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Zum Umfang der Auskunftserteilung unter Belegbeibringung mit der Befugnis, Hinweise auf Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer unkenntlich zu machen (hier: Markenverletzung durch EU-Parallelimporteur durch nicht erforderliche Neuherstellung von Arzneimittel-Umverpackungen)

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 46/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 30. September 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 1. Juli 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 18. Februar 2003 abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:

1.) Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 17. Februar 1998 aus der Herstellung und dem Vertrieb von "Co-xxx" und "Co-xxx mite" mit neu hergestellten, eigenen Faltschachteln der Packungsgröße mit 100 Tabletten aus Österreich stammend entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der Handlungen gemäß dem Antrag zu 1. seit dem 17. Februar 1998 zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- die jeweils bestellten und bezogenen Waren aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen und den einzelnen Herstellern sowie nach Bestell- und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz,

wobei Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer geschwärzt werden können.

Im Übrigen wird die Klage, wie sie in der Berufungsverhandlung gestellt worden ist und soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagten 9/10. Von den Kosten der zweiten Instanz tragen die Klägerin 37/100 und die Beklagten 63/100.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 69.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500 € abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin - ein zum We-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen - vertreibt in Deutschland die Arzneimittel (Betarezeptorenblocker) "Co-xxx" und "Co-xxx mite". Inhaberin der Klagemarke "Co-xxx" ist die We AB, die Muttergesellschaft der Klägerin.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln, die Beklagte zu 2) ist im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

Die Beklagten haben entsprechend ihrer Ankündigung mit Schreiben vom 17. Februar 1998 die parallelimportierten Arzneimittel "Co-xxx" und "Co-xxx mite" jeweils in der Packungsgröße zu 100 Tabletten in Deutschland in von ihnen neu hergestellten äußeren Umverpackungen (Faltschachteln) vertrieben.

Die Klägerin beanstandet das als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Anspruch.

In dem Vorprozess zwischen der Klägerin - sie firmierte damals unter "Ra GmbH" - und der Beklagten zu 1) wurde diese auf Unterlassung in Anspruch genommen (Landgericht Hamburg 315 O 348/98). Es ging streitgegenständlich um den Parallelimport von "Co-xxx" und "Co-xxx mite" aus Österreich und deren Vertrieb in Deutschland umgepackt in neu hergestellten äußeren Umverpackungen (in sog. "Europackungen"), und zwar "Co-xxx mite" zu 30 Tabletten, "Co-xxx" und "Co-xxx mite" zu jeweils 50 Tabletten und "Co-xxx" und "Co-xxx mite" zu jeweils 100 Tabletten. Wie sich aus dieser Akte ergibt und unstreitig ist, gibt es in Österreich die Arzneimittel "Co-xxx" und "Co-xxx mite" in Packungen zu 50 Tabletten, nicht aber zu 100 Tabletten. Das Landgericht hatte der Unterlassungsklage nur teilweise stattgegeben, die Berufung der Klägerin führte zur Verurteilung vollen Umfangs, die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen (Urteil des Senats vom 24. Juni 1999, OLG Hamburg 3 U 7/99; Anlage K 1). Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 11. Juli 2002 die Revision der Beklagten zu 1) gegen das Senatsurteil zurückgewiesen (BGH I ZR 194/99 - Anlage K 2). Auf die Beiakte OLG Hamburg 3 U 7/99 mit allen Entscheidungen wird Bezug genommen.

Zwischen den Parteien gibt es eine Vereinbarung vom 24. Juni 1998, dass jenes Verfahren als Musterprozess auch für die Beklagten zu 2) bindend ist (Anlage B 1).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Rechte an der Marke "Co-xxx" (Klagemarke) stünden ihr (der Klägerin) zu (Bl. 2). Wegen des Einsatzes eigener Umverpackungen beim Parallelimport von "Co-xxx" und "Co-xxx mite" seien die Beklagten zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz verpflichtet. Die eigenen Umverpackungen seien nicht erforderlich (vgl. das Berufungsurteil und das BGH-Urteil im Musterverfahren gemäß Beiakte OLG Hamburg 3 U 7/99; hier Anlagen K 1-2).

Die Klageanträge bezögen sich nicht auf die Packungsgrößen zu 30 und zu 50 Tabletten, schon in der Klageschrift sei vorgetragen worden, die Beklagten hätten "Co-xxx" und "Co-xxx mite" zu jeweils 100 Tabletten in "Europackungen" vertrieben, bei den anderen Packungsgrößen sei es bei der Ankündigung geblieben.

Der Auskunftsantrag gehe nicht zu weit (Bl. 25-26); die erteilte Auskunft der Beklagten (Anlage B 2) erfüllte den Auskunftsanspruch nicht, sie betreffe nur Gesamtmengen und sei nicht aufgeschlüsselt nach Lieferanten und/oder Abnehmern.

Die vom Landgericht in der Verhandlung diskutierte Frage zu Schadensersatzansprüchen bei einer nur einfachen Markenlizenz spiele vorliegend keine Rolle, sie - die Klägerin - sei Inhaber einer ausschließlichen Lizenz. Ihr - der Klägerin - sei vor Einführung des Arzneimittels "Co-xxx" im April 1976 von ihrer Muttergesellschaft (jetzt: We AB) an der Marke Co-xxx Nr. 967 973 eine ausschließliche Lizenz erteilt worden (so die Klägerin im Schriftsatz vom 17. Januar 2003 unter Hinweis auf die mit überreichte Anlage K 3; vgl. auch noch Bl. 40 a-b mit Anlage K 4).

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten,

der dieser aus der Herstellung und dem Vertrieb von Co-xxx und Co-xxx MITE mit neu hergestellten, eigenen Faltschachteln entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang des Vertriebs der Arzneimittel gemäß Ziffer 1., und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern sowie nach Bestelldaten und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Sie hätten hinsichtlich der Packungen "Co-xxx" und "Co-xxx mite" zu jeweils 100 Tabletten über die Umsätze Auskunft mit Anwaltsschreiben vom 30. Oktober 2002 erteilt (Anlage B 2). Im Übrigen gehe der Auskunftsantrag zu weit (Bl. 19, 29, 36-37). Die Beschränkung der Klage auf Packungen zu 100 Tabletten mit Schriftsatz vom 13. November 2002 sei eine teilweise Klagezurücknahme.

Es werde bestritten, dass die Klägerin Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an der Klagemarke sei. Zu Recht habe das Landgericht in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass eine einfache Lizenz nicht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüche berechtige (§ 30 Abs. 4 MarkenG). In anderen Verfahren habe die Klägerin einzelfallbezogene, nicht ausschließliche Lizenzvereinbarungen vorgelegt. Es sei nicht davon auszugehen, dass das vorliegend anders sei, wenn "überhaupt eine Lizenz bestehe, was bestritten werde" (so die Beklagten zunächst: Bl. 36). Es werde nicht die Nutzungsberechtigung der Klägerin an der Klagemarke bestritten, sondern dass dies auf Grund eines ausschließlichen Lizenzvertrages geschehe (so dann die Beklagten: Bl. 40).

Mit Urteil vom 18. Februar 2003 hat das Landgericht der Klage im Umfang des Klageantrages zu 2.) teilweise stattgegeben und zwar sind die Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt worden

über den Umfang des seit dem 17. Februar 1998 erfolgten Vertriebs von "Co-xxx" und "Co-xxx mite", in neu hergestellten, eigenen Faltschachteln der Packungsgröße 100 Tabletten, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware.

Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der (jeweils selbständigen) Berufung, die sie jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Klägerin wendet sich gegen das landgerichtliche Urteil, soweit sie unterlegen ist, sie macht außerdem (abgetretene) Ansprüche der We AB geltend. Die Beklagten wenden sich im Umfang ihrer Verurteilung gegen das erstinstanzliche Urteil.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ergänzend trägt sie noch vor:

Der Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht der Beklagten sei begründet. Es sei schon im vorangegangenen Musterverfahren (Beiakte OLG Hamburg 3 U 7/99) unstreitig gewesen, dass sie (die Klägerin) Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an der Klagemarke "Co-xxx" sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht sei vom Gericht nur theoretisch die Frage aufgeworfen worden, wie die Sache zu beurteilen wäre, wenn sie (die Klägerin) Inhaberin nur einer einfachen Lizenz sei; erst mit Schriftsatz vom 13. Januar 2003 hätten die Beklagten begonnen zu bestreiten, dass sie (die Klägerin) ausschließliche Lizenznehmerin sei. Um die fruchtlose Diskussion zu beenden, habe sie (die Klägerin) mit ihrer Muttergesellschaft hierüber eine Vereinbarung vom 17. April/15. Mai 2003 getroffen (Anlagen K 5-6, Bl. 111-112, 137-138, 144; vgl. dazu die Ergänzungsvereinbarung vom 21. November/1. Dezember 2003: Anlage K 7). Darin werde die Erteilung der exklusiven Lizenz an der Klagemarke "Co-xxx" bestätigt (Bl. 111). Außerdem mache sie (die Klägerin) Ansprüche der We AB aus abgetretenem Recht im eigenen Namen geltend (Bl. 111-113). Die Klageänderung insoweit sei sachdienlich (Bl. 144-145).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts beträfe die Klage nur den Parallelimport in selbst hergestellten Umverpackungen in der Packungsgröße zu 100 Tabletten, das sei im Schriftsatz vom 13. November 2002 bereits klargestellt worden (Bl. 112).

In Anlehnung an die Formulierung des Urteilsausspruchs des Landgerichts zur Auskunftserteilung werde im Klageantrag zu 1.) die Zeitbestimmung "seit dem 17. Februar 1998" eingefügt, das sei aber nur eine redaktionelle Klarstellung (Bl. 113-114).

Entgegen dem Landgericht sei die Auskunft ohne zeitliche Begrenzung zu erteilen (Bl. 114), auch sonst habe das Landgericht zu Unrecht den Auskunftsantrag zu 2.) teilweise abgewiesen (Bl. 114-115, 146-149).

Ihr Vorbringen sei nicht verspätet.

Die Klägerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Anträge Bl. 109-110),

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, soweit es die Klage abgewiesen hat,

1. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten,

der dieser und/oder We AB aus der Herstellung und dem Vertrieb von "Co-xxx" und "Co-xxx mite" mit neu hergestellten, eigenen Faltschachteln der Packungsgröße mit 100 Tabletten aus Österreich stammend seit dem 17. Februar 1998 entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über den Umfang der Handlungen gemäß dem Antrag zu 1. zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- die jeweils bestellten und bezogenen Waren aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen und den einzelnen Herstellern sowie nach Bestell- und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz,

wobei Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer geschwärzt werden können.

Hinsichtlich des weitergehenden Auskunftsantrages zu 2.) zum ersten Spiegelstrich ("Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware...") hat die Klägerin die Klage in der Berufungsverhandlung mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, soweit es der Klage stattgegeben hat, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat. Ergänzend tragen sie noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht sie zur Auskunft verurteilt. Die aus Österreich importierte Ware sei Originalimportware, in dieser Stufe komme eine Markenverletzung unstreitig nicht in Betracht. Es komme entscheidend nur auf die Anzahl der geschaffenen neuen Umverpackungen an, insoweit sei bereits Auskunft erteilt worden. Eine weitere Auskunft erteilen zu müssen, wäre unverhältnismäßig (Bl. 101). Für die Klägerin als Lizenznehmerin komme § 19 MarkenG als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht (Bl. 135, 151-154). Eine Belegvorlage könne nur ausnahmsweise verlangen werden, vorliegend jedenfalls nicht (Bl. 135-136).

Der mit der Berufungsbegründung erfolgten Klageänderung werde widersprochen, die Klägerin mache nunmehr auch Ansprüche aus fremden Recht geltend, die Klageerweiterung sei nicht sachdienlich (Bl. 150-151).

Ein Tatbestandsberichtigungsantrag zu den Feststellungen des Landgerichts betreffend den Markenschutz der Klägerin als einfache Lizenznehmerin sei nicht gestellt worden. Diese könnten daher nicht mehr korrigiert werden. Die Frage der Aktivlegitimation sei in der mündlichen Verhandlung vom Landgericht streitig behandelt worden (Bl. 151). Trotz der vorgelegten Vereinbarung (Anlage K 5) bleibe nach wie vor offen, ob die Klägerin eine schuldrechtliche Gebrauchsüberlassung oder eine dingliche Lizenz an der Klagemarke erhalten habe. Für die Geltendmachung eigener Schadensersatzansprüche benötige die Klägerin die Zustimmung der Markeninhaberin (der We AB), aus der Anlage K 5 ergebe sich diese nicht (Bl. 131-134), diese betreffe die Ermächtigung für die Geltendmachung von Ansprüchen der We AB (Bl. 139). Die Vorlage der Anlage K 7 sei verspätet. Im Übrigen habe ein einfacher Lizenznehmer bei einer Markenverletzung in der Regel keinen eigenen Schaden (Bl. 151), hierzu habe die Klägerin nichts vorgetragen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakte OLG Hamburg 3 U 7/99 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, insoweit sind die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils weitergehend zu verurteilen, im Übrigen ist die Berufung der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen, soweit die Klage nicht zurückgenommen worden ist, zurückzuweisen.

Die zulässige (selbständige) Berufung der Beklagten ist unbegründet und demgemäß zurückzuweisen.

Zum Zwecke der Klarstellung hat der Senat den abgeänderten Urteilsausspruch insgesamt neu gefasst.

I.

1.) Der Gegenstand der Berufung der Klägerin sind ihre in der Berufungsverhandlung gestellten Anträge, soweit das Landgericht ihnen nicht stattgegeben hat und soweit die Klägerin ihre Klage nicht zurückgenommen hat.

(a) Der Klageantrag zu 1.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten betrifft das Herstellen und Vertreiben der parallelimportierten Arzneimittel "Co-xxx" und "Co-xxx mite" unter Verwendung von Faltschachteln (äußeren Umverpackungen), die von den Beklagten neu hergestellt worden sind.

Gegenüber der ersten Instanz hat die Klägerin ihren Antrag zu 1.) umformuliert, es geht in der Berufungsinstanz nunmehr bei den eigenen Faltschachteln der Beklagten nur um die Packungsgröße mit 100 Tabletten und bei dem Parallelimport nur um die aus Österreich stammenden Arzneimittel ("Co-xxx" und "Co-xxx mite"). Außerdem hat die Klägerin gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag nunmehr die zeitliche Begrenzung "seit dem 17. Februar 1998" bezüglich der beanstandeten Vertriebshandlungen eingefügt.

Bei der Einfügung der Bestimmungen der Packungsgröße (mit 100 Tabletten) und des Herkunftslandes (stammend aus Österreich) handelt es sich nur um eine redaktionelle Klarstellung, wie sich schon aus dem Vorbringen erster Instanz ergibt.

Wegen der außerdem eingefügten zeitlichen Bestimmung ist die Klageabweisung durch das Landgericht im Übrigen insoweit nicht mit der Berufung angefochten, sondern rechtskräftig geworden. Entgegen der Ansicht der Klägerin war in erster Instanz nicht erkennbar, dass der Antrag diese zeitliche Bestimmung enthalten sollte.

Bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten geht es in zweiter Instanz nicht nur um den der Klägerin entstandenen Schaden, sondern nunmehr auch um den Schaden der We AB.

(b) Der Klageantrag zu 2.) auf Auskunftserteilung nimmt auch in zweiter Instanz auf "Handlungen gemäß Ziffer 1.)" Bezug.

Demgemäß betrifft die Umformulierung des Antrages zu 1.) in folgenden Punkten auch den Antrag zu 2.): Es geht auch beim Auskunftsantrag in der Berufungsinstanz nunmehr bei den eigenen Faltschachteln der Beklagten nur um die Packungsgröße mit 100 Tabletten und bei dem Parallelimport nur um die aus Österreich stammenden Arzneimittel ("Co-xxx" und "Co-xxx mite").

Dagegen soll die zeitliche Begrenzung der zu erteilenden Auskunft, die das Landgericht vorgenommen hat ("seit dem 17. Februar 1998") nach der Berufungsbegründung der Klägerin entfallen. Gegenstand des Auskunftsantrages ist demgemäß insoweit eine unbeschränkte Auskunft.

Auch für den Klageantrag zu 2.) handelt es sich bei der Einfügung der Bestimmungen der Packungsgröße (mit 100 Tabletten) und des Herkunftslandes (stammend aus Österreich) nur um eine redaktionelle Klarstellung. Auf die obigen Ausführungen zum Klageantrag zu 1.) unter I. 1. a) wird entsprechend Bezug genommen.

Im Übrigen hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung ihren Auskunftsantrag teilweise zurückgenommen.

2.) Der Gegenstand der (selbständigen) Berufung der Beklagten ist deren Verurteilung durch das Landgericht, soweit die Klägerin nicht die Klage zurückgenommen hat.

3.) Der Klageantrag zu 1.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist hinsichtlich des der Klägerin entstandenen Schadens überwiegend begründet, insoweit ist die Berufung der Klägerin begründet (II. 1.-2.), im Übrigen ist die Berufung der Klägerin unbegründet (II. 3.). Soweit die Klägerin in zweiter Instanz den Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht der Beklagten auf den der We AB entstandenen Schaden erweitert hat, ist diese Klageerweiterung unzulässig (III.).

4.) Der Klageantrag zu 2.) auf Auskunftserteilung ist im Umfang des Urteilsausspruchs des Senats begründet (IV. 1.-5.), im Übrigen ist er unbegründet (IV. 6.); entsprechend sind die Berufung der Beklagten unbegründet und die Berufung der Klägerin begründet, soweit der Klageantrag nicht abzuweisen war.

5.) Die Klage ist insgesamt gegenüber beiden Beklagten in gleicher Weise begründet bzw. unbegründet. Die Beklagte zu 2) ist, wie ausgeführt, im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

II.

Der Klageantrag zu 1.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten betreffend den Schaden der Klägerin ist im zuerkannten Umfang entsprechend dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 1.) zulässig und begründet (§ 3, § 14 Abs. 2-4, 6 MarkenG - nachstehend unter 1.-2.). Im Übrigen ist der Antrag betreffend den Schaden der Klägerin unbegründet (vgl. hierzu unter II. 3.; wegen des Schadens der We AB: vgl. unter III.).

1.) Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die zu erteilende Auskunft ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO).

2.) Der Feststellungsantrag ist begründet, der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch im vom Senat zuerkannten Umfang zu (§ 3, § 14 Abs. 2-4, 6 MarkenG; vgl. im Übrigen unter 3.).

(a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klägerin zur Geltendmachung des Feststellungsanspruchs betreffend die Schadensersatzpflicht der Beklagten aktivlegitimiert, soweit es um den eigenen Schaden der Klägerin geht.

Das Argument des Landgerichts, die Klägerin könne als Inhaberin einer einfachen Lizenz keinen eigenen Schaden geltend machen, greift nicht durch. Zum einen ist die Klägerin Inhaberin nicht einer einfachen, sondern einer exklusive Lizenz betreffend die Klagemarke, zum anderen wäre sie auch als einfache Lizenznehmerin insoweit aktivlegitimiert.

(aa) Auch der Lizenznehmer an einer Marke ist für die Geltendmachung von Verletzungsansprüchen aktivlegitimiert; er ist als Lizenznehmer Anspruchsinhaber aus eigenem Recht, sofern die Zustimmung des Markeninhabers nach § 30 Abs. 3 MarkenG vorliegt. Die Klagebefugnis besteht unabhängig davon, ob dem Lizenznehmer eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz erteilt worden ist (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, vor §§ 14-19 MarkenG Rz. 14, § 30 MarkenG Rz. 73, jeweils m. w. Nw.).

Bei der Markenlizenz im Sinne des § 30 MarkenG handelt es sich - dem Art. 8 MarkenRL folgend - um eine dingliche Markenlizenz. Die Vereinbarung einer Markenlizenz stellt in der Regel eine dingliche Markenlizenzerteilung dar, wenn nicht die Parteien etwas anderes ausdrücklich vereinbaren. Die Dinglichkeit bedeutet, dass der Lizenzgeber als Markeninhaber über einen Teil seines Markenrechts als eines dinglichen Ausschließlichkeitsrechts verfügt und der Lizenznehmer ein dingliches Benutzungsrecht an der Marke erwirbt (beschränkte Rechteübertragung). Die eine Rechtswirkung aus der Dinglichkeit einer Lizenzerteilung liegt darin, dass der Lizenznehmer - unter der Voraussetzung der Zustimmung des Markeninhabers nach § 30 Abs. 3 MarkenG - die Markenverletzungsklage erheben kann, und zwar aus eigenem Recht. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Prozessstandschaft zur Geltendmachung einer Verletzung des fremden Markenrechts des Markeninhabers, sondern - wie ausgeführt - um die Geltendmachung eines eigenen Rechts wegen der Verletzung des Lizenzrechts des Lizenznehmers (Fezer, Markenrecht, 2. Auflage, § 30 MarkenG Rz. 8).

(bb) Nach diesen zutreffenden Grundsätzen ist die Klägerin als Lizenznehmerin an der Klagemarke aktivlegitimiert.

Aus der Vereinbarung ("agreement") vom 17. April/15. Mai 2003 zwischen der Klägerin und der We AB ergibt sich, dass die We AB Inhaberin ("holder") der Klagemarke ("the German trade mark Co-xxx Nr. ...") ist und dass der Klägerin eine exklusiven Lizenz ("an exclusive licence") an der Klagemarke gegeben worden ist, und zwar bereits vor der Markteinführung des Arzneimittels "Co-xxx" in den deutschen Markt im April 1976 ("granted"; vgl. Anlage K 5, Ziffer 1). Diese Vereinbarung bestätigt ferner, dass die Klägerin durch die We AB ermächtigt ("entitled") war und ist, alle notwendigen rechtlichen Schritte gegen Verletzungen der Klagemarke ("all necessary actions against infringements of the trade mark Co-xxx") durch Dritte zu unternehmen (Anlage K 5, Ziffer 3).

Auf die Ergänzungsvereinbarung vom 21. November/1. Dezember 2003 zwischen der Klägerin und der We AB (Anlage K 7) kommt es nicht weiter an. Nach dieser Vereinbarung ist zwischen den Vertragsparteien klargestellt worden, dass die Ermächtigung auch die prozessuale Geltendmachung von eigenen Schadensersatz- und Auskunftsansprüchen einschließe. Dass die Klägerin hierfür schon vor der Vereinbarung vom 17. April/15. Mai 2003 ermächtigt war und weiterhin ist, ergibt sich bereits aus dieser Vereinbarung (Anlage K 5, Ziffer 3). Dass damit die Geltendmachung eigener Verletzungsansprüche gemeint ist, ergibt sich aus der Ermächtigung in Anlage K 5, Ziffer 4, die ausdrücklich die Rechte der We AB betrifft.

Dass es sich dabei etwa - abweichend vom Regelfall - nur um eine nicht dingliche Markenlizenz gehandelt hätte, ist nicht ersichtlich. Sie wird in der vorgelegten Vereinbarung (Anlage K 5) als exklusive Lizenz bezeichnet. Auch eine nicht-exklusive Lizenz ist im Regelfall, wie ausgeführt, eine dingliche Markenlizenz. Die Klägerin kann demgemäß in jedem Falle ohne weiteres auch Schadensersatzansprüche im Wege einer Markenverletzungsklage geltend machen, sofern die Voraussetzungen des § 30 Abs. 3 MarkenG vorliegen. Das ist für die Klägerin gegeben.

(cc) Die Klägerin ist nicht etwa gehindert, sich auf die Vereinbarungen mit der We AB in zweiter Instanz zu berufen. Das Landgericht hat gemeint, es käme auf die Frage einer exklusiven oder einfachen Lizenz an. Das war, wie ausgeführt, rechtlich unzutreffend. Das Landgericht hat - hiervon ist mangels gegenteiliger Hinweise in der Akte auszugehen - keinen richterlichen Hinweis zur fehlenden Vorlage der Lizenzvereinbarung gegeben. Eine solche Hinweispflicht bestand aber schon deswegen, weil bei zutreffender Sachbehandlung die Frage einer dinglichen Lizenz hätte erörtert werden müssen. Das ist mangels gegenteiliger Hinweise in der Akte aber nicht geschehen.

(b) Der Vertrieb der aus Österreich parallelimportierten Arzneimittel "Co-xxx" und "Co-xxx mite" unter Verwendung einer von den Beklagten neu erstellten Umverpackung und die Herstellung dieser Packungen verletzt die Rechte der Klägerin an der Klagemarke.

Das ergibt sich unbeschadet einer gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung aus dem unautorisierten Anbringen der Arzneimittelbezeichnungen "Co-xxx" und "Co-xxx mite" (und damit der Klagemarke) auf den Arzneimittelpackungen durch die Beklagten. Da die parallelimportierten Arzneimittel unter diesen Bezeichnungen ursprünglich in Österreich und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Konzerngesellschaft der Klägerin in den Verkehr gebracht worden sind, könnte die Feststellungsklage zum Schadensersatz keinen Erfolg haben, wenn das Markenrecht der Klägerin erschöpft wäre (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG). Das ist aber nicht der Fall, wenn sich der Markenrechtsinhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch den Parallelimporteur aus berechtigten Gründen widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Nach der auch für § 24 MarkenG maßgeblichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, EuGH WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim) ist der Parallelimporteur im Grundsatz gehalten, in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen (ständige Rechtsprechung auch des Senats; soweit veröffentlicht zuletzt: OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, GRUR-RR 2004, 38 m. w. Nw.).

So kann sich der Markenrechtsinhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Umverpackung widersetzen, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Verpackung zu schaffen, indem er statt dessen z. B. auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaates anbringt und/oder eine Bündelung der Originalverpackungen (mit oder ohne Aufstocken des Packungsinhalts) vornimmt. In diesen Fällen ist das Umpacken in neue Umverpackungen "nicht erforderlich", eine Erschöpfung des Markenrechts ist insoweit nicht eingetreten.

Das gilt auch in den Fällen, in denen - wie vorliegend bei den Arzneimittel "Co-xxx" und "Co-xxx mite" - das Arzneimittel in der für das Inland maßgeblichen Packungsgröße (hier: zu 100 Tabletten) im Ausfuhrmitgliedstaat nicht vertrieben wird (hier: in Österreich zu 50 Tabletten). Insoweit können die Beklagten die eingeführten Packungen zu 50 Tabletten gegebenenfalls überkleben und dann zu einer Packung mit 100 Tabletten bündeln.

Auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Anlage K 2) und des Senates (Anlage K 1) im Vorprozess betreffend die entsprechende Unterlassungsklage wird im Übrigen Bezug genommen (Beiakte OLG Hamburg 3 U 7/99).

(c) Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin durch das beanstandete Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden ist.

Bei Markenrechtsverletzungen geht es regelmäßig u. a. um einen Marktverwirrungsschaden, den es auszugleichen gilt. Zudem ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatz bei Markenrechtsverletzungen nach der sog. Lizenzanalogie, d. h. auf Grund einer (fiktiven) Lizenz berechnet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte im Falle einer Befragung das betroffene Recht eingeräumt hätte oder selbst in der Lage gewesen wäre, die angemessene Lizenzgebühr zu erzielen (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung).

Ein Schaden ist bei der Klägerin dadurch eingetreten, dass in ihre Markenrechte eingegriffen wurde, ohne dass den Beklagten ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stand. Diese Handlung macht sie schadenersatzpflichtig, denn die Beklagten hätten sich so nur verhalten dürfen, wenn sie sich zuvor eine Lizenz - z. B. als Unterlizenz der Klägerin - besorgt hätten, das entsprechende Entgelt wurde der Klägerin vorenthalten. Deswegen kann etwa das Argument, es sei kein Schaden entstanden, jedenfalls nicht unter der Berücksichtigung "rechtmäßigen Alternativverhaltens", nicht durchgreifen. Die Rechtsprechung zum rechtmäßigen Alternativverhalten des Arztes, der mit dem Einwand gehört wird, der Patient hätte auch bei ausreichender Information in den Eingriff eingewilligt, stellt keine Parallele dar, weil eine "Einwilligung" der Klägerin ohne eine Lizenz gerade nicht in Betracht kommt.

Für den aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründeten Schadensersatzanspruch ist maßgeblich, dass bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten eine Markenrechtsverletzung in Rede steht. Insoweit kann es bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten nicht um den "gleichen Schaden" wie im Verletzungsfalle gehen.

Das von den Beklagten verteidigte Argument des Landgerichts, es gäbe für die Klägerin als einfache Lizenznehmerin keinen Schadensersatzanspruch, trifft nicht zu. Die Klägerin ist, wie oben ausgeführt, Inhaberin einer dinglichen Markenlizenz. Demgemäß ist der Schadenseintritt durch das Verhalten der Beklagten wahrscheinlich, das gilt umso mehr bei einer exklusiven Lizenz an der Klagemarke, über die - wie ausgeführt - die Klägerin verfügt. Dass es um einen Sonderfall ginge, bei dem ein Schaden der Klägerin schlechterdings nicht in Betracht käme, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Auf die vom Landgericht noch herangezogen (anderen) Sachverhalte kommt es nicht an, sie liegen nicht vor.

(d) Die Markenrechtsverletzung der Beklagten war von ihnen verschuldet, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor.

Der von der aufgezeigten Rechtssprechung des EuGH und BGH abweichende Rechtsstandpunkt der Beklagten kann die Schuldhaftigkeit ihres Verhaltens verständigerweise nicht in Zweifel ziehen. Anhaltspunkte von durchgreifendem Gewicht für die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung haben die Beklagten nicht aufgezeigt, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Im Übrigen werden zu Recht im gewerblichen Rechtsschutz an die zu beachtende, erforderliche Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Rechtsauffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD m. w. Nw.). Jedenfalls insoweit liegt ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten vor.

(e) Der Feststellungsanspruch zur Schadensersatzpflicht der Beklagten ist begründet bezüglich des Schadens der Klägerin, der dieser seit dem 17. Februar 1998 aus der Herstellung und dem Vertrieb der aus Österreich importierten Arzneimittel "Co-xxx" und "Co-xxx mite" in neu hergestellten eigenen Faltschachteln entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Es ist unstreitig, dass die Beklagten den beanstandeten Vertrieb seit diesem Zeitpunkt vorgenommen haben. Bereits das Landgericht ist - hinsichtlich des Auskunftsanspruchs - davon ausgegangen, dass mit dem Vertrieb nach der Vorabinformation vom 17. Februar 1998 alsbald begonnen worden ist. Das haben die Beklagten nicht in Abrede genommen.

3.) Der weiter gehende Feststellungsantrag betreffend den Schadensersatz der Klägerin ist unbegründet.

Soweit mit der beantragten Feststellung der Schadensersatzpflicht eine solche ohne Fristbeginn und damit auch vor dem 17. Februar 1998 begehrt wird, ist dieser Antrag unbegründet, denn einen früheren Verletzungsfall als den vom 17. Februar 1998 hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Eine solche zeitliche Bestimmung fehlt bei der auch beantragten Feststellung der Ersatzpflicht des Schadens betreffend die "Herstellung" des Arzneimittels, d. h. der Herstellung der neuen Umverpackungen für den Vertrieb in Deutschland.

Als frühester Verletzungsfall ist, wie ausgeführt, der Vertrieb seit dem 17. Februar 1998 maßgeblich und insoweit bezieht sich selbstverständlich der Schadensersatzanspruch der Klägerin auch auf die zuvor hergestellte und feilgehaltene Ware, soweit sich das im Schaden durch den Vertrieb seit dem 17. Februar 1998 niederschlägt.

Die davon abweichende Antragsformulierung des Klageantrages zu 1.) geht aber darüber hinaus, denn sie bezieht sich wegen der fehlenden zeitlichen Begrenzung bei der Herstellung auf alle irgendwann zuvor so hergestellten Packungen beim Parallelimport in der beanstandeten Form. Mangels eines vorgetragenen früheren Verletzungsfalles ist das Feststellungsbegehren insoweit unbegründet.

III.

Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in zweiter Instanz auch den der We AB entstandenen und noch entstehenden Schaden einbezieht, handelt es sich um eine nach § 533 ZPO unzulässige Klageänderung.

1.) Vorliegend bedarf es keiner Abweisung der geänderten Klage insoweit im Urteilsausspruch. Es ist ausreichend, wenn sich - wie hier - die Unzulässigkeit aus den Gründen der Entscheidung ergibt.

2.) Wie auch die Klägerin nicht verkennt und demgemäß keiner vertieften Begründung bedarf, handelt es sich bei der Erweiterung des Klageantrages zu 1.) um eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO. Es handelt sich bei der zusätzlich begehrten Feststellung über den Schaden der We AB um einen anderen Lebenssachverhalt und damit um einen anderen Streitgegenstand.

3.) Die Beklagten haben der Klageänderung widersprochen, sie ist auch nicht sachdienlich.

Die Klage bekommt mit der Hereinnahme des der We AB entstandenen und noch entstehenden Schadens eine weitere, ganz andere Stoßrichtung. Es geht um den Schaden eines Dritten und damit auch um zusätzliche Anspruchsvoraussetzungen. Zudem wurde diese Klageänderung in zweiter Instanz vorgenommen. Es ist allgemein anerkannt, dass die Sachdienlichkeit in zweiter Instanz strenger zu prüfen ist als in der ersten, denn dadurch verliert die beklagte Partei eine weitere Tatsacheninstanz.

IV.

Der Klageantrag zu 2.) auf Auskunftserteilung der Beklagten ist entsprechend dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 2.) in diesem Umfang gemäß § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG; § 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB begründet (1. - 5.). Im Übrigen ist der Antrag unbegründet (6.).

1.) Die Klägerin ist auch für den geltend gemachten Anspruch auf Auskunftserteilung aktivlegitimiert.

(a) Auch der Lizenznehmer an einer Marke - und nicht nur der in § 19 MarkenG genannte Markeninhaber - ist für die Geltendmachung von Auskunftsansprüchen gemäß § 19 MarkenG aktivlegitimiert; er ist als Lizenznehmer Anspruchsinhaber aus eigenem Recht, sofern die Zustimmung des Markeninhabers nach § 30 Abs. 3 MarkenG vorliegt. Die Klagebefugnis besteht unabhängig davon, ob dem Lizenznehmer eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz erteilt worden ist (Ingerl/Rohnke, a. a. O., vor §§ 14-19 MarkenG Rz. 14, § 30 MarkenG Rz. 73, jeweils m. w. Nw.). Auf die obigen Ausführungen unter II. 2. a) (aa) wird Bezug genommen.

(b) Nach diesen zutreffenden Grundsätzen ist die Klägerin als Lizenznehmerin an der Klagemarke vorliegend aktivlegitimiert. Auf die obigen Ausführungen unter II. 2. a) (bb) und (cc) wird Bezug genommen.

2.) Die streitgegenständlichen Handlungen der Beklagten sind eine Markenverletzung. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. 2. b) entsprechend Bezug genommen.

3.) Der Antrag auf Auskunftserteilung betreffend die wegen der Markenverletzung widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände im Sinne des § 19 Abs. 1 MarkenG (§ 14 Abs. 2 MarkenG) ist hinsichtlich aller im Urteilsausspruch des Senats aufgeführten Angaben begründet.

(a) Die Auskunftserteilung betreffend die jeweils bestellten und bezogenen Waren, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen und nach den einzelnen Herstellern sowie nach Bestell- und Lieferdaten sowie hinsichtlich der Angaben zur Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten ist aus § 19 MarkenG begründet.

(aa) Der Auskunftsanspruch ist nicht etwa nur auf der Ebene des Importeurs und damit der Beklagten selbst, sondern auch auf der der gewerblichen Abnehmer der Beklagten gegeben. Soweit sich aus der zu erteilenden Auskunft gemäß dem Urteilsausspruch des Senats Hinweise auf die gewerblichen Abnehmer der Beklagten ergeben, ist der Antrag insoweit ebenfalls begründet. Die beanstandeten Handlungen der Beklagten sind, wie ausgeführt, rechtswidrig. Das gilt ohne weiteres auch für die gewerblichen Abnehmer der Fertigware. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse zu erfahren, in welchem Umfang die markenrechtsverletzenden Waren in den Verkehr gebracht worden sind.

(bb) Die Auskunft ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 19 Abs. 1 MarkenG), sie ist den Beklagten zuzumuten und kann von ihnen unschwer erteilt werden. Gegenteiliges von durchgreifendem Gewicht haben die Beklagten nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Das gilt insbesondere unter Berücksichtung der Grundsätze zum freien Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft (Art. 28, 30 EG), ein Geheimhaltungsinteresse der Beklagten hat insoweit zurückzutreten. Der Auskunftsanspruch ist demgemäß in diesem Umfang ist begründet, denn Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer können dabei unkenntlich gemacht werden.

Gemäß Art. 28 EGV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Art zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Art. 30 EGV lässt hiervon Ausnahmen u. a. zum Schutz des gewerblichen Eigentums zu, sofern deren Geltendmachung nicht eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellt. Die innerhalb der Europäischen Union garantierte Warenverkehrsfreiheit darf demgemäß nicht durch nationale Vorschriften ausgehöhlt werden, indem das nationale Markenrecht z. B. es einem Markeninhaber ermöglichte, durch sein Markenrecht einzelne Märkte von einander abzuschotten.

Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Art. 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, in der Bundesrepublik Deutschland mit § 24 MarkenG umgesetzt, ebenso wie Art. 30 EGV den Zweck verfolge, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen (EuGH, a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn). Nach dieser Rechtsprechung sind Ansprüche des Markeninhabers - und damit auch gegen Parallelimporteure - nur gerechtfertigt, wenn nicht erwiesen ist, dass ein derartiges Vorgehen aus Markenrecht zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führen würde. Es ist nicht Zweck der markenrechtlichen Schutzbestimmungen, den Markeninhabern die Abschottung nationaler Märkte zu ermöglichen und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (EuGH GRUR Int. 1998, 145 - Loendersloot/Ballantine).

Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH zur Beweislastregel des § 24 Abs. 1 MarkenG, nach der dem Markenverletzer die Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts obliegt. Diese Regel ist demgemäß nur dann mit Art. 28, 30 EG vereinbar, wenn sie nicht dazu führt, die nationalen Märkte abzuschotten (EuGH GRUR 2003, 512 - Stüssy). Diese Gefahr sei - so der EuGH - aber dann gegeben, wenn der Dritte seine Bezugsquellen offen legen müsse, da der Markeninhaber ihm dann für die Zukunft jede weitere Bezugsmöglichkeit bei diesen abschneiden könnte (EuGH a. a. o., S. 514 Ziff. 40).

In eben diese Richtung weist auch die Rechtsprechung des BGH. Danach ist die Verhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs jedenfalls dann gewahrt, wenn der Verletzer hinsichtlich seiner Lieferanten nur angeben muss, von wem er Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungsgestaltungen bezogen hat, während er nicht angeben muss, woher er die original verpackten ausländischen Arzneimittel bezogen hat, die er - so auch im dortigen Sachverhalt - in von ihm selbst hergestellte Faltschachteln umgepackt hat (BGH GRUR 2002, 1063 - Aspirin).

Die Belange des freien Warenverkehrs werden vorliegend durch die zugesprochene Auskunft nicht berührt. Gegenteiliges haben die Beklagten nicht aufgezeigt, das ist auch sonst nicht erkennbar.

(b) Der Auskunftsanspruch ist auch hinsichtlich der gezahlten Einkaufspreise, der erzielten Verkaufserlöse, der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns begründet, und zwar - wie bei den oben unter (a) aufgeführten Angaben - unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz, wobei auch insoweit Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer der Arzneimittel nebst der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden dürfen.

Der insoweit über den Anspruch aus § 19 MarkenG hinausgehende Anspruch auf Auskunftserteilung beruht auf § 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB.

(aa) Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin als Lizenznehmerin der Klagemarke ein Schaden durch die beanstandeten Handlungen der Beklagten entstanden ist. Die Beklagten haben schuldhaft gehandelt, insoweit liegt zumindest Fahrlässigkeit vor. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. 2. c) und d) entsprechend Bezug genommen.

(bb) Dass der Auskunftsanspruch in diesem Umfang ebenfalls begründet ist, ergibt sich daraus, dass die Klägerin als der Verletzte alle diese Angaben erfahren muss, die zur Prüfung und Berechnung des jeweiligen Ersatzanspruches erforderlich sind, und zwar für alle Berechnungsalternativen.

(aaa) Die Berechnung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn ist bei Kennzeichenverletzungen nicht von vornherein ausgeschlossen; hierfür sind die Angaben über den erzielten Gewinn, die Lieferpreise und die erzielten Verkaufspreise sowie weitere Kostenfaktoren zum Nachweis der Gewinnberechnung auf Seiten der Beklagten erforderlich.

Allerdings ist bei der Bestimmung des Umfangs des Auskunftsanspruchs davon auszugehen, dass die Schadensberechnung bei Kennzeichenverletzungen in der Regel nur durch Schätzung möglich ist und deshalb die Angaben zum Verletzerumsatz ausreichen, wenn nicht der Verletzergewinn ausschließlich auf der Rechtsverletzung beruht (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal; GRUR 1980, 227 - Monumenta Germaniae Historica). Im Übrigen, also auch wenn der Verletzergewinn nicht ausschließlich auf der Markenverletzung beruht, ist die Höhe des Gewinns für die Schadensberechnung gemäß dieser ausdrücklich anerkannten Methode (BGH, a. a. O. - Indorektal/Indohexal) von wesentlicher Bedeutung. Ohne diese Auskunft könnte ein Ersatzanspruch auf der Basis des Verletzergewinns nicht präzise berechnet werden. Die nur teilweise Ursächlichkeit der Rechtsverletzung für den Gewinn kann dadurch berücksichtigt werden, dass für die Bezifferung eines Schadens im Wege der Schadensschätzung ein pauschaler Abschlag vom Gewinn vorgenommen wird (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2003, 274).

Auch die Besonderheiten des Parallelimports von Arzneimitteln gebieten nichts anderes. Ein Anspruch auf (teilweise) Herausgabe des Verletzergewinns nach obiger Maßgabe scheidet nur dann von vornherein aus, wenn dem Markeninhaber trotz der durch den Verletzer erzielten Gewinne tatsächlich kein Schaden entstanden ist (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung). Dieser Entscheidung lag aber der Sachverhalt zu Grunde, dass die dort beklagte Partei mit Hilfe eines unzulässigen Kataloges Produkte der Gegenseite verkaufte. Daraus folgte keine Gewinnschmälerung der dortigen Klägerin, weil diese denselben Gewinn erzielt hätte, wenn der Verkauf ihrer Produkte auf einem von ihr selbst ausgegebenen Katalog beruht hätte (BGH, a. a. O. - Objektive Schadensberechnung).

Vorliegend ist eine solche Ausnahmesituation nicht gegeben. Vielmehr ist die Regel durchgreifend, nach der ein Verletzergewinn den Schluss auf einen Schaden beim Verletzten erlaubt, weil nach der Lebenserfahrung normalerweise davon ausgegangen werden kann, dass dem Verletzten entsprechende eigene Geschäfte (und daraus resultierende Gewinnmöglichkeiten) entgangen sind (BGH, a. a. O. - Objektive Schadensberechnung). Das ist vorliegend, wie ausgeführt, der Fall.

(bbb) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass der Schadensersatz auch nach der Lizenzanalogie berechnet werden kann. Auch insoweit ist der Verletzergewinn für die Bestimmung des Schadens mit von Bedeutung, weil ein vernünftiger potentieller Lizenznehmer bei einer höheren Gewinnmarge eine entsprechend höhere Lizenz zu zahlen bereit sein wird, entsprechendes gilt umgekehrt bei einer geringeren Gewinnaussicht.

Der Senat sieht sich in dieser Rechtsauffassung im Übrigen auch deswegen bestätigt, weil der richterlichen Schadensschätzung ohne hinreichende Anhaltspunkte gerade auch verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt sind (Art. 103 Abs. 1 GG; BVerfG NJW 2003, 1655).

(ccc) Der Senat hat zum Umfang der geschuldeten Auskunft bei markenverletzendem Parallelimport früher einen anderen Standpunkt vertreten (vgl. Senatsurteil vom 31. Juli 2003, 3 U 117/00). Diese Rechtsprechung hat der Senat bereits mit seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (3 U 98/00 - zur Veröffentlichung bestimmt) aus den oben dargestellten Gründen, insbesondere wegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgegeben. Daran ist festzuhalten.

(cc) Auch der Auskunftsantrag unter Vorlage der Belege ist nach den oben genannten Vorschriften hinsichtlich aller im Urteilsausspruch des Senats aufgeführten Angaben begründet.

(aaa) Der nach Auffassung des Senats begründete Anspruch auf Auskunftserteilung umfasst in diesem Umfang auch die Vorlage der Belege. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dem der erkennende Senat folgt, ist der Anspruch auf ergänzende Belegvorlage zu bejahen, wenn der Berechtigte darauf angewiesen ist und ihm keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Schuldners entgegenstehen (BGH WRP 2002, 947 - Entfernung der Herstellungsnummer III). Das hat der Bundesgerichtshof dort für einen Fall der Drittauskunft nach § 19 MarkenG in Bezug auf die Menge der Waren so entschieden.

Für die unselbständigen Hilfsauskünfte über die vom Senat vorliegend zugesprochenen Angaben nach § 242 BGB muss dies aber ebenso gelten. Denn diese ist akzessorisch zum Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch.

(bbb) Die Vorlage der Belege ermöglicht es der Klägerin erst, die Verlässlichkeit der Auskunft zu überprüfen, sie kann Zweifel an der Richtigkeit der Angaben ausräumen und damit eine entsprechende eidesstattliche Versicherung der Beklagten überflüssig machen (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

(ccc) Die Vorlage der Belege ist den Beklagten auch zumutbar. Hiervon ist mangels gegenteiligen Vorbringens von durchgreifendem Gewicht auszugehen. Das berechtigte Interesse der Beklagten, die Namen und Anschriften der Herstellerfirmen, der Lieferanten und Vorbesitzer und der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten geheim zu halten, ist dadurch berücksichtigt, dass diese Angaben bei der Belegvorlage (z. B. durch dort geschwärzte Kopien der Belege) unkenntlich gemacht werden können (vgl. hierzu ebenso: BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

Der Senat hatte allerdings in seiner Entscheidung vom 31. Juli 2003 (3 U 117/00) noch die Auffassung vertreten, dass im Grundsatz ein solcher Anspruch nicht gegeben ist. Die frühere, ebenfalls in diese Richtung gehende Rechtsprechung (BGH, a. a. O. - Monumenta Germaniae Historica, GRUR 2001, 841 - Entfernung von Herstellungsnummern II) ist mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes überholt (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III; vgl. ebenso nunmehr: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage § 19 MarkenG Rz. 20 m. w. Nw.). Diese frühere Rechtsauffassung hat der Senat bereits mit seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (3 U 98/00 - zur Veröffentlichung bestimmt) aus den oben dargestellten Gründen zur Belegvorlage aufgegeben. Daran ist festzuhalten. Im Hinblick auf die oben dargestellten Grundsätze zum freien Warenverkehr (Art. 28, 30 EG) ergibt sich nichts anderes.

4.) Der Auskunftsanspruch ist hinsichtlich des beanstandeten Vertriebs seit dem 17. Februar 1998 begründet. Die Beklagten haben seit diesem Zeitpunkt den beanstandeten Parallelimport durchgeführt. Auf die obigen Ausführungen unter II. 2. e) wird Bezug genommen.

5.) Der Auskunftsanspruch ist nicht etwa wegen der inzwischen erfolgten Teilauskünfte (z. B. zu den Umsätzen) der Beklagten teilweise unbegründet. Die Beklagten haben ihre Auskunft vollständig zu erteilen, und zwar unter Einbeziehung und Zuordnung aller geschuldeten Angaben.

6.) Der weitergehende Auskunftsanspruch betreffend die Angaben für Handlungen vor dem 17. Februar 1998 sind dagegen unbegründet. Davon ist bereits das Landgericht unter Hinweis auf die BGH-Rechtsprechung zutreffend ausgegangen; hierauf wird Bezug genommen (vgl. ebenso: BGH WRP 2003, 1220 - Alt Luxemburg). Die Klägerin hat keinen früheren Verletzungsfall als den seit dem 17. Februar 1998 vorgetragen.

V.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin nur teilweise begründet und im Übrigen unter Abweisung der Klage, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, zurückzuweisen, die Berufung der Beklagten war vollen Umfangs zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Soweit die Klägerin, wie oben ausgeführt, die Klage zurückgenommen hat, hat sie gemäß § 269 Abs. 3 ZPO die Kosten zu tragen.

Bei der Einfügung der Bestimmung der Packungsgröße mit 100 Tabletten handelt es sich nur um eine redaktionelle Klarstellung und nicht etwa um eine teilweise Klagezurücknahme. Zwar fehlt die Bestimmung in den beiden erstinstanzlich gestellten Anträgen, aber die Klägerin hat entgegen dem Landgericht bereits in ihrem Schriftsatz vom 13. November 2002 klargestellt, dass sich die Klage nicht auch auf die Packungsgrößen zu 30 und zu 50 Tabletten bezieht.

Es ist Sache der Klägerin, den Umfang ihres Klagebegehrens zu bestimmen, das ist bereits in erster Instanz demgemäß eindeutig geschehen. Die Klageabweisung durch das Landgericht betreffend die Packungsgrößen zu 30 und zu 50 Tabletten geht insoweit ins Leere, die Klage bezog sich hierauf nicht. Dass das schon in der Klageschrift objektiv so gemeint gewesen ist und damit eine teilweise Klagezurücknahme ausschließt, ergibt sich aus dem Umstand, dass die Klägerin zu den Packungsgrößen zu 30 und zu 50 Tabletten nur das Ankündigungsschreiben der Beklagten vom 29. Mai 1998 erwähnt und damit keinen schon stattgefundenen Verletzungsfall vorgetragen hat, während sie ebenfalls in der Klagschrift bei der Packungsgröße mit 100 Tabletten die ankündigungsgemäße Vertriebsaufnahme durch die Beklagten dargelegt hat.

Auch bei der Einfügung der Angabe des Herkunftslandes (stammend aus Österreich) handelt es sich nur um eine redaktionelle Klarstellung und nicht etwa um eine teilweise Klagezurücknahme. Zwar fehlt auch diese Angabe in den erstinstanzlich gestellten Klageanträgen, aber die Klägerin hat schon in der Klageschrift auf das Musterverfahren (Beiakte OLG Hamburg 3 U 7/99) Bezug genommen, in dem es - wie ausgeführt - um die Zulässigkeit des Einsatzes von eigenen Umverpackungen beim Parallelimport der aus Österreich stammenden Arzneimittel "Co-xxx" und "Co-xxx mite" ging. Damit war objektiv erkennbar, dass sich auch beide Klageanträge im vorliegenden Rechtsstreit insoweit nur auf den Parallelimport dieser Arzneimittel aus Österreich bezogen.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere zur Erforderlichkeit der Verwendung neuer Umverpackungen für die Importware mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung