Judicialis Rechtsprechung

1. Der Parallelimporteur verletzt die Markenrechte des Arzneimittelherstellers, wenn beim EU-Parallelimport die geschützte Marke unter Verwendung eigener Umverpackungen des Parallelimporteurs beibehalten wird, obwohl stattdessen die Originalverpackungen nach Überkleben und/oder Bündeln eingesetzt werden könnten. Durchgreifende Marktwiderstände gibt es insoweit nicht.

2. Meldet der Parallelimporteur seinerseits als Gegen-Marke im Inland eine Kennzeichnung an, die mit der in der EU (ausgenommen im Inland) verwendeten Marke des Arzneimittelherstellers identisch ist, so ist eine unlautere Behinderung und demgemäß insoweit ein Löschungsanspruch gegeben.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 63/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 2. September 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Koch nach der am 29. Juli 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 26. Februar 2002 abgeändert.

1.) Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, es bei bei Vermeidung eines vom Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu 250.000 €, Ordnungshaft insgesamt höchsten zwei Jahre) zu unterlassen,

das Arzneimittel "CORDARONE" aus Belgien zu importieren, umzupacken und in der Bundesrepublik Deutschland in eigenen Umverpackungen á 20 und 100 Tabletten anzubieten und/oder zu vertreiben.

2.) Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, in die Löschung der Eintragung der Marke Reg. Nr. .... "CORDARONE" vor dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

Die Beklagten haben die gesamten Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 190.000.- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

In dem Konzern der Klägerin, ein Pharmaunternehmen, wird ein Herzmittel mit dem Wirkstoff Amiodaronhydrochlorid in Deutschland unter "CORDAREX" und in Belgien unter der Bezeichnung "CORDARONE" vertrieben.

Die Beklagten sind Parallelimporteure, die Beklagte zu 3) ist die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1) und zu 2). Die Beklagte zu 2) ist mit Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

Die Beklagten zu 1) und zu 2) vertreiben in Deutschland das Arzneimittel "CORDARONE" in von ihnen neu hergestellten äußeren Umverpackungen (Faltschachteln) zu 20 und zu 100 Tabletten. Hierfür importieren sie aus Belgien stammende "CORDARONE"-Packungen zu 60 Tabletten, die dort vom Konzern der Klägerin in Verkehr gebrachte worden sind, und packen das Arzneimittel in die Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten um (vgl. die Vertriebsanzeige vom 29. September 2000: Anlage K 4). In Belgien wird "CORDARONE" außerdem - insoweit wie in Deutschland "CORDAREX" - noch in der Packungsgröße zu 20 Tabletten vertrieben.

Die Klägerin beanstandet das Anbieten und den Vertrieb in Deutschland des aus Belgien parallelimportierten Arzneimittels unter der Bezeichnung "CORDARONE" in neuen äußeren Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten - statt hierfür Originalpackungen umzuetikettieren bzw. zusätzlich zu bündeln - als Verletzung ihrer Markenrechte und nimmt die Beklagten zu 1) und zu 2) mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung in Anspruch.

Außerdem wird die Beklagte zu 3) mit der Klage auf Löschung einer Marke (im folgenden: GEGEN-Marke) in Anspruch genommen: Sie ist Inhaberin der am 29. September 2000 angemeldeten und am 19. April 2001 u. a. für "pharmazeutische Erzeugnisse" eingetragenen deutschen Marke "CORDARONE" Nr. ... (GEGEN-Marke; vgl. Anlagen B 1-3).

Die Klägerin ist Inhaberin der IR-Marke Nr.... "CORDARONE", eingetragen für "produits et spécialités pharmaceutiques", die Schutzrechtserstreckung auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfolgte unstreitig mit Wirkung zum 19. Januar 2001 (Bl. 4, Anlage K 3 - Klagemarke). Die Klagemarke ist demgemäß insoweit prioritätsjünger als die GEGEN-Marke der Beklagten zu 3).

Die Klägerin ist außerdem Lizenznehmerin der deutschen Marke Nr. ... "CORDAREX", eingetragen für "Herzmittel" (Lizenzmarke); Inhaberin dieser Lizenzmarke ist S GmbH, eine Tochtergesellschaft der Klägerin (Anlagen K 1-2).

In dem vorangegangenen Verfügungsverfahren gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) erwirkte die Klägerin am 11. April 2001 im Wege der Beschwerde eine Beschlussverfügung des Senats (HansOLG Hamburg 3 W 39/01), der Verbotsausspruch der Beschlussverfügung stimmt mit dem des hiesigen Klageantrages zu 1.) überein; die anders lautende Wiedergabe im landgerichtlichen Urteil (Urteilsumdruck Seite 3) ist aktenwidrig. Das Landgericht hatte mit Beschluss vom 18. Januar 2001 (Landgericht Hamburg 312 O 20/01) den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Auf die Beiakte HansOLG Hamburg 3 W 39/01 wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Das Anbieten und Vertreiben des aus Belgien parallelimportierten Arzneimittels "CORDARONE" zu 20 und 100 Filmtabletten durch die Beklagten zu 1) und 2) in von ihnen neu erstellten, eigenen Umverpackungen verstieße gegen ihre (der Klägerin) Markenrechte. Die von den Beklagten verwendete Bezeichnung sei identisch mit der Klagemarke und verwechslungsfähig mit der Lizenzmarke ("CORDAREX").

Die Markenrechte seien nicht erschöpft, die Verwendung von neuen Umverpackungen sei nicht erforderlich. In Belgien gebe es u. a. die Packungsgröße zu 20 Tabletten, diese könne in überklebter Originalverpackung in Deutschland vertrieben werden. Die Packungsgröße zu 100 Tabletten könne durch Bündeln von fünf Packungen zu 20 Tabletten erstellt werden.

Sie (die Klägerin) sei nicht gehindert, ihre Rechte aus der Klagemarke geltend zu machen. Die - mit der Klagemarke identische - GEGEN-Marke der Beklagten zu 3) sei zwar prioritätsälter, deren Anmeldung sei aber als rechtsmissbräuchliche "Sperrmarke" eine unlautere Behinderung (§ 1 UWG a. F.). Demgegenüber sei die nachträgliche Schutzrechtserstreckung der Klagemarke auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht zu beanstanden. Die Behinderungsabsicht der Beklagten sei offenkundig, die Klagemarke werde in ihrem (der Klägerin) Konzern seit Jahren im Ausland benutzt. Der Parallelimport betreffe fremde Produkte, deren Name dem Originalhersteller zugerechnet werde, mit der Anmeldung der GEGEN-Marke versuchten die Beklagten den Grundsätzen der EuGH-Rechtsprechung zur Nutzung fremder Marken zu entgehen. Nur um die Einhaltung dieser Regeln gehe es, sie (die Klägerin) wolle die Beklagten nicht an der Benutzung der Klagemarke hindern.

Die Klägerin hat beantragt,

1.) die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

das Arzneimittel "CORDARONE" aus Belgien zu importieren, umzupacken und in der Bundesrepublik Deutschland in eigenen Umverpackungen á 20 und 100 Tabletten anzubieten und/oder zu vertreiben;

2.) die Beklagte zu 3) zu verurteilen, in die Löschung der Eintragung der Marke Reg. Nr. ..."CORDARONE" vor dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Die Klagemarke werde vom Konzern der Klägerin in Deutschland nicht benutzt, im Ausland dagegen seit Mai 1987. Die nachträgliche Schutzrechtserstreckung sei erst am 19. Januar 2001 und damit unmittelbar nach dem ablehnenden Verfügungsbeschluss des Landgerichts (vgl. die Beiakte HansOLG 3 W 39/01) erfolgt, und zwar nur, um das beanstandete Umpacken verbieten zu können. Eine ernsthafte Benutzungsabsicht seitens der Klägerin bestehe weiterhin nicht. Gegen die Schutzrechtserstreckung sei am 16. Mai 2001 Widerspruch erhoben worden (Anlage B 4).

Der Unterlassungsantrag sei unbegründet. Rechte an der Lizenzmarke ("CORDAREX") der Klägerin würden mangels Verwechslungsgefahr nicht verletzt. Die GEGEN-Marke sei prioritätsälter als die Klagemarke (betreffend die Schutzrechtserstreckung auf Deutschland), zudem sei die Geltendmachung der Rechte aus der Klagemarke eine unlautere Behinderung. Deswegen sei auch der Löschungsantrag zu 2.) unbegründet. Eine Behinderungsabsicht bei der Anmeldung der GEGEN-Marke habe nicht vorgelegen, deren Anmeldung sei erfolgt, als die Klägerin in Deutschland nur die Lizenzmarke ("CORDAREX") benutzt habe, die Klagemarke sei in Deutschland damals weder angemeldet noch benutzt worden.

Durch Urteil vom 26. Februar 2002 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Entgegen dem Landgericht sei sie nicht der Ansicht, dass die Beklagten die Klagemarke nicht verwenden dürften, der Klageantrag zu 1.) betreffe nur den Einsatz selbst hergestellter Umverpackungen beim Parallelimport.

Der Erwerb der GEGEN-Marke sei rechtsmissbräuchlich. Ein Markenerwerb zu Behinderungszwecken sei entgegen dem Landgericht auch anzunehmen, wenn - wie vorliegend - die Anmeldung nur in der Absicht der Erzwingung sachfremder Vorteile geschehe bzw. nur Vertriebsrechte erzwungen werden sollten. Wie die Beklagten selbst vorgetragen hätten, diene die GEGEN-Marke dazu, den "ungehinderten Parallelimport und Vertrieb sicherzustellen". Ungehindert bedeute in diesem Zusammenhang, dass über die berechtigten Interessen des Markenherstellers hinweggegangen werden solle. Die Hauptfunktion einer Marke sei der Hinweis auf die Ursprungsidentität der Waren, um diese Funktion gehe es beim Parallelimporteur, der fremde Waren vertreibe, nicht. Mit der GEGEN-Marke könnten die Beklagten das Arzneimittel "CORDARONE" wie ein eigenes vermarkten, obwohl es aus ihrem (der Klägerin) Konzern stamme.

Die Beklagte zu 3) habe zudem die GEGEN-Marke dazu verwendet, gegen die Firma Eurim-Pharm, eine Konkurrentin der Beklagten, vorzugehen und die Benutzung der GEGEN-Marke schließlich gegen eine Lizenz von 10 % gestattet (Bl. 117), mit der GEGEN-Marke könnten die Beklagten letztlich alle Parallelimporteure vom Markt verdrängen.

Zudem sei der Unterlassungsantrag auch wegen der Lizenzmarke ("CORDAREX") begründet, entgegen dem Landgericht bestehe Verwechslungsgefahr, zumal sie (die Klägerin) mit dem Arzneimittel "CORDAREX" innerhalb der antiarrhythmischen Präparate nach dem Umsatz Marktführerin sei (Bl. 123 mit Beweisantritt).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten gemäß den erstinstanzlich gestellten Klageanträgen zu verurteilen, wobei es im Klageantrag zu 2.) richtig heißen muss: Reg. Nr. .... "CORDARONE".

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigen das landgerichtliche Urteil. Ergänzend tragen sie noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin vertreibe in der EU mit Ausnahme von Deutschland das Präparat unter "CORDARONE". Die Klagemarke habe sich seit Mai 1987 13 Jahre lang nicht auf Deutschland erstreckt, die Klägerin habe "CORDARONE" in Deutschland auch nicht benutzt, sondern statt dessen "CORDAREX". Die Anmeldung der GEGEN-Marke sei nicht rechtsmissbräuchlich. Sie (die Beklagten) hätten eine Lizenzgebühr nur in einem Falle gefordert, die Forderung aber nicht weiter verfolgt, eine Marktabschottung sei nicht durch sie erfolgt, "CORDARONE" werde in Deutschland von mehreren Parallelimporteuren vertrieben (Anlage B 8). Das Nutzen einer schutzrechtlichen Lücke sei jedenfalls nicht sachfremd, um ein Erzwingen von Vertriebsrechten gehe es nicht.

Eine Verwechslungsgefahr zwischen der Lizenzmarke ("CORDAREX") und der Bezeichnung "CORDARONE" bestehe nicht (vgl. den Beschluss des Patent- und Markenamtes vom 24. Oktober 2002: Bl. 145-147).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakte HansOLG Hamburg 3 W 39/01 (= Landgericht Hamburg 312 O 20/01) nebst Schutzschriften Landgericht Hamburg 312 AR 7/01 und 312 AR 18/02 Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Demgemäß sind die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils antragsgemäß zu verurteilen.

I.

Der mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegenüber den Beklagten zu 1) und zu 2) ist nach Auffassung des Senats begründet (§ 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG).

Der Klageantrag zu 1.) ist insgesamt gegenüber beiden Beklagten in gleicher Weise begründet. Die Beklagte zu 2) ist, wie ausgeführt, zusammen mit der Beklagten zu 1) im Mitvertrieb als Parallelimporteurin tätig.

1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Anbieten und/oder Vertreiben des aus Belgien parallelimportierten und umgepackten Arzneimittels "CORDARONE" in der Bundesrepublik Deutschland, und zwar unter Verwendung einer eigenen, selbst hergestellten Umverpackung zu 20 und zu 100 Tabletten. Das hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung nochmals ausdrücklich - entsprechend ihrem erstinstanzlichen Vorbringen - klargestellt. Die Beklagten haben dem nicht widersprochen.

Es ist - entgegen dem Landgericht im Urteilsumdruck Seite 2 - nicht etwa der "Import und Vertrieb des Arzneimittels Cordarone, insbesondere in eigenen Umverpackungen" Gegenstand des Verbots. Der Import und der Vertrieb des Arzneimittels unter der Bezeichnung "CORDARONE" - für sich genommen oder gar ihre Handlungsabschnitte einzeln - sind nicht Streitgegenstand, sondern nur das Anbieten und/oder Vertreiben des Arzneimittels im Inland, soweit es aus Belgien parallelimportiert und in eigene Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten umgepackt worden ist.

2.) Der Unterlassungsanspruch ist - unbeschadet der Fragen zu den Einwendungen der Beklagten gegen die Rechte der Klägerin (vgl. dazu unter 3. - 4.) - aus der Klagemarke ("CORDARONE" - Anlage K 3) aus den oben genannten markenrechtlichen Vorschriften begründet. Auf die Lizenzmarke der Klägerin ("CORDAREX") kommt es demgemäß nicht an.

(a) Der Vertrieb des aus Belgien parallelimportierten Arzneimittels "CORDARONE" unter Verwendung einer von den Beklagten neu erstellten Umverpackung verletzt an sich, d. h. unbeschadet einer gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung die Rechte der Klägerin an der Klagemarke.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklichen die Beklagten. Sie versehen die von ihnen hergestellten neuen Umverpackungen mit der Bezeichnung "CORDARONE" und benutzen mit dem Vertrieb der Packungen die Klagemarke in doppelt identischer Weise, und zwar unautorisiert.

(b) Das parallelimportierte Arzneimittel "CORDARONE" ist ursprünglich in Belgien und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Konzerngesellschaft der Klägerin bzw. mit Zustimmung der Klägerin selbst (sie ist Inhaberin der Klagemarke als IR-Marke) in den Verkehr gebracht worden. Deswegen könnte die Unterlassungsklage keinen Erfolg haben, wenn das Markenrecht der Klägerin erschöpft wäre (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG).

Das Markenrecht ist erschöpft, wenn sich der Markenrechtsinhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch den Parallelimporteur aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

(aa) § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422 - ZOCOR). Nach der EuGH-Rechtsprechung ist in den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur - wie vorliegend die Beklagten - nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, der Eintritt der markenrechtlichen Erschöpfung von bestimmten Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so tritt nach Art. 7 MarkenRL wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, EuGH WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim).

(bb) Der Parallelimporteur ist, wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (soweit veröffentlicht zuletzt: OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, GRUR-RR 2004, 38 m. w. Nw.), nach der EuGH-Rechtsprechung im Grundsatz gehalten, in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen (EuGH a. a. O. - Eurim Pharm, - MPA Pharma, - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn). So kann sich der Markenrechtsinhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Umverpackung widersetzen, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Verpackung zu schaffen, indem er statt dessen z. B. auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaates anbringt und/oder eine Bündelung der Originalverpackungen (mit oder ohne Aufstocken des Packungsinhalts) vornimmt.

In diesen Fällen ist das Umpacken in neue Umverpackungen "nicht erforderlich", eine Erschöpfung des Markenrechts ist insoweit nicht eingetreten. Das gilt auch in den Fällen, in denen - wie vorliegend beim Arzneimittel "CORDARONE" - das Arzneimittel in der für das Inland maßgeblichen Packungsgröße (hier: zu 100 Tabletten) im Ausfuhrmitgliedstaat nicht vertrieben wird (hier: in Belgien zu 60 Tabletten; vgl. zu den Grundsätzen: OLG Hamburg a. a. O.; vgl. zum Umetikettieren: EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim).

(cc) An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Überklebte bzw. gebündelte und überklebte Umverpackungen weichen zwar notwendigerweise vom Erscheinungsbild der Ausgangspackungen ab, diesem Umstand trägt der Verkehr aber in Kenntnis der gängigen Re- und Parallelimporte Rechnung. Dass mit dem Eindruck der Preisgünstigkeit etwa auch der einer generell minderen Qualität entstünde, trifft nicht zu. Die wesentlichen, mit einem Arzneimittel verbundenen Gütevorstellungen werden nur durch die Leistung des Arzneimittelherstellers begründet und bleiben bei einer professionell durchgeführten Umkonfektionierung bestehen. Dass dabei Ausreißer außer Betracht zu bleiben haben, ist selbstverständlich.

Das wirtschaftliche Interesse des Parallelimporteurs an einer von ihm neu erstellten Umverpackung mag erheblich sein, soweit es um eine noch bessere Darstellung "seines'" Parallelimportprodukts geht. Diesem Interesse nicht schrankenlos nachzugeben, bedeutet noch keine gemeinschaftswidrige Marktbehinderung. Bei der Interessenabwägung ist auf die Erforderlichkeit solcher Maßnahmen abzustellen und nicht auf die Verbesserung der Marktchancen des Parallelimports.

(dd) Der Senat steht hierbei im Einklang mit der zutreffenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesgerichtshofes.

Rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine mehr werbewirksame und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, rechtfertigen nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim, - Pharmacia & Upjohn; EuGH WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme).

Auch eine Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen stellt daher nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der EuGH-Rechsprechung macht (BGH WRP 2002, 1164 - Zantac/Zantic; BGH WRP 2002, 1273, 1277 - Aspirin). Besteht allerdings auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen Bündelpackungen, so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen sein (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim; BGH a. a. O. - Aspirin).

Entsprechendes gilt für das Überkleben von Originalverpackungen. Allein in dem Fall, dass die Abneigung der Verbraucher gegen überklebte Packungen derart ausgeprägt und weit verbreitet ist, dass sie beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatsächlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewährleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons insoweit als objektiv erforderlich angesehen werden (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim, - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

(c) Nach diesen Grundsätzen ist die Verwendung der beanstandeten, neu von der Beklagten hergestellten, äußeren "CORDARONE"-Umverpackung nicht erforderlich, die Markenrechte der Klägerin sind demgemäß nicht erschöpft.

Die eine streitgegenständliche Packungsgröße zu 20 Tabletten lässt sich unter Verwendung der belgischen Original-Umverpackung mit 20 Tabletten mit Überklebungen unschwer herstellen. Entsprechendes gilt für die andere Packungsgröße zu 100 Tabletten, die durch Bündeln der überklebten Originalpackungen erreicht werden kann. In Belgien gibt es, wie ausgeführt, die Packungsgrößen zu 60 und 20 Tabletten, so dass Bündelungen sogar in zweifacher Weise (1 x 60 + 2 x 20 und 5 x 20 Tabletten) möglich sind. Demgemäß bedarf es insoweit keiner eigenen, neu von den Beklagten hergestellten Umverpackung.

Es gibt nach den obigen Grundsätzen auch vorliegend keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten am tatsächlichen Zugang zum inländischen Markt objektiv gehindert wären, wenn sie bei dem in Rede stehenden Parallelimport keine neue äußere Umverpackung verwenden dürfen und auf die mit Etiketten überklebten und gegebenenfalls zusätzlich gebündelten Originalpackungen ausweichen müssen.

Hierfür sprechen schon die Lebenserfahrung und insbesondere die unstreitigen Umstände, dass der Parallelimport von Arzneimitteln inzwischen längst etabliert ist, eine hohe Marktbedeutung und -präsenz hat und seit langem und vielfach auch Bündelpackungen mit großem wirtschaftlichen Erfolg vertreibt. Die Praxis überklebter, gebündelter bzw. auf- oder abgestockter Packungen hat sich unstreitig als ohne weiteres machbar herausgestellt. Auch den Mitgliedern des Senats ist im Laufe der zahlreichen Parallelimport-Prozesse eine Vielzahl solcher Packungen begegnet. Dass ordentliche Bündelpackungen vom Verbraucher etwa abgelehnt würden, lässt sich nicht erkennen. Gegenteiliges haben die Beklagten auch nicht vorgetragen.

3.) Entgegen dem Landgericht steht den Rechten der Klägerin aus der Klagemarke nicht die GEGEN-Marke der Beklagten zu 3) entgegen.

Auf Seiten der Beklagten zu 3) ist im Hinblick auf die GEGEN-Marke eine unlautere gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a. F.) gegeben. Das hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 11. April 2001 im Verfügungsverfahren (Beiakte HansOLG Hamburg 3 W 39/01) unter Hinweis auf eine sittenwidrige Behinderung angedeutet; damals war die GEGEN-Marke noch im Anmeldeverfahren und noch nicht eingetragen, so dass es auf sie noch nicht ankam. Der Senat hält an seiner Auffassung fest.

Die Anmeldung der inzwischen eingetragenen GEGEN-Marke ist offensichtlich in gezielter unlauterer Behinderungsabsicht erfolgt (§ 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a. F.). Deswegen wäre es verfehlt, nur - so aber das Landgericht - auf die vorrangige Priorität der GEGEN-Marke gegenüber der Schutzrechtserstreckung der Klagemarke für Deutschland abzustellen.

Im Bereich des Parallelimports von Arzneimitteln geht es - anders als bei Waren aus konkurrierenden Herstellungsbetrieben - stets um dieselbe Ware gleichen Ursprungs aus der Original-Herstellung des betreffenden herstellenden pharmazeutischen Unternehmens wie hier der Klägerin bzw. des Konzerns der Klägerin. Die Beklagten als Parallelimporteure vertreiben die Arzneimittel lediglich im Wege des Zweitvertriebes. Diese Ausgangslage ist in Fällen einer Markenanmeldung seitens des Parallelimports wie vorliegend bei der GEGEN-Marke zu berücksichtigen.

Die Anmeldung der GEGEN-Marke ist durch die Beklagte zu 3) erfolgt, auf diese Marke berufen sich auch die Beklagten zu 1) und 2). Bei dem Unternehmensverbund der Beklagten handelt es sich aber unstreitig nicht um ein die Arzneimittel selbst - im Sinne der ursprünglichen Produktion - herstellendes Pharmaunternehmen. Es steht demgemäß grundsätzlich nur der (Zweit-)Vertrieb der parallelimportierten Arzneimittel in Rede. Nichts anderes gilt vorliegend für das Arzneimittel "CORDARONE". Es geht nicht etwa um ein von den Beklagten originär und mit dem Erzeugnis der Klägerin konkurrierendes Herzmittel, sondern allein um das aus dem Konzern der Klägerin stammende Arzneimittel.

Für diesen Parallelimport-Vertrieb in Deutschland benötigen die Beklagten kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arzneimittels. Vielmehr hat die Rechtsprechung des EuGH und des BGH zum freien Warenverkehr in der Europäischen Union einen abgewogenen und angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zwischen den Rechten der Originalhersteller als Markeninhaber einerseits und den schützenswerten Belangen der Parallelimporteure andererseits herbeigeführt und gefestigt.

Die GEGEN-Marke soll demgemäß allein dazu dienen, den Beklagten ihren Parallelimport ohne Rücksicht auf die selbstverständlich auch geschützten Rechte der Klägerin durchsetzen zu können. Mit einem eigenen Markenrecht aus der GEGEN-Marke könnten die Beklagten nach eigenem Gutdünken den Vertrieb eines an sich fremden Produkts in letztlich beliebiger Packungsaufmachung erzwingen bzw. die GEGEN-Marke als "Sperrmarke" einsetzen. Die gezielte unlautere Behinderungsabsicht liegt auf der Hand.

Die Beklagten haben zudem die GEGEN-Marke sogar gegen einen anderen Parallelimporteur des Arzneimittels CORDARONE eingesetzt und von diesem für ihre (der Beklagten) Gestattung eine Lizenz verlangt. Auch wenn die Beklagten ihre Forderung nach ihren Angaben nicht weiter verfolgt haben, wird damit aufgezeigt, dass der Einsatz der GEGEN-Marke für den Parallelimport der Beklagten an sich unnötig ist, aber zu sachfremden Eingriffen durch die Beklagten zu Lasten der Klägerin führt. Denn im Falle einer Lizenzerteilung durch die Beklagten stünde zu befürchten, dass der gesamte Parallelimport von "CORDARONE" und nicht nur der der Beklagten allein nach deren Gutdünken veranstaltet werden könnte.

Im Konzern der Klägerin wird, wie ausgeführt, das Arzneimittel in Deutschland - anders als in Belgien und in anderen EU-Ländern - bisher nicht unter der Bezeichnung "CORDARONE", sondern unter "CORDAREX" vertrieben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des EuGH und des BGH, dass der in mehreren Ländern der Europäischen Union präsente Markenhersteller nicht in allen Ländern seine Ware unter derselben Marke vertreiben muss; insoweit greifen die oben aufgezeigten Grundsätze zur markenrechtlichen bzw. gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung auch bei unterschiedlichen Marken und deren Ersetzung beim Parallelimport ein, um einer gemeinschaftswidrigen Marktabschottung zu begegnen (BGH WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic; EuGH, a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

Der Umstand, dass die Klägerin entsprechend ihrem bisherigen Vertrieb des Arzneimittels unter verschiedenen Bezeichnungen in Belgien und Deutschland zunächst keinen Markenrechtsschutz für "CORDARONE" in Deutschland besaß, rechtfertigt die Anmeldung der GEGEN-Marke entsprechend den obigen Ausführungen nicht. Vielmehr konnte diese Anmeldung gerade nur unter Ausnutzen der formalen Markenkollisionslage - der zunächst fehlenden Schutzrechtserstreckung der Klagemarke auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland - geschehen.

Im Übrigen steht der Feststellung der unlauteren Behinderung durch die Anmeldung der GEGEN-Marke nicht entgegen, dass die Klägerin bisher ihr Arzneimittel weiterhin in Deutschland unter "CORDAREX" vertreibt und die Klagemarke insoweit noch nicht benutzt worden ist. Dieser Gesichtspunkt könnte allenfalls ein etwa rechtsmissbräuchliches Vorgehen aus der Klagemarke betreffen, nicht aber die GEGEN-Marke rechtfertigen.

4.) Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen auf Seiten der Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gegeben, soweit die Klägerin sich auf die Klagemarke stützt.

Auf den Einwand der fehlenden Benutzung der Klagemarke im Inland kommt es nicht an. Die Schutzrechtserstreckung der Klagemarke auf die Bundesrepublik Deutschland ist, wie ausgeführt, erst am 19. Januar 2001 erfolgt. Insoweit befindet sich die Klagemarke noch in der Benutzungsschonfrist. Für IR-Marken gelten gemäß § 105 MarkenG der Benutzungszwang und damit die fünfjährige Benutzungsschonfrist entsprechend der Regelung bei eingetragenen deutschen Marken (§ 115 Abs. 2 MarkenG; vgl. § 26 MarkenG).

Auch sonst ist das Vorgehen der Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich. Sie wendet sich nicht etwa gegen die Verwendung der Bezeichnung "CORDARONE" schlechthin, sondern nur gegen den Einsatz neu hergestellter Umverpackungen.

Der Einwand der Beklagten, die (nachträgliche) Schutzrechtserstreckung der Klagemarke auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland störe ihren - der Beklagten - geschaffenen Besitzstand, greift schon aus zeitlichen Gründen nicht durch.

Die Beklagten verweisen darauf, sie hätten das parallelimportierte Arzneimittel seit dem 1. Oktober 2000 in neu hergestellten Umverpackungen vertrieben. Die Klägerin hat aber bereits am 11. Januar 2001 deswegen den Verfügungsantrag (Beiakte HansOLG Hamburg 3 W 39/01) eingereicht. Es geht demgemäß um einen Vertrieb von wenigen Monaten, auch für das sog. Vertrauensmoment ist nichts erkennbar.

II.

Der mit dem Klageantrag zu 2.) geltend gemachte Löschungsanspruch betreffend die GEGEN-Marke gegenüber der Beklagten zu 3) ist ebenfalls begründet (§ 4 Nr. 10 UWG, § 8 Abs. 1 UWG).

Die Klägerin ist im Hinblick auf die demgegenüber prioritätsjünger erfolgte Schutzrechtserstreckung der Klagemarke unmittelbar betroffen. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter I. 3. entsprechend Bezug genommen.

III.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere zur Erforderlichkeit der Verwendung neuer Umverpackungen für die Importware mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung