechteübertragung). Die eine Rechtswirkung aus der Dinglichkeit einer Lizenzerteilung liegt darin, dass der Lizenznehmer - unter der Voraussetzung der Zustimmung des Markeninhabers nach § 30 Abs. 3 MarkenG - die Markenverletzungsklage erheben kann, und zwar aus eigenem Recht. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Prozessstandschaft zur Geltendmachung einer Verletzung des fremden Markenrechts des Markeninhabers, sondern - wie ausgeführt - um die Geltendmachung eines eigenen Rechts wegen der Verletzung des Lizenzrechts des Lizenznehmers (Fezer, Markenrecht, 2. Auflage, § 30 MarkenG Rz. 8).

(b) Nach diesen zutreffenden Grundsätzen ist die Klägerin als Lizenznehmerin an der Klagemarke aktivlegitimiert.

Aus der Vereinbarung ("agreement") vom 30./31. Juli 2002 zwischen der Klägerin und der Firma SOSI ergibt sich, dass die Firma SOSI Inhaberin ("holder") der Klagemarke ("the German trade mark "Ascotop") ist und dass die Klägerin Inhaberin einer nicht-exklusiven Lizenz ("holder of a non-exclusive licence") an der Klagemarke ist, die ihr die Firma SOSI zum Gebrauch im Handel mit einem pharmazeutischen Produkt auf dem deutschen Markt erteilt hat ("granted"; vgl. Anlage K 5, Ziffern 1-2). Mit dieser Vereinbarung ist die Klägerin durch die Firma SOSI ermächtigt ("entitled") worden, alle notwendigen Schritte gegen Verletzungen der Klagemarke ("all necessary actions against infringements of the trade mark") durch Dritte zu unternehmen, eingeschlossen das Recht, gegen Dritte Prozesse zu führen ("including the right to conduct litigations against third parties" (Anlage K 5, Ziffern 1-2).

Auf die Zusatzvereinbarung vom 17./20. Februar 2003 zwischen der Klägerin und der Firma SOSI (Anlage K 6) kommt es nicht weiter an. Nach dieser Vereinbarung ist zwischen den Vertragsparteien klargestellt worden, dass der Klägerin die als nicht-exklusiv bezeichnete Lizenz an der Klagemarke im Juli 1997 erteilt worden sei, faktisch stets eine ausschließliche Lizenz gewesen sei und dass deswegen die Vertragsparteien einig darüber seien, dass eine ausschließliche Lizenz erteilt worden sei, und zwar mit Rückwirkung zum 31. Juli 1997 (Anlage K 6, Ziffern 1-2). Auch wenn die rückwirkende Vereinbarung einer ausschließlichen Lizenz aus Rechtsgründen unwirksam ist, ändert das an der wirksamen Erteilung einer nicht-exklusiven Lizenz nichts. Dass es sich dabei etwa - abweichend vom Regelfall - nur um eine nicht dingliche Markenlizenz gehandelt hätte, ist nicht ersichtlich.

Die Klägerin ist nicht etwa gehindert, sich auf die Vereinbarungen mit der Firma SOSI in zweiter Instanz zu berufen. Das Landgericht hat - hiervon ist mangels gegenteiliger Hinweise in der Akte auszugehen - von sich aus und ohne einen dahin gehenden Parteivortrag das Vorliegen einer "einfachen Lizenz" angenommen, ohne die Klägerin darauf hinzuweisen. Aus der Sicht des Landgerichts war das zwar nicht für den Klageantrag zu 1.), wohl aber für den Klageantrag zu 2.) entscheidungserheblich, so dass eine richterliche Hinweispflicht bestand.

2.) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Diesen gesetzlichen Tatbestand haben die Beklagten an sich (unbeschadet der Grundsätze zum EU-Parallelimport) dadurch verwirklicht, dass sie unautorisiert das importierte Arzneimittel "ZOMIG", das mit dieser Bezeichnung in Ländern der Europäischen Union außerhalb Deutschlands von Konzerngesellschaften der Klägerin in Verkehr gebracht worden ist (z. B. "ZOMIG" in Portugal), in "AscoTop" umetikettiert haben und die so umkonfektionierte Ware feilgehalten und vertrieben haben. Damit haben die Beklagten die Ware erstmalig mit der mit dieser Bezeichnung identischen Klagemarke ("Ascotop" - Anlage K 5) der Firma SOSI - mit einer fremden Marke - versehen.

3.) Das parallelimportierte Arzneimittel "ZOMIG" war ursprünglich in einem Land der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers im Konzern der Klägerin in den Verkehr gebracht worden.

Deswegen würde die Klage keinen Erfolg haben können, wenn in der Geltendmachung des markenrechtlichen Anspruchs eine unzulässige Beschränkung des freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft läge (Art. 28, 30 EG) oder wenn das Markenrecht erschöpft wäre (§ 24 Abs. 1 MarkenG).

(a) Bei der vorliegenden Markenersetzung kommt eine Erschöpfung des Markenrechts an der Klagemarke allerdings nicht in Betracht. Es geht nicht um die Weiterverwendung oder Wiederanbringung der bereits im EU-Ausfuhrstaat mit Zustimmung des Markeninhabers benutzten Marke ("ZOMIG"), sondern um die erstmalige Kennzeichnung der Ware mit einer anderen Marke, mit der Klagemarke "AscoTop". Bei einer derartigen Markenersetzung ist § 24 MarkenG nicht anzuwenden:

§ 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422 - ZOCOR). Gemäß dieser EuGH-Rechtsprechung tritt nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche Waren ein, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind (EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn = GRUR Int. 2000, 159 - Upjohn/Paranova; EuGH GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago). Mithin ist in Fällen, in denen der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt, § 24 MarkenG nicht einschlägig (BGH WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic).

(b) Bei der Markenersetzung bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs nach den Vorschriften der Art. 28, 30 EG. Sowohl Art. 30 EG als auch Art. 7 MarkenRL dienen dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie nach der zutreffenden EuGH-Rechtsprechung auch im gleichen Sinne auszulegen (EuGH WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb, EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(c) In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen. Eine dieser Voraussetzungen besteht darin, dass die Geltendmachung der Rechte aus der Marke nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte dient (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim; EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

(d) Die markenrechtliche Zulässigkeit des angegriffenen Umpackens in erstmalig mit der Klagemarke ("AscoTop") versehene Verpackungen ist grundsätzlich nach denselben Maßstäben zu beurteilen wie ein Umpacken unter anschließendem Wiederanbringen der ursprünglichen Marke, und zwar insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob die Untersagung einer Neukennzeichnung mit der Inlandsmarke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde. Zwischen beiden Fallgestaltungen besteht kein sachlicher Unterschied, der es rechtfertigen würde, den Begriff der künstlichen Marktabschottung in den beiden Fällen unterschiedlich anzuwenden (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(e) Eine künstliche Marktabschottung - ihr Vorliegen beurteilt sich nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist - ist gegeben, wenn bestehende Umstände im Zeitpunkt des Vertriebes den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprünglich auf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat gebräuchliche zu ersetzen, um die Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können und wenn ihm diese Neukennzeichnung untersagt wird.

(aa) Eine solche Zwangslage liegt dann vor, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm die Ersetzung der Marke verboten wäre. Das ist dann anzunehmen, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betreffenden Ware unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trägt, verhindern, wenn also etwa eine Verbraucherschutzvorschrift die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

(bb) Auch bei anderen Sachverhaltsgestaltungen kann die angesprochene Zwangslage des Parallelimporteurs gegeben sein, so kann auch eine ältere inländische Marke eines Dritten nach den Bestimmungen des nationalen Markenrechts einem Vertrieb des Arzneimittels unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen (BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

In diesem Sinne hat der Senat bereits entschieden (OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, B. v. 13. März 2003, 3 U 166/02, GRUR-RR 2003, 312), hieran ist festzuhalten. Der EuGH hat die gewählte Bestimmung der "Regelungen und Praktiken" im Einfuhrmitgliedstaat, die eine Markenersetzung erforderlich machen können, in seiner Entscheidung nur mit einem Beispielsfall erläutert (mit einer - wie ausgeführt - Verbraucherschutzvorschrift, die die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet: EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn). Aus der bloß beispielhaften Erläuterung ergibt sich zugleich, dass es für die Feststellung der "objektiven Zwangslage" auf die tatsächlichen Gegebenheiten insgesamt, und damit auf alle "Regelungen und Praktiken" ankommt.

Dass auch eine ältere inländische Drittmarke einem Vertrieb des Arzneimittels im Inland unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen kann, entspricht den vom EuGH weit gefassten Voraussetzungen zur objektiven Zwangslage. In Übereinstimmung damit hat der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen hierzu zutreffend ausgeführt, dass der Parallelimporteur nicht etwa in jedem Falle der Verwendung unterschiedlicher Hersteller-Marken berechtigt sei, die Ware mit der gebräuchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen, sondern nur dann, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, sofern der Importeur die im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachte Marke benutzt (BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

(cc) Die auszugleichenden, widerstreitenden Interessen am freien Warenverkehr und an den Markenrechten sind abzuwägen. Bei der Beurteilung der objektiven Zwangslage ist zu beachten, dass der Importeur mit dem Parallelimport unter Markenersetzung (wie beim Wiederanbringen einer Marke) an sich einen rechtswidrigen Eingriff beabsichtigt, der gerechtfertigt (und nicht nur "möglicherweise" gerechtfertigt) sein muss. Deswegen kann den Parallelimporteur z. B. das bloße Kostenrisiko zur Klärung der Markenkollision nicht in eine Zwangslage führen, wohl aber etwa die Notwendigkeit, vor Beginn des Parallelimports erst in einem (langwierigen) Prozess mit dem Dritt-Markeninhaber die Rechtslage auszuloten (OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, GRUR 2002, 446).

Der Parallelimporteur muss dabei auch von sich aus im Rahmen des Zumutbaren bemüht sein, bestehende Bedenken auszuräumen und etwa klären, ob mit Widerständen dritter Rechteinhaber zu rechnen ist. Lässt sich danach sagen, dass er aus seiner Sicht zwar nicht mit letzter Gewissheit, aber doch vernünftigerweise nicht erwarten kann, die Ware mit dem ursprünglichen Zeichen ohne Widerstand absetzen zu können, befindet er sich in einer Zwangslage. So lässt sich verhindern, dass der Importeur angesichts formaler Rechtspositionen Dritter die Hände in den Schoß legt, obwohl tatsächlich keine Widerstände zu befürchten sind. Das hat der Senat in seinen beiden früheren, oben genannten Entscheidungen ausgeführt hat, hieran ist festzuhalten (OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, a. a. O.).

Nicht jede eingetragene identische oder verwechslungsfähige Dritt-Marke zieht auch eine Inanspruchnahme des Parallelimporteurs nach sich, wenn er die in Rede stehende Bezeichnung benutzt. Demgegenüber ist ein gesetzliches Verbot, etwa wegen Irreführung, eine schon wegen der Existenz der Vorschrift zwingende "Regelung" im Einfuhrmitgliedstaat, die eine Markenersetzung erforderlich machen kann. Deswegen kann die formale Anspruchsposition eines Verbietungsrechts aufgrund einer Dritt-Marke nicht genügen.

4.) Nach diesen Grundsätzen war auch nach Auffassung des Senats von Anfang an keine objektive Zwangslage für die Beklagten gegeben, die Markenersetzung war im Sinne der EuGH-Rechtsprechung nicht erforderlich.

Die Beklagten mussten nicht ernsthaft befürchten, bei der Verwendung der Bezeichnungen "ZOMIG" in Deutschland für das so parallelimportierte Arzneimittel aus der ZOMIG-Gegenmarke auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Insoweit kommt es allein auf die Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalles an.

Die T-xxxx ist kein Pharmaunternehmen; dass sie ihre ZOMIG-Gegenmarke - eingetragen für "pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere Humanarzneimittel" - selbst benutzt oder lizenziert hätte, ist nicht ersichtlich. Andererseits wird vom Konzern der Klägerin gerade diese Bezeichnung außerhalb Deutschlands in der Europäischen Union für das in Rede stehende Arzneimittel benutzt. Das sind objektive Gesichtspunkte, die bei der ZOMIG-Gegenmarke eher an eine sog. Hinterhalts- oder Sperrmarke denken lassen.

In dieser Konstellation war es jedenfalls nicht ausreichend, dass die Beklagten sich mit der Registerlage begnügt haben, nachdem sie durch eine Markenrecherche auf die ZOMIG-Gegenmarke der T-xxxx und auf die demgegenüber nur prioritätsjüngere Anmeldung der Gemeinschaftsmarke "ZOMIG" der Firma SOSI gestoßen waren. Tragfähige Schlussfolgerungen ließen sich daraus nicht ziehen. Es ist unstreitig, dass die Beklagten bei der T-xxxx nicht nachgefragt haben, ob aus der ZOMIG-Gegenmarke Verbietungsansprüche gestellt würden. Auch wenn die Beklagten "wegen einer anderen Marke" von der T-xxxx die Mitteilung erhalten haben (diese von der Klägerin bestrittene Behauptung kann als gegeben unterstellt werden), es werde keine verbindliche Auskunft gegeben, konnten die Beklagten nicht ungefragt annehmen, die T-xxxx werde sich vorliegend ebenso verhalten. Von einer objektiven Zwangslage kann daher schon zu Beginn des in Rede stehenden Parallelimports nicht ausgegangen werden.

Darüber hinaus stand ebenfalls von Anfang der ZOMIG-Gegenmarke die dieser gegenüber unstreitig prioritätsältere Marke "Zolmig" der Firma SOSI entgegen. Es bedarf keiner vertieften Begründung, dass die gegenüberstehenden Bezeichnungen, eingetragen für identische Waren, miteinander verwechslungsfähig sind; das mittige "l" in "Zolmig" wird leicht überhört und bei der Schreibweise in Versalien ebenso leicht überlesen.

5.) Der Antrag auf Auskunftserteilung betreffend die wegen der Markenverletzung widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände im Sinne des § 19 Abs. 1 MarkenG (§ 14 Abs. 2 MarkenG) ist hinsichtlich aller im Urteilsausspruch des Senats aufgeführten Angaben begründet (wegen der Rechnungslegung vgl. 6.).

(a) Soweit das Landgericht die Beklagten zur Auskunftserteilung betreffend die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen verurteilt hat, haben die Beklagten keine Berufung eingelegt. Insoweit ist die Verurteilung rechtskräftig geworden.

(b) Der Auskunftsanspruch ist über die insoweit rechtskräftige Verurteilung der Beklagten hinaus auch hinsichtlich der jeweils bestellten und bezogenen Importware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, nach Bestelldaten und Lieferdaten sowie hinsichtlich der Angaben zur Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Bestelldaten und Lieferdaten begründet.

(aa) Der Auskunftsanspruch ist nicht etwa nur auf der Ebene des Importeurs und damit der Beklagten selbst, sondern auch auf der der gewerblichen Abnehmer der Beklagten gegeben. Soweit sich aus der zu erteilenden Auskunft gemäß dem Urteilsausspruch des Senats Hinweise auf die gewerblichen Abnehmer der Beklagten ergeben, ist der Antrag insoweit ebenfalls begründet. Die beanstandeten Handlungen der Beklagten sind, wie ausgeführt, rechtswidrig. Das gilt ohne weiteres auch für die gewerblichen Abnehmer der Fertigware. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse zu erfahren, in welchem Umfang die markenrechtsverletzenden Waren in den Verkehr gebracht worden sind.

(bb) Die Auskunft ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 19 Abs. 1 MarkenG), sie ist den Beklagten zuzumuten und kann von ihnen unschwer erteilt werden.

Das gilt insbesondere unter Berücksichtung der Grundsätze zum freien Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft (Art. 28, 30 EG), ein Geheimhaltungsinteresse der Beklagten hat insoweit zurückzutreten. Der Auskunftsanspruch ist demgemäß in diesem Umfang ist begründet, denn Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer können dabei unkenntlich gemacht werden.

Gemäß Art. 28 EGV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Art zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Art. 30 EGV lässt hiervon Ausnahmen u. a. zum Schutz des gewerblichen Eigentums zu, sofern deren Geltendmachung nicht eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellt. Die innerhalb der Europäischen Union garantierte Warenverkehrsfreiheit darf demgemäß nicht durch nationale Vorschriften ausgehöhlt werden, indem das nationale Markenrecht z. B. es einem Markeninhaber ermöglichte, durch sein Markenrecht einzelne Märkte von einander abzuschotten.

Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Art. 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, in der Bundesrepublik Deutschland mit § 24 MarkenG umgesetzt, ebenso wie Art. 30 EGV den Zweck verfolge, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen (EuGH, a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn). Nach dieser Rechtsprechung sind Ansprüche des Markeninhabers - und damit auch gegen Parallelimporteure - nur gerechtfertigt, wenn nicht erwiesen ist, dass ein derartiges Vorgehen aus Markenrecht zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führen würde. Es ist nicht Zweck der markenrechtlichen Schutzbestimmungen, den Markeninhabern die Abschottung nationaler Märkte zu ermöglichen und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (EuGH GRUR Int. 1998, 145 - Loendersloot/Ballantine).

Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH zur Beweislastregel des § 24 Abs. 1 MarkenG, nach der dem Markenverletzer die Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts obliegt. Diese Regel ist demgemäß nur dann mit Art. 28, 30 EG vereinbar, wenn sie nicht dazu führt, die nationalen Märkte abzuschotten (EuGH GRUR 2003, 512 - Stüssy). Diese Gefahr sei - so der EuGH - aber dann gegeben, wenn der Dritte seine Bezugsquellen offen legen müsse, da der Markeninhaber ihm dann für die Zukunft jede weitere Bezugsmöglichkeit bei diesen abschneiden könnte (EuGH a. a. o., S. 514 Ziff. 40).

In eben diese Richtung weist auch die Rechtsprechung des BGH. Danach ist die Verhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs jedenfalls dann gewahrt, wenn der Verletzer hinsichtlich seiner Lieferanten nur angeben muss, von wem er Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungsgestaltungen bezogen hat, während er nicht angeben muss, woher er die original verpackten ausländischen Arzneimittel bezogen hat, die er - so im dortigen Sachverhalt - in von ihm selbst hergestellte Faltschachteln umgepackt hat (BGH GRUR 2002, 1063 - Aspirin).

Die Belange des freien Warenverkehrs werden vorliegend durch die zugesprochene Auskunft nicht berührt. Gegenteiliges haben die Beklagten nicht aufgezeigt, das ist auch sonst nicht erkennbar.

(c) Der Auskunftsanspruch ist auch hinsichtlich der gezahlten Einkaufspreise, der erzielten Verkaufspreise, des Umsatzes, der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielten Gewinne begründet, und zwar ebenfalls unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz, wobei auch insoweit Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer der Arzneimittel nebst der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden dürfen.

Der insoweit über den Anspruch aus § 19 MarkenG hinausgehende Anspruch auf Auskunftserteilung beruht auf § 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB.

(aa) Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin als Markeninhaberin, die in Deutschland das Arzneimittel "AscoTop" vertreibt, ein Schaden dadurch entstanden ist, dass die Beklagten das parallelimportierte Arzneimittel nach Umkennzeichnung unter dieser Bezeichnung vertrieben haben.

Bei Markenrechtsverletzungen geht es regelmäßig u. a. um einen Marktverwirrungsschaden, den es auszugleichen gilt. Zudem ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatz bei Markenrechtsverletzungen nach der sog. Lizenzanalogie, d. h. auf Grund einer (fiktiven) Lizenz berechnet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte im Falle einer Befragung das betroffene Recht eingeräumt hätte oder selbst in der Lage gewesen wäre, die angemessene Lizenzgebühr zu erzielen (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung).

Ein Schaden ist bei der Klägerin dadurch eingetreten, dass in ihre Markenrechte eingegriffen wurde, ohne dass den Beklagten ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stand. Diese Handlung macht sie schadenersatzpflichtig, denn die Beklagten hätten sich so nur verhalten dürfen, wenn sie sich zuvor eine Lizenz - z. B. als Unterlizenz der Klägerin - besorgt hätten, das entsprechende Entgelt wurde der Klägerin vorenthalten. Deswegen kann etwa das Argument, es sei kein Schaden entstanden, jedenfalls nicht unter der Berücksichtigung "rechtmäßigen Alternativverhaltens", nicht durchgreifen. Die Rechtsprechung zum rechtmäßigen Alternativverhalten des Arztes, der mit dem Einwand gehört wird, der Patient hätte auch bei ausreichender Information in den Eingriff eingewilligt, stellt keine Parallele dar, weil eine "Einwilligung" der Klägerin ohne eine Lizenz gerade nicht in Betracht kommt.

Für den aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründeten Schadensersatzanspruch ist maßgeblich, dass bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten eine Markenrechtsverletzung in Rede steht. Insoweit kann es bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten nicht um den "gleichen Schaden" wie im Verletzungsfalle gehen.

(bb) Die Markenrechtsverletzung der Beklagten war von ihnen verschuldet, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor.

Der von der aufgezeigten Rechtssprechung des EuGH und BGH abweichende Rechtsstandpunkt der Beklagten kann die Schuldhaftigkeit ihres Verhaltens verständigerweise nicht in Zweifel ziehen. Anhaltspunkte von durchgreifendem Gewicht für die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung haben die Beklagten nicht aufgezeigt, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Im Übrigen werden zu Recht im gewerblichen Rechtsschutz an die zu beachtende, erforderliche Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Rechtsauffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD m. w. Nw.). Jedenfalls insoweit liegt ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten vor.

(cc) Dass der Auskunftsanspruch in diesem Umfang ebenfalls begründet ist, ergibt sich daraus, dass der Verletzte alle diese Angaben erfahren muss, die zur Prüfung und Berechnung des jeweiligen Ersatzanspruches erforderlich sind, und zwar für alle Berechnungsalternativen.

(aaa) Die Berechnung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn ist bei Kennzeichenverletzungen nicht von vornherein ausgeschlossen; hierfür sind die Angaben über den erzielten Gewinn, die Lieferpreise und die erzielten Verkaufspreise sowie weitere Kostenfaktoren zum Nachweis der Gewinnberechnung auf Seiten der Beklagten erforderlich.

Allerdings ist bei der Bestimmung des Umfangs des Auskunftsanspruchs davon auszugehen, dass die Schadensberechnung bei Kennzeichenverletzungen in der Regel nur durch Schätzung möglich ist und deshalb die Angaben zum Verletzerumsatz ausreichen, wenn nicht der Verletzergewinn ausschließlich auf der Rechtsverletzung beruht (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal; GRUR 1980, 227 - Monumenta Germaniae Historica). Im Übrigen, also auch wenn der Verletzergewinn nicht ausschließlich auf der Markenverletzung beruht, ist die Höhe des Gewinns für die Schadensberechnung gemäß dieser ausdrücklich anerkannten Methode (BGH, a. a. O. - Indorektal/Indohexal) von wesentlicher Bedeutung. Ohne diese Auskunft könnte ein Ersatzanspruch auf der Basis des Verletzergewinns nicht präzise berechnet werden. Die nur teilweise Ursächlichkeit der Rechtsverletzung für den Gewinn kann dadurch berücksichtigt werden, dass für die Bezifferung eines Schadens im Wege der Schadensschätzung ein pauschaler Abschlag vom Gewinn vorgenommen wird (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2003, 274).

Auch die Besonderheiten des Parallelimports von Arzneimitteln gebieten nichts anderes. Ein Anspruch auf (teilweise) Herausgabe des Verletzergewinns nach obiger Maßgabe scheidet nur dann von vornherein aus, wenn dem Markeninhaber trotz der durch den Verletzer erzielten Gewinne tatsächlich kein Schaden entstanden ist (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung). Dieser Entscheidung lag aber der Sachverhalt zu Grunde, dass die dort beklagte Partei mit Hilfe eines unzulässigen Kataloges Produkte der Gegenseite verkaufte. Daraus folgte keine Gewinnschmälerung der dortigen Klägerin, weil diese denselben Gewinn erzielt hätte, wenn der Verkauf ihrer Produkte auf einem von ihr selbst ausgegebenen Katalog beruht hätte (BGH, a. a. O. - Objektive Schadensberechnung).

Vorliegend ist eine solche Ausnahmesituation nicht gegeben. Vielmehr ist die Regel durchgreifend, nach der ein Verletzergewinn den Schluss auf einen Schaden beim Verletzten erlaubt, weil nach der Lebenserfahrung normalerweise davon ausgegangen werden kann, dass dem Verletzten entsprechende eigene Geschäfte (und daraus resultierende Gewinnmöglichkeiten) entgangen sind (BGH, a. a. O. - Objektive Schadensberechnung). Das ist vorliegend, wie ausgeführt, der Fall.

(bbb) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass der Schadensersatz auch nach der Lizenzanalogie berechnet werden kann. Auch insoweit ist der Verletzergewinn für die Bestimmung des Schadens mit von Bedeutung, weil ein vernünftiger potentieller Lizenznehmer bei einer höheren Gewinnmarge eine entsprechend höhere Lizenz zu zahlen bereit sein wird, entsprechendes gilt umgekehrt bei einer geringeren Gewinnaussicht.

Der Senat sieht sich in dieser Rechtsauffassung im Übrigen auch deswegen bestätigt, weil der richterlichen Schadensschätzung ohne hinreichende Anhaltspunkte gerade auch verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt sind (Art. 103 Abs. 1 GG; BVerfG NJW 2003, 1655).

(ccc) Der Senat hat zum Umfang der geschuldeten Auskunft bei markenverletzendem Parallelimport früher einen anderen Standpunkt vertreten (vgl. Senatsurteil vom 31. Juli 2003, 3 U 117/00). Diese Rechtsprechung hat der Senat bereits mit seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (3 U 98/00 - zur Veröffentlichung bestimmt) aus den oben dargestellten Gründen, insbesondere wegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgegeben. Daran ist festzuhalten.

6.) Auch der Antrag auf Rechnungslegung betreffend die wegen der Markenverletzung widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände im Sinne des § 19 Abs. 1 MarkenG (§ 14 Abs. 2 MarkenG) ist hinsichtlich aller im Urteilsausspruch des Senats aufgeführten Angaben begründet.

(a) Der nach Auffassung des Senats begründete Anspruch auf Auskunftserteilung umfasst in diesem Umfang auch die Rechnungslegung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dem der erkennende Senat folgt, ist der Anspruch auf ergänzende Rechnungslegung zu bejahen, wenn der Berechtigte darauf angewiesen ist und ihm keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Schuldners entgegenstehen (BGH WRP 2002, 947 - Entfernung der Herstellungsnummer III). Das hat der Bundesgerichtshof dort für einen Fall der Drittauskunft nach § 19 MarkenG in Bezug auf die Menge der Waren so entschieden.

Für die unselbständigen Hilfsauskünfte über die vom Senat vorliegend zugesprochenen Angaben nach § 242 BGB muss dies aber ebenso gelten. Denn diese ist akzessorisch zum Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch.

(b) Die Rechnungslegung ermöglicht es der Klägerin erst, die Verlässlichkeit der Auskunft zu überprüfen, sie kann Zweifel an der Richtigkeit der Angaben ausräumen und damit eine entsprechende eidesstattliche Versicherung der Beklagten überflüssig machen (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

(c) Die Rechnungslegung ist den Beklagten auch zumutbar. Hiervon ist mangels gegenteiligen Vorbringens von durchgreifendem Gewicht auszugehen. Das berechtigte Interesse der Beklagten, die Namen und Anschriften der Herstellerfirmen, der Lieferanten und Vorbesitzer und der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten geheim zu halten, ist dadurch berücksichtigt, dass diese Angaben bei der Rechnungslegung (z. B. durch entsprechend geschwärzte Kopien der Belege) unkenntlich gemacht werden können (vgl. hierzu ebenso: BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

Der Senat hatte allerdings in seiner Entscheidung vom 31. Juli 2003 (3 U 117/00) noch die Auffassung vertreten, dass im Grundsatz kein Anspruch auf Rechnungslegung gegeben ist. Die frühere, ebenfalls in diese Richtung gehende Rechtsprechung (BGH, a. a. O. - Monumenta Germaniae Historica, GRUR 1991, 153 - Pizza & Pasta) ist mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes überholt (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III; vgl. ebenso nunmehr: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage § 19 MarkenG Rz. 20 m. w. Nw.). Diese frühere Rechtsauffassung hat der Senat bereits mit seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (3 U 98/00 - zur Veröffentlichung bestimmt) aus den oben dargestellten Gründen aufgegeben. Daran ist festzuhalten. Im Hinblick auf die oben dargestellten Grundsätze zum freien Warenverkehr (Art. 28, 30 EG) ergibt sich nichts anderes.

7.) Der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ist - wie in zweiter Instanz beantragt - hinsichtlich des beanstandeten Vertriebs seit dem 1. Dezember 2001 begründet. Das von den Beklagten parallelimportierte, von "ZOMIG" in "AscoTop" umgekennzeichnete Arzneimittel ist, wie ausgeführt, seit dem 1. Dezember 2001 in der sog. LAUER-Taxe feilgehalten worden.

8.) Der weitergehende Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch betreffend die Namen und Anschrift der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer ist aus § 19 MarkenG nicht begründet, andere Anspruchsgrundlagen sind nicht gegeben.

In § 19 Abs. 2 MarkenG sind zwar u. a. die Lieferanten aufgeführt, über die Auskunft zu erteilen ist. Soweit eine Markenverletzung - wie vorliegend - allein im Hinblick auf die Umkennzeichnung durch den Parallelimporteur gegeben ist, aber beim Lieferanten selbst insoweit keine Markenverletzung in Betracht kommt, besteht insoweit auch keine Auskunftserteilungspflicht. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und aus dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit (§ 19 Abs. 1 MarkenG) im Wege der Auslegung.

(a) Der Zweck der Vorschrift des § 19 MarkenG besteht darin, dem Verletzten die Rechtsverfolgung gegenüber Lieferanten und Abnehmern des aufgedeckten Verletzers zu ermöglichen, um so Quellen und Vertriebswege der schutzrechtsverletzenden Gegenstände möglichst schnell vollständig zu verschließen (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 19 MarkenG, Rz. 6). Die Auskunft soll dem Verletzten nicht nur die Durchsetzung tatsächlich bestehender Ansprüche erleichtern, sondern ihm überhaupt erst die eigenverantwortliche Prüfung ermöglichen, ob auch Lieferanten oder Abnehmer Verletzungshandlungen begangen haben (vgl. zum Patentrecht: BGH GRUR 1995, 338 - Kleiderbügel).

(b) Der Gesetzgeber hat sich bei § 19 MarkenG wegen der Abgrenzungsschwierigkeiten bewusst gegen Sondertatbestände für Pirateriefälle und für eine alle Kennzeichenverletzungen erfassende Auskunftspflicht entschieden. Dementsprechend gilt § 19 MarkenG auch für Kennzeichenverletzungen durch den Vertrieb von nicht der Erschöpfung unterliegender Originalware (Ingerl/Rohnke, a. a. O. m. w. Nw.) und damit auch beim Parallelimport umgepackter Arzneimittel.

Deswegen wäre es allerdings verfehlt, die Anwendung von § 19 MarkenG allein wegen des Umstandes auszuschließen, dass es - insoweit wie vorliegend - um den Parallelimport von Originalware geht. Denn auch in solchen Fällen kann bereits bei dem Lieferanten eine Markenverletzung vorliegen, etwa z. B. dann, wenn bereits der Lieferant die Umkonfektionierung der Originalware vorgenommen hat und der Parallelimporteur im Inland diese Ware nur vertreibt.

(c) Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit aber darin, dass nach dem Vorbringen der Klägerin eine Markenrechtsverletzung erst bei den Beklagten, nicht aber auf der Vorstufe ihrer Lieferanten in Betracht kommt. Wie die Klägerin selbst unter Hinweis auf die Vorabinformation der Beklagten vorgetragen hat, haben die Beklagten das Arzneimittel unter der Bezeichnung "ZOMIG" aus Portugal importiert und dann umkonfektioniert und dabei die Bezeichnung durch "AscoTop" ersetzt.

Wenn kein Anhaltspunkt dafür vorgetragen oder sonst nach den Umständen ersichtlich ist, dass beim Parallelimport von Arzneimitteln schon auf der Stufe der Lieferanten eine Markenverletzung vorlag, sondern erst der auf Auskunft in Anspruch genommene Verletzer diese begangen hat, besteht kein durchgreifender Grund, die Preisgabe dieses Lieferanten in die Auskunft mit einzubeziehen (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 19 MarkenG, Rz. 14, 33; anders dort noch in der Vorauflage: § 19 MarkenG, Rz. 24-25).

Dies ergibt sich neben dem Normzweck des § 19 MarkenG insgesamt auch aus § 19 Abs. 1 MarkenG, wonach es um die Auskunft "widerrechtlich gekennzeichneter Gegenstände" geht, nicht aber um zweifelsfrei "neutrale".

Die Beklagten haben, wie ausgeführt, das in Rede stehende Arzneimittel regulär und in den Originalpackungen importiert. Damit kommt bis zum Umpacken der Arzneimittel durch die Beklagten noch keine Markenverletzung in Betracht. Demgemäß ist mangels Vortrags der Klägerin auch ausgeschlossen, dass die Lieferanten an der vorliegend vorgetragenen Markenverletzung beteiligt sind. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Auskunftsanspruch eine behauptete Verletzungshandlung voraussetzt und keine Ausforschung anderer Verstöße beinhalten darf. Darum ginge es aber, wenn es genügen würde, aus dem allein den Beklagten zur Last gelegten Markenverletzung im Zusammenhang mit deren durch den Parallelimport bedingten Umpacken der Arzneimittel auf andere Tatbestände einer Markenverletzung in der Vorstufe zu schließen und diese im Wege der Auskunftsklage auszuforschen.

(d) Darüber hinaus wäre das Verlangen einer solchen Auskunft unverhältnismäßig, und zwar insbesondere im Hinblick auf die oben unter II. 5. (b) dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH und des BGH zum freien Warenverkehr (Art. 28, 30 EG); hierauf wird Bezug genommen.

Der Senat hat in früheren Entscheidungen hinsichtlich der Auskunft auf der Lieferantenebene zwar einen anderen Standpunkt eingenommen (vgl. die Urteile vom 13. März und 31. Juli 2003, 3 U 228/00 und 3 U 117/00). Diese Rechtsprechung hat der Senat aber inzwischen, und zwar seit seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (3 U 98/00 - dort zu einer Markenverletzung wegen fehlender Vorabinformation) aus den oben dargestellten Gründen aufgegeben. Daran ist festzuhalten. Für den vorliegenden Sachverhalt gilt nichts anderes; irgendeine Rechtsverletzung durch Vorbesitzer bzw. Lieferanten steht nicht in Rede.

III.

Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten betreffend den Schaden der Klägerin ist im zuerkannten Umfang entsprechend dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 1.) zulässig und begründet (§ 3, § 14 Abs. 2-4, 6 MarkenG). Im Übrigen ist der Antrag betreffend den Schaden der Klägerin unbegründet (vgl. hierzu unter III. 3.; wegen des Schadens der Firma SOSI: vgl. unter IV.).

1.) Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die zu erteilende Auskunft ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO).

2.) Der Feststellungsantrag ist begründet, der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch im vom Senat zuerkannten Umfang zu (§ 3, § 14 Abs. 2-4, 6 MarkenG; vgl. im Übrigen unter 3.).

(a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klägerin zur Geltendmachung des Feststellungsanspruchs betreffend die Schadensersatzpflicht der Beklagten aktivlegitimiert, soweit es um den eigenen Schaden der Klägerin geht.

Das Argument des Landgerichts, die Klägerin könne als Inhaberin einer einfachen Lizenz keinen eigenen Schaden geltend machen, greift nicht durch. Auch eine nicht-exklusive Lizenz ist im Regelfall, wie ausgeführt, eine dingliche Markenlizenz, ein solcher Lizenznehmer kann ohne weiteres auch Schadensersatzansprüche im Wege einer Markenverletzungsklage geltend machen, sofern die Voraussetzungen des § 30 Abs. 3 MarkenG vorliegen. Das ist für die Klägerin gegeben, auf die obigen Ausführungen unter II. 1. wird Bezug genommen.

(b) Die streitgegenständlichen Handlungen der Beklagten sind eine Markenverletzung. Insoweit und zur Wahrscheinlichkeit des Schadens der Klägerin sowie zum Verschulden der Beklagten wird auf die obigen Ausführungen unter II. entsprechend Bezug genommen.

Das Argument der Beklagten, es gäbe für die Klägerin als einfache Lizenznehmerin keinen Schadensersatzanspruch, trifft nicht zu. Die Klägerin ist, wie oben ausgeführt, Inhaberin einer dinglichen Markenlizenz. Demgemäß ist der Schadenseintritt durch das Verhalten der Beklagten wahrscheinlich. Dass es um einen Sonderfall ginge, bei dem ein Schaden der Klägerin schlechterdings nicht in Betracht käme, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Das gilt insbesondere auf die vom Landgericht noch herangezogen (anderen) Sachverhalte.

(c) Der Feststellungsanspruch zur Schadensersatzpflicht der Beklagten ist begründet bezüglich des Schadens der Klägerin, der dieser seit dem 1. Dezember 2001 aus den durch die Bezugnahme auf den Klageantrag zu 1.) bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Das von den Beklagten parallelimportierte, von "ZOMIG" in "AscoTop" umgekennzeichnete Arzneimittel ist, wie ausgeführt, seit dem 1. Dezember 2001 in der sog. LAUER-Taxe feilgehalten worden.

3.) Der weiter gehende Feststellungsantrag ist unbegründet.

Soweit mit der beantragten Feststellung der Schadensersatzpflicht eine solche ohne Fristbeginn und damit auch vor dem 1. Dezember 2001 begehrt wird, ist dieser Antrag unbegründet, denn einen früheren Verletzungsfall als den vom 1. Dezember 2001 hat die Klägerin nicht vorgetragen. Seit diesem Zeitpunkt ist das umgekennzeichnete Arzneimittel "AscoTop" der Beklagten in der LAUER-Taxe geführt gewesen. Zuvor hat es Vorabinformationen und Musterübersendungen gegeben (Anlage B 1), das sind aber keine Verletzungsfälle im markenrechtlichen Sinne.

Soweit der Klageantrag zu 2.) mit der Bezugnahme auf die Klageantrag zu 1.) "bezeichneten Handlungen" um die Feststellung der Ersatzpflicht des Schadens geht, der der Klägerin etwa aus der Herstellung des umgekennzeichneten Arzneimittels ohne Datumsbestimmung geht, ist dieser Antrag ebenfalls unbegründet. Als frühester Verletzungsfall ist, wie ausgeführt, der Vertrieb seit dem 1. Dezember 2001 maßgeblich und insoweit bezieht sich selbstverständlich der Schadensersatzanspruch der Klägerin auch auf die zuvor hergestellte und feilgehaltene Ware, soweit sich das im Schaden durch den Vertrieb seit dem 1. Dezember 2001 niederschlägt.

Die davon abweichende Antragsformulierung des Klageantrages zu 1.) geht aber darüber hinaus, denn sie bezieht sich wegen der fehlenden zeitlichen Begrenzung auf alle irgendwann zuvor so hergestellten und feilgehaltenen Parallelimporte in der beanstandeten Form. Mangels eines vorgetragenen früheren Verletzungsfalles ist das Feststellungsbegehren insoweit unbegründet.

IV.

Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in zweiter Instanz auch den der Firma SOSI entstandenen und noch entstehenden Schaden einbezieht, handelt es sich um eine nach § 533 ZPO unzulässige Klageänderung.

1.) Vorliegend bedarf es keiner Abweisung der geänderten Klage insoweit im Urteilsausspruch. Es ist ausreichend, wenn sich - wie hier - die Unzulässigkeit aus den Gründen der Entscheidung ergibt.

2.) Wie auch die Klägerin nicht verkennt und demgemäß keiner vertieften Begründung bedarf, handelt es sich bei der Erweiterung des Klageantrages zu 2.) um eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO. Es handelt sich bei der zusätzlich begehrten Feststellung über den Schaden der Firma SOSI um einen anderen Lebenssachverhalt und damit um einen anderen Streitgegenstand.

3.) Die Beklagten haben der Klageänderung widersprochen, sie ist auch nicht sachdienlich. Die Klage bekommt mit der Hereinnahme des der Firma SOSI entstandenen und noch entstehenden Schadens eine weitere, ganz andere Stoßrichtung. Es geht um den Schaden eines Dritten und damit auch um zusätzliche Anspruchsvoraussetzungen. Zudem wurde diese Klageänderung in zweiter Instanz vorgenommen. Es ist allgemein anerkannt, dass die Sachdienlichkeit in zweiter Instanz strenger zu prüfen ist als in der ersten, denn dadurch verliert die beklagte Partei eine weitere Tatsacheninstanz.

V.

Zu Recht hat das Landgericht den Zahlungsantrag zu 3.) wegen der Abmahnkosten abgewiesen.

Die Beklagten haben die Abmahnkosten nach einem Streitwert von 250.000 € bezahlt. Die vorliegend geltend gemachten Mehrkosten kann die Klägerin nicht verlangen. Der vom Landgericht angenommene Streitwert ist angemessen.

VI.

Nach alledem waren die Berufungen der Parteien nur teilweise begründet und im Übrigen zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere zur sog. Zwangslage bei der Umkennzeichnung von Importware mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung