Judicialis Rechtsprechung

1. Nach den Grundsätzen der gesundheitsbezogenen Werbung kann es irreführend sein, wenn eine Werbeaussage auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen, und zwar unabhängig davon, ob die Studien selbst lege artis durchgeführt wurden oder ob die Werbung inhaltlich auf andere Studien gestützt werden könnte.

2. Das gilt etwa, wenn die in Bezug genommene Studie als Erkenntnisquelle nicht in Betracht kommen, weil diese Studie selbst abweichende Studienergebnisse nennt, ohne dass dies in der auf diese Studie bezugnehmenden Werbung zu Ausdruck kommt, oder aber die in Bezug genommene Studie selbst die in der Werbung behaupteten Ergebnisse nicht für bewiesen hält bzw. lediglich eine vorsichtige Bewertung der Ergebnisse vornimmt, während die Werbung diese Einschränkungen der Studienaussage nicht mitteilt. Anderenfalls wäre die ärztliche Therapieentscheidung auf der Grundlage von mit wissenschaftlichen Studien belegten Werbeaussagen mit Unsicherheiten belegt und deshalb Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung nicht auszuschließen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 3 U 77/06

Verkündet am: 21. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter nach der am 09. November 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerinnen gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12 (Az. 312 O 917/05) vom 28.2.2006 wird zurückgewiesen

Die Antragsgegnerinnen tragen auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe:

A.

Die Parteien sind Pharmaunternehmen, sie vertreiben verschreibungspflichtige Arzneimittel aus der Substanzgruppe der Bisphosphonate zur Behandlung der Osteoporose bei Frauen nach der Menopause und stehen miteinander im Wettbewerb.

Die Antragsgegnerinnen vertreiben gemeinsam das im September 2005 zugelassene Arzneimittel "B 150 mg Filmtabletten" mit dem Wirkstoff Ibandronsäure. Das Arzneimittel ist zur einmal monatlichen Einnahme bestimmt und ist gemäß der aktuellen Fachinformation vom Stand September 2006 (Anlage AG 17, Ziffer 4.1) für folgende Anwendungsgebiete zugelassen:

"Therapie der Osteoporose bei postmenopausalen Frauen mit erhöhtem Frakturrisiko (siehe Abschnitt 5.1). Eine Reduktion des Risikos vertebraler Frakturen wurde gezeigt, eine Wirksamkeit hinsichtlich Oberschenkelhalsfrakturen ist nicht ermittelt worden".

Die Antragsgegnerinnen warben im Oktober 2005 für "B(r) 150 mg Filmtabletten" gegenüber Ärzten mit einer Ringbuch-Besprechungsunterlage gem. Anlage EV 3. Die 3. Seite war wie folgt gestaltet:

Am 24.10.2005 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin zu 1) wie aus der Anlage EV 4 ersichtlich ab. Gegenstand der Abmahnung war auch die Aussage "B erhöht die Knochendichte an Hüfte und Wirbelsäule" auf der Seite 3 der Broschüre. Zur Begründung der Abmahnung machte die Antragstellerin geltend, es fehle an einem die Irreführung vermeidenden Hinweis dahingehend, dass eine Wirksamkeit hinsichtlich Oberschenkelfrakturen nicht belegt worden sei (Anlage EV 4, S. 2). Mit Schreiben vom 28.10.2005 lehnte die Antragsgegnerin zu 1) die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab (Anlage EV 5). Darin machte sie geltend, die Aussage "B erhöht die Knochendichte an Hüfte und Wirbelsäule .." sei richtig und durch die "Mobile"-Studie von M. et al. belegt (Anlage EV 5, 1. Schreiben, Seite 1). Die Antragsgegnerin zu 2) gab - ebenfalls mit Schreiben vom 28.10.2005 (Anlage EV 5, 2. Schreiben) eine teilweise Unterlassungserklärung ab, welche die vorliegend im Berufungsverfahren noch anhängigen Punkte nicht betraf.

Die Antragstellerin hat sodann am 16.12.2005 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Die Antragstellerin beanstandet die Werbung als wettbewerbswidrig und nimmt deswegen die Antragsgegnerinnen im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch. Im Berufungsrechtszug sind lediglich noch die Anträge zu I.1 und I.2. im Streit, also der Antrag zu I.3. nicht.

Die propagierte Erhöhung der Knochendichte an "Hüfte und Wirbelsäule" durch B (r) mit der Begründung, B (r) verfüge insoweit über eine schnelle Wirkung, sie wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert, die uneingeschränkt aufgestellte Auslobung sei durch die in der Fußnote in Bezug genommene Arbeit von R. et al. nicht belegt und damit irreführend gem. §§ 3 S. 1 HWG, 5 UWG (Antrag zu I.1). Ferner sei die Auslobung einer kontinuierlichen Zunahme der Knochendichte für die Monatstablette B (r) (Antrag zu I.2) durch die in Bezug genommene Arbeit von C. et al. nicht belegt.

Durch die Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg vom 23.12.2005 ist den Antragsgegnerinnen unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten worden, im Wettbewerb das Fertigarzneimittel "B(r) 150 mg Filmtabletten" (Wirkstoff: Ibandronsäure) zu bewerben

1. mit einer Erhöhung der Knochendichte an "Hüfte und Wirbelsäule" wie folgt: und/oder

2. unter Berufung auf die Arbeit von C. CH et al., J Bonde Miner Res 2004; 19 (8): 1241-1249, mit folgender Angabe:

und/oder

3. ... (nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens)

Mit Urteil vom 28.2.2006 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 23.12.2005 im Hinblick auf die hier maßgebenden Anträge zu I. 1 und I. 2 unverändert bestätigt.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Antragsgegnerinnen mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Sie beantragen,

das Urteil des LG Hamburg vom 28.2.2006 (Aktenzeichen: 312 O 917/05) wie folgt abzuändern:

Ziff. 1 und 2 der einstweiligen Verfügung vom 23.12.2005 werden aufgehoben und insoweit der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

Die Antragstellerin beantragt Zurückweisung der Berufung.

Wegen des Vorbringens der Parteien sowie der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung und die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerinnen hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Das Landgericht hat die Dringlichkeit des Verfügungsantrags zu Recht und mit zutreffender Begründung bejaht. Ergänzend ist noch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin - von den Antragsgegnerinnen in der Sache nicht bestritten - vorgetragen hat, dass die im Hinblick auf den Antrag zu I.3. relevante, in der Broschüre zitierte Studie von E. R et al. erst im Dezember 2005 aufgefunden werden konnte. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen lässt sich dem Umstand, dass die Antragstellerin die Studie nicht bei den Antragsgegnerinnen angefordert hat, nicht entnehmen, dass die Sache der Antragstellerin nicht dringlich war.

II. Der Antrag zu I.1. rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt der Irreführung gem. § 3 HWG, §§, 3, 5 UWG.

1. Gegenstand des Antrags ist die Werbung für das Fertigarzneimittel "B(r) 150 mg Filmtabletten" (Wirkstoff: Ibandronsäure) mit einer Erhöhung der Knochendichte an "Hüfte und Wirbelsäule" in der mit der im Antrag wiedergegebenen Form.

Der Antrag beschreibt die konkrete Verletzungsform hinreichend, da er die beanstandete Werbebehauptung einschließlich der Belegstellen wiedergibt.

Die von der Antragstellerin vorgenommene Aufspaltung der Werbeseite in die Anträge zu I.1. und I.2. ist zulässig, da beide jeweils für sich genommen angegriffenen Werbeaussagen unabhängig voneinander, nämlich jeweils hinter einem eigenen Aufzählungszeichen und mit einer eigenen Fußnote versehen, der einheitlichen Überschrift "B(r) erhöht die Knochendichte an Hüfte und Wirbelsäule" zugeordnet waren und auch inhaltlich für sich stehen.

2. Der Antrag ist begründet aus §§ 3 Nr. 1 HWG, §§ 3, 4 Nr. 11, 5, 8 UWG.

Danach liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. So liegt der Fall hier. Die vorliegend streitgegenständlichen Werbeaussagen sind irreführend im Sinne dieser Vorschriften. Es besteht die konkrete Gefahr, dass zumindest erhebliche Teile des angesprochenen, durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Fachpublikums diese in einer den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechenden Weise verstehen werden.

Im Einzelnen:

a) Die angegriffene Werbung betrifft ein Arzneimittel, so dass die strengen Voraussetzungen der gesundheitsbezogenen Werbung anzuwenden sind. Danach sind besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH GRUR 2002, 182, 185 - Das Beste jeden Morgen m.w.N.; Senat, GRUR-RR 2002, 173, 174 f. - pur; Senat, GRUR-RR 2001, 84, 87 - Handzahnbürste; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, § 3 Rn. 268; Doepner, HWG, 2. Aufl. 2000, § 3 Rn. 22).

Werbende Anpreisungen auf diesem Gebiet sind deshalb grundsätzlich nur dann zulässig, wenn diese gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH GRUR 1971, 153, 155 - Tampax; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 5 Rn. 3.26). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann es darüber hinaus irreführend sein, wenn eine Werbeaussage auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen, wobei eine Irreführung insoweit nicht darin liegt, dass die Aussage falsch ist, sondern dass sie jeder Grundlage entbehrt. Das gilt etwa, wenn die in Bezug genommenen Studien als Erkenntnisquelle nicht in Betracht kommen, weil die aus ihr gezogenen Schlüsse unvertretbar sind (Urt. v. 18.9.03, 3 U 70/02, PharmR 2004, 29, 31 f.; Urt. v. 3.7.03, 3 U 218/02, PharmR 2003, 330, 331), die in Bezug genommene Studie selbst abweichende Studienergebnisse nennt, ohne dass dies in der auf diese Studie bezugnehmenden Werbung zu Ausdruck kommt (Urt. v. 12.10.2006, 3 U 18/06) oder aber die in Bezug genommene Studie selbst die in der Werbung behaupteten Ergebnisse nicht für bewiesen hält bzw. lediglich eine vorsichtige Bewertung der Ergebnisse vornimmt, während die Werbung diese Einschränkungen der Studienaussage nicht mitteilt (Urt. v. 11.3.2004, 3 U 122/03).

In all diesen Fällen geht es nicht darum, ob die Studie selbst lege artis durchgeführt wurde oder ob die Werbung inhaltlich jedenfalls auf andere Studien gestützt werden kann. Die Irreführung ergibt sich vielmehr bereits daraus, dass die durch die uneingeschränkt aufgestellte werbliche Auslobung in Bezug genommene Studie selbst die Werbeaussage nicht oder nicht uneingeschränkt trägt. Ein Verbot derartiger Werbung rechtfertigt sich unabhängig davon, ob die Aussage inhaltlich richtig ist, sich etwa auf andere, in der konkreten Werbung aber nicht als Beleg angeführte Studien stützen ließe. Das Strengeprinzip im Heilmittelwerberecht erfordert es nämlich, dass eine Werbung, die sich auf Studien stützt und damit eine wissenschaftliche Absicherung suggeriert, sich auf die richtigen Studien stützt. Der Arzt muss in der Lage sein, die durch eine Studie angeblich wissenschaftlich belegte Aussage unmittelbar durch diese Studie zu überprüfen, ohne gegenwärtigen zu müssen, dass die als Beleg aufgeführte Studie nur teilweise, über "3 Ecken" oder nur im Zusammenhang mit anderen, nicht genannten Studien (möglicherweise) valide ist und die Werbebehauptung stützen kann. Anderenfalls wäre die ärztliche Therapieentscheidung auf der Grundlage von mit wissenschaftlichen Studien belegten Werbeaussagen mit Unsicherheiten belegt und deshalb Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung nicht auszuschließen.

Dass auch der Gesetzgeber von einer strengen und formalen Sicht in Bezug auf die Verwendung von Hinweisen auf Studien in der Heilmittelwerbung ausgeht, ergibt sich aus § 6 HWG.

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt eine relevante Irreführung der angesprochenen Ärzte vor.

aa) Vorliegend kommt es auf das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Arztes an, der eine Werbung für ein Bisphosphonat zur Behandlung der Osteoporose bei Frauen nach der Menopause wahrnimmt.

Das Verständnis dieses Verkehrskreises können die Mitglieder des Senats selbst beurteilen. Die Ermittlung der Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise ist Sache des Tatrichters. Dieser kann sich dabei auf seine eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen und ohne Beweiserhebung entscheiden, wenn sich die Werbung auf Waren oder Leistungen des täglichen oder allgemeinen Bedarfs bezieht, wenn es sich bei dem in der Werbung verwendeten Begriff um einen solchen handelt, dessen Verständnis in einem bestimmten Sinn einfach und nahe liegend ist und keine Gründe vorliegen, die Zweifel an dem vom Gericht angenommenen Verkehrsverständnis wecken können (BGH GRUR 2001, 73, 75 - Stich den Buben; BGH GRUR 1995, 354, 357 - Rügenwalder Teewurst II). Diese Annahme liegt zwar umso näher, wenn die Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Gehören die Richter dagegen nicht den beteiligten Verkehrskreisen an, sind sie gleichwohl nicht an der Feststellung der Verkehrsauffassung aus eigener Sachkunde gehindert, wenn nicht ersichtlich ist, dass sich das Verständnis des angesprochenen speziellen Verkehrskreises von dem des Verkehrskreises unterscheidet, dem die erkennenden Richter angehören (BGH GRUR 2001, 73, 75 - Stich den Buben; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, § 3 Rn. 136). Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich ist, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (vgl. z.B. Urt. v. 28.4.2005, 3 U 89/04 und Beschluss des Senats vom 03.03.2003, 3 W 25/03).

Die Parteien haben den hier maßgebenden medizinischen Erkenntnisstand durch Vorlage unter anderem der Fachinformationen zu B(r) 150 mg Filmtabletten und die in der Werbung zitierten Studien vorgetragen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffenen Werbeaussagen von Ärzten in einem besonderen, von der herkömmlichen Bedeutung abweichenden Sinne verstanden werden, sind von den Parteien weder vorgetragen worden noch sind sie sonst ersichtlich.

bb) Der hier maßgebende Referenzarzt wird die angegriffenen Aussage nebst dem Fußnotenhinweis im konkreten Kontext auf die Monatstablette, mithin die einmal pro Monat verabreichte Gabe beziehen.

In der Ringbuchwerbebroschüre insgesamt wird die "Monatstablette B" beworben. Auch auf der hier maßgebenden 3. Seite der Broschüre ist angegeben: "Die Monatstablette B". Es findet sich keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die in Bezug genommene Studie sich auf ein anderes B-Arzneimittel, etwa ein solches, welches täglich dosiert wird, bezieht. Der Arzt wird also erwarten, dass die zum Beleg der Aussage "Schnelle Wirkung: Erhöhung der Knochendichte innerhalb von 3 Monaten1" in der Fußnote 1 genannte Fundstelle, nämlich die Studie "R. P et al. Bone 1996; 19 (5): 527-533" wissenschaftlich tragfähige Belege für die Monatstablette B 150 mg i.S. der hier maßgebenden Auslobung zur Erhöhung der Knochendichte innerhalb von 3 Monaten enthält. Dazu gehört zumindest, dass in der Studie auch die monatliche Dosierung untersucht wurde.

cc) Dieses Verkehrsverständnisses ist jedoch unrichtig.

(1) Es ist unstreitig, dass die in der Fußnote 1 zitierte Studie von R. P et al. keine Monatstablette betraf, sondern die einmal tägliche Gabe untersucht wurde.

Soweit die Antragsgegnerinnen sich damit verteidigen, dass aufgrund der Studie von M. et al. zur monatlichen Gabe die Ergebnisse von R. P et al. inhaltlich auch für die beworbene Monatstablette Geltung haben, ist dies ist nach den oben dargestellten Grundsätzen eine Verteidigung, die nicht den hiesigen Streitgegenstand betrifft. Es ist unstreitig, dass die Studie von M. et al. in der Fußnote 1, die allein zum Beleg der streitgegenständlichen Äußerung angefügt ist, nicht genannt ist. Ob es sich, wie die Antragsgegnerinnen in der mündlichen Berufungsverhandlung ausgeführt haben, bei der in der Fußnote 3 genannten Studie "C. C et al. ..." um die Studie "M. et al." handelt, kann hier auf sich beruhen. Denn die Fußnote 3 ist eindeutig nur der Aussage im dritten Spiegelstrich zugeordnet und nicht etwa so platziert, dass ein verständiger Arzt auf die Idee kommen könnte, der Fußnotenbeleg 3 gelte für alle drei Spiegelstrichäußerungen.

(2) Ob die Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Werbung sich weiter aus dem von der Antragstellerin auf Seite 4 f. der Berufungsbeantwortung dargelegten Gesichtspunkt ergibt, wonach sich die Studienautoren selbst sich eher zurückhaltend äußern und auch von daher eine uneingeschränkte Werbung in der vorliegenden Form unzulässig ist, kann nach alledem auf sich beruhen.

III. Aus den vorstehenden Gründen ist auch der Antrag zu I.2. aus dem Gesichtspunkt der Irreführung gem. § 3 HWG, §§, 3, 5 UWG begründet.

Denn auch die dort in dem Fußnotenhinweis 2 in Bezug genommene Studie von C. et al. betrifft unstreitig die Tagesgabe von B-Ibandronsäure, nicht aber die vorliegend zum Gegenstand der werblichen Äußerung über die kontinuierliche Zunahme der Knochendichte über die gesamte Behandlungsdauer gemachten Monatstablette B 150 mg.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung