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2. Zu den Voraussetzungen eines gegen den Händler gerichteten Unterlassungsanspruchs des Herstellers aus § 1 UWG bei Verkäufen unter dem Einstandspreis.

3 W 127/03

Hamburg, den 20.11.2003

Beschluss

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 15. September 2003 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde nach einem Beschwerdewert von € 100.000.--

Gründe:

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Fassung des Antrags begegnet Bedenken.

Die Antragstellerin wehrt sich gegen ständig wiederkehrende Untereinstandspreisangebote der Antragsgegnerin mit A -Produkten und Zubehör der "X"-Serie und der "V"- Serie. Dies muss im Antrag auch zum Ausdruck kommen (siehe zur Antragsfassung zu § 26 Abs. 4 GWB alt: BGHZ 129, 203, 207 "Hitlisten-Platten"). Keinesfalls könnte ein Verbot dahin ergehen, der Antragsgegnerin entsprechend der Antragstellung Verkäufe von "A"-Produkten zu den aus der Angebotswerbung entnommenen Preisen unbedingt und in jedem Falle zu untersagen, wobei die Auflistung von Produkten und Preisen im Antrag nur alternativ verstanden werden kann. Denn gelegentliche Angebote unter Einstandspreis wären keinesfalls wettbewerbswidrig, was auch die Antragstellerin nicht behauptet. All dies bedarf jedoch keiner Vertiefung und der Senat ist auch nicht gehalten, das Begehr der Antragstellerin gemäß § 938 Abs. 1 ZPO in eine zur Erreichung des von der Antragstellerin verfolgten Ziels taugliche Form zu bringen, da der geltend gemachte Anspruch ohnehin unbegründet ist.

II. Im Zentrum der Begründung des Verfügungsantrags und der Beschwerde steht die Auffassung der Antragstellerin, dass die Wertungen der "Wal* Mart"-Entscheidung des BGH (BGHZ 152, 361) auch bei der Anwendung von § 1 UWG zu berücksichtigen seien. Die Antragstellerin will also die Vermutung aus § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB in den Behinderungstatbestand von § 1 UWG transponieren, weil sie selbst mangels Aktivlegitimation aus §§ 33 Satz 1, 20 Abs. 4 GWB nicht vorgehen kann. Der Fall erfordert es damit, zunächst das Verhältnis von § 1 UWG zu § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB zu reflektieren.

1. Die Vorschrift des § 20 Abs. 4 GWB ist Schutzgesetz zugunsten von kleinen und mittleren Wettbewerbern gegenüber der Ausnutzung überlegener (relativer) Marktmacht von Unternehmen , die auf gleicher Handelstufe tätig sind (vgl. dazu: Markert in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3.Aufl./ 2001, Rz. 280 zu § 20 GWB; BGHZ 129, 203, 206 "Hitlisten-Platten" zu § 26 Abs. 4 GWB a. F.). Das Gesetz spricht von kleinen und mittleren "Wettbewerbern" und nicht von kleinen und mittleren "Unternehmen". Diese begriffliche Ausgestaltung des Gesetzes ist über § 26 Abs. 4 GWB a. F., der § 37 a Abs. 3 in der früheren Fassung des GWB abgelöst hatte, bis in die heute geltende Fassung von § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB beibehalten worden, so dass sich nach wie vor die gesetzgeberische Intention im Gesetz manifestiert, die Machtschwelle so auszugestalten, dass ihre Kriterien von der Sache her nur auf die Horizontalbeziehungen zwischen Wettbewerbern anwendbar sind (siehe dazu das wörtliche Zitat aus dem Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaft betreffend die ursprüngliche Regelung in § 37 a Abs. 3 GWB a. F. in der Entscheidung des Kammergerichts in: WuW/E OLG 2620, 2622 = WuW 1982,592 ff. "Vergaserkraftstoff-Abgabepreise"; siehe zur Problematik der Anwendung von § 20 Abs. 4 GWB bei kartellamtlichen Eingriffen, wenn die Beteiligten sich nicht nur als Wettbewerber auf der gleichen Wirtschaftsstufe gegenüberstehen, sondern zwischen ihnen zugleich ein Vertikalverhältnis besteht: OLG Düsseldorf in WuW/E DE-R 829, 833/834 = WuW 2002, 375 ff. "Freie Tankstellen"). Damit steht also fest, dass § 20 Abs. 4 GWB nur bezweckt, dem betroffenen Unternehmen eine rechtliche Handhabe zu geben, sich unbilliger Behinderungen im Horizontalverhältnis unter Wettbewerbern der gleichen Wirtschaftsstufe zu erwehren.

2. Die Frage, unter welchen Bedingungen Unternehmen, die in das Vertikalverhältnis zu einem Unternehmen eingreifen wollen, das im Horizontalverhältnis zu kleinen und mittleren Wettbewerbern Normadressat von § 20 Abs. 4 GWB sein mag, sich auf die Wertungen dieser Vorschrift zur Begründung eines Behinderungstatbestandes nach § 1 UWG berufen können, ist vor allem eine Frage der Erweiterung der Klagebefugnis über diejenigen hinaus, die nach § 33 Satz 2 GWB klagebefugt sind, auf diejenigen, die ihre Klagebefugnis aus § 13 Abs. 2 UWG herleiten (vgl.: Köhler/Piper, UWG, 3.Aufl./2002, Rz. 46 am Ende zur Einf. zum UWG). Es geht hier also nicht um die Frage der Anspruchskonkurrenz zwischen § 20 Abs. 4 GWB und § 1 UWG, wenn das Verhältnis von Unternehmen auf gleicher Wirtschaftsstufe zu beurteilen ist, so dass die Bemerkung des BGH zum Vorgehen gegen Wettbewerber (im Horizontalverhältnis) nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs auf Seite 372 der "Wal* Mart"-Entscheidung (BGHZE 152, 361) hier nicht weiterhilft.

3. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß gegen eine Norm des GWB zugleich ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb nach § 1 UWG sein kann, ist unter Berücksichtigung des Schutzwecks der jeweils verletzten Norm zu beantworten ( vgl. dazu: Großkomm./ Köhler § 1 Abschn. D Rdn. D 17 und Großkomm./Teplitzky § 1 Abschn. G Rdn. G 184). Nach einhelliger Auffassung kommt nur die Verletzung einer Norm in Betracht, die für alle Wettbewerber gleichermaßen gilt (nach Köhler a.a.O.: Gedanke der par conditio concurrenticum). Dazu gehören aber gerade nicht die bei Marktstörungen einschlägigen Normen der §§ 22, 26 Abs. 2-5 GWB a. F., weil sie sich nur an Unternehmen mit einer bestimmten Marktmacht richten (vgl. nochmals: Großkomm./Köhler a.a.O.). Weiter besteht Einigkeit darüber, dass jedenfalls Verstöße gegen unmittelbar wertbezogene Normen des GWB zugleich als unlauter nach § 1 UWG zu qualifizieren sind (Großkomm./Teplitzky, a.a.O., Rdn D 183; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22.Aufl./ 2001, Rz. 669 zu § 1 UWG). Gemeint sind damit Verbotsnormen des GWB, d.h. solche, nach denen ein bestimmtes Verhalten verboten und nicht lediglich verbietbar ist (Köhler/Piper, Rz. 46 zu Einf. zum UWG; Großkomm./Teplitzky, a.a.O., Rdn. G 138). Damit sind also die Vorschriften angesprochen, bei denen Verstöße als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden können (so auch: BGH, GRUR 1978, 445, 446 "4 zum Preis von 3" für das Zusammenspiel von § 15 mit § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F. und BGH, GRUR 1993, 137 "Zinssubvention").

4. Dies vorangeschickt, gehört zwar der Tatbestand einer unbilligen Behinderung eines Wettbewerbers nach § 20 Abs. 4 GWB zu den Ordnungswidrigkeitstatbeständen aus § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Nicht als Ordnungswidrigkeit erfasst ist jedoch die nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB unwiderleglich vermutete Unbilligkeit einer Behinderung durch das nicht nur gelegentlich erfolgende Angebot von Waren/Leistungen unter Einstandspreis. Rechtstechnisch handelt es sich zwar um einen Anwendungsfall von § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB. Im Bußgeldrecht kann der Vermutung aber keine über das Verbot aus § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB hinausgehende Bedeutung zukommen, da § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB eben gerade nur auf § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB Bezug nimmt. Andernfalls wäre die grundsätzlich auch im Ordnungswidrigkeitenrecht geltende Wortlautgrenze des Tatbestandes überschritten (siehe zu diesen Erwägungen: Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rz. 105 zu § 81 GWB).

Danach kann der Tatbestand der Unbilligkeitsvermutung, auf den die Antragstellerin sich zur Begründung einer sittenwidrigen Behinderung nach § 1 UWG stützt, gerade nicht als eine wertbezogene Verbotsnorm qualifiziert werden.

5. Die Antragstellerin kann sich auf § 1 UWG auch nicht unter dem Aspekt des Vorsprungs durch Rechtsbruch stützen.

Soweit bezüglich der Konkurrenz von Ansprüchen aus § 20 Abs. 4 GWB und § 1 UWG dieser Gedanke in der Literatur noch erwähnt wird (vgl.: Baumbach/Hefermehl in Rz. 669 zu § 1), erfolgt dies unter Bezugnahme auf die ältere BGH- Entscheidung "4711" (BGHZ 28, 208,223). In jenem Fall standen sich zwei Hersteller gegenüber und es ging um einen Verstoß gegen bußgeldbewehrte Preisbindungsvorschriften, also um einen Verstoß gegen Normen, die nach heutiger Auffassung als Verbotsnormen des Kartellrechts zu qualifizieren sind (siehe oben unter 3).

Soweit Köhler/Piper in der bereits zitierten Fundstelle in Rz. 46 zur Einf. zum UWG den Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch anführen, handelt es sich ersichtlich um ein Redaktionsversehen, denn dazu wird auf die "3 zum Preis von 4"-Entscheidung des BGH verwiesen, also gerade auf diejenige Entscheidung, in der ausdrücklich betont wird, dass es bei dem Verstoß gegen die wertbezogene Norm von §§ 15, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F. eben gerade nicht auf den sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor einem gesetzestreuen Mitbewerber ankommt (BGH ,GRUR 1978, a.a.O., 446).

Zutreffend wird man mit Köhler (Großkomm., Abschn. D , Rdn. D 17) darauf abstellen müssen, dass mit dem Gedanken des ungerechtfertigten Vorsprungs durch Rechtsbruch letztendlich § 35 Abs. 1 GWB a. F.( § 33 GWB n. F.), der privatrechtliche Ansprüche nur bei Verletzung von Normen zulässt, die den Schutz des Betroffenen bezwecken, aus den Angeln gehoben würde. Damit würde, worauf Köhler ebenfalls zutreffend hinweist (a.a.O., Rdn. D16), das Haftungssystem des GWB, das hier nur auf den Schutz kleiner und mittlerer Wettbewerber vor Ausübung von Marktmacht durch Mitbewerber abzielt, durch das weiterreichende privatrechtliche Sanktionensystem des UWG erheblich ausgeweitet.

6. Soweit die Antragstellerin bereits in der Antragsschrift durch Hinweis auf Markert ( Immnega/Mestmäcker, a.a.O., Rz. 243 zu § 20 GWB) einer Annäherung bzw. Verzahnung der Wertungen des GWB und des Lauterkeitsrechts das Wort redet, sei darauf verwiesen, dass die Ausführungen von Markert sich auf § 20 Abs. 1 GWB beziehen, also auf eine Norm, die auch und gerade Begrenzung wirtschaftlicher Machtausübung im Vertikalverhältnis zum Gegenstand hat. Es geht dort also nicht um die Frage, inwieweit Wertungen aus GWB-Vorschriften, die der Begrenzung von Macht im Horizontalverhältnis dienen, über das Lauterkeitsrecht in Vertikalverhältnisse transponiert werden können.

Im übrigen kann den Entscheidungen "Abwehrblatt II" (BGH, GRUR 1986, 397,insbes. 399) und "Anzeigenpreis I" (BGH GRUR 1990, 685, insbes. 686) für das Verhältnis von § 26 Abs. 2 GWB a. F. zu § 1 UWG entnommen werden, dass das Tatbestandsmerkmal des Sittenverstoßes im Wettbewerb originär und nicht derivativ hergeleitet werden muss (siehe nochmals: Großkomm./Köhler., a.a.O., Rdn. D 22). Dies gilt nach den Ausführungen des BGH in der Entscheidung "Verkauf unter Einstandspreis II" (GRUR 1984, 204) auch bei der Beurteilung von Preisunterbietungen, deren sich der Hersteller gegenüber einem Abnehmer, also im Vertikalverhältnis, nach § 1 UWG zu erwehren versucht und zwar selbst dann, wenn das Kartellamt eine Untersagungsverfügung nach § 37 a GWB a. F. wegen der Auswirkungen der Unterpreis-Verkaufspolitik auf mittelständische Unternehmen - also wegen der Auswirkungen auf horizontaler Ebene - erlassen hat (BGH, a.a.O., 207). Ob eine solche Niedrigpreis-Politik unter struktur- und wettbewerbspolitischen Gesichtspunkten unzulässig ist, sei - so sagt es der BGH a.a.O. ausdrücklich - bei der Anwendung von § 1 UWG nicht zu prüfen. Solche Umstände seien, soweit es um die Beurteilung von Preisunterbietungen geht, nur in dem Rahmen zu berücksichtigen, der im Urteil "Verkauf unter Einstandspreis I" dargelegt worden sei, also wenn es sich um einen gezielten Verdrängungswettbewerb, eine Gefährdung des Wettbewerbs in seinem Bestand oder um gemeinschaftschädliche Auswirkungen handele (BGH, GRUR 1979, 321, 323).

III. Diese Voraussetzungen für einen nach § 1 UWG als wettbewerbswidrig zu beanstandenden, nicht nur gelegentlich erfolgenden Verkauf unter Einstandspreis sind hier nicht gegeben.

1. Dabei sind die Verkäufe der Produkte "V" auszuscheiden, da es sich insofern nur um Sonderangebote handeln dürfte. Im Zentrum der Betrachtung dürften allein die behaupteten regelmäßigen Untereinstandspreisverkäufe der Produkte und Zubehör "X" und "X-Spezial" stehen, zumal die Systeme ausweislich der Werbung beliebig miteinander kombinierbar sind.

2. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass die beklagten Preisaktionen der Antragsgegnerin zu einer Verdrängung von Mitbewerbern (individuelle Behinderung einzelner Wettbewerber) oder der Aufhebung des Wettbewerbsbestandes auf einem bestimmten Markt (allgemeine Marktbehinderung; siehe zur neueren Terminologie: BGH,GRUR 2001, 80,81 "ad-hoc-Meldung") führen oder sonst gemeinschaftsschädliche Auswirkungen haben können.

Für die Gefährdung des Bestands von Wettbewerb auf einem bestimmten Markt ist, anders als es möglicherweise für das Tatbestandsmerkmal "Waren" aus § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB der Fall sein mag, nicht auf einen Markt für Produkte der Marke "X" abzustellen, sondern auf den für Produkte dieser Gattung. Dieser Markt ist zwar nicht dargestellt worden. Dem Senat ist aber aus der Lebenserfahrung seiner Mitglieder geläufig, dass es hier ein vielfältiges Angebot verschiedenster Wettbewerber mit den unterschiedlichsten Preisen gibt, das von dem Einzel- bis hin zum Kombi-Stück reicht. Dass der Wettbewerb auf diesem Markt durch die beanstandeten Angebote eines sicherlich qualitativ hochwertigen Produkts gefährdet werden könnte, ist nicht dargetan und auch nicht glaubhaft gemacht. Dass die Antragsgegnerin mit diesen Unterpreis-Aktionen gezielten Verdrängungswettbewerb betreibe, ist ebenfalls nicht dargelegt.

3. Der Senat kann auch nicht von gemeinschaftsschädlichen Auswirkungen der beanstandeten Untereinstandspreisverkäufe ausgehen.

Die Veräußerung einer Ware zum Untereinstandspreis ist, wenn die Preisbildung nicht auf einem Gesetzesverstoß beruht, Ausdruck einer besonderen Leistungsfähigkeit des betreffenden Wettbewerbers und daher vom Prinzip des Leistungswettbewerbs gedeckt (BGH, GRUR, 1984, 204, 206 "Verkauf unter Einstandspreis II"). Dadurch werden die Mitbewerber zwar beeinträchtigt, aber eine Beeinträchtigung, die Folge eines echten Leistungsvergleichs ist, stellt schon tatbestandsmäßig keine Behinderung im Rechtssinne dar (Baumbach/Hefermehl, Rz. 874 zu § 1 UWG). Erst dann, wenn der Verkaufspreis einer bestimmten Ware ohne sachlich vertretbaren Grund ständig oder wiederholt unter dem Einstandpreis festgelegt wird, verliert er seine Funktion, Gegenstand eines echten Leistungsvergleichs zu sein, weil er in keiner Beziehung mehr zu den Kosten steht. Es liegt dann eine Wertwerbung vor, die zwar den Kunden begünstigt, jedoch den Leistungsvergleich zum Mitbewerber verfälscht (siehe zu diesen Erwägungen nochmals: Baumbach/Hefermehl, a.a.O). Zu einer als sittenwidrig zu qualifizierenden Behinderung reicht es aber noch nicht aus, dass Mitbewerber durch die beanstandete Preisgestaltung Einbußen erleiden oder sich zu entsprechendem Preisverhalten oder anderen geeigneten wettbewerblichen Gegenaktionen genötigt sehen, denn ein solches wechselseitiges Marktverhalten gehört zum Wesen der dem Leistungswettbewerb eigenen Dynamik (vgl.: BGH, GRUR 1979, 321, 323 "Verkauf unter Einstandspreis I"). Wettbewerbsrechtlich zu beanstanden wäre es - abgesehen von den schon angesprochenen Fallgruppen des Verdrängungswettbewerbs oder der Gefährdung des Bestands des Wettbewerbs für eine ganze Produktgruppe - erst dann, wenn ernstlich damit zu rechnen wäre, dass Mitbewerber in einem solchen Maße diese Preisaktionen nachahmen könnten, dass es zu einer gemeinschaftsschädigenden Störung des Wettbewerbs käme (BGH, GRUR 1979, a.a.O., 323 "Verkauf unter Einstandspreis I"). Dass die Untereinstandspreis-Verkaüfe der Antragsgegnerin solch gemeinschaftsschädliche Auswirkungen auf das Marktgeschehen haben könnten, ist nicht dargelegt.

4. Die Antragstellerin hat allerdings geltend gemacht, dass sie durch das Preisverhalten der Antragsgegnerin wegen die Gefahr einer Preiserosion für die betroffenen Produkte auf sich zukommen sehe.

Der Versuch der Durchsetzung der eigenen Preispolitik kommt über die Fallgruppen der verschiedenen Behinderungstatbestände aus § 1 UWG aber nicht in Betracht. Auch dazu hat der BGH in der Entscheidung "Verkauf unter Einstandspreis II" (GRUR 1984, 204) auf Seite 206 der Fundstelle schon das Nötige gesagt. Da die abweichende Preispolitik von Handelsformen, wie die Antragsgegnerin sie hier betreibt, die dadurch gekennzeichnet ist, dass im Rahmen einer Gesamtkalkulation, die bei einzelnen Produkten nicht auf die Erzielung eines Stückgewinns ausgeht, der Werbeeffekt des Untereinstandspreisangebots mitgenommen werden soll, ebenfalls eine kaufmännisch vertretbare und damit legitime Konzeption von Wettbewerb darstellt, kann die Antragstellerin über § 1 UWG nicht dagegen geschützt werden, dass ihre für eine andere Vertriebskonzeption gedachten Vorleistungen - hier: Aufbau eines Qualitäts-Images mit entsprechend hohem Preis - von der Antragsgegnerin für deren abweichendes Vertriebskonzept verwertet werden.

Damit wird zugleich deutlich, dass es der Antragstellerin eigentlich nur darum gehen kann, ihre möglicherweise besonders hochwertigen Markenprodukte nicht als Lockvogelangebote von der Antragsgegnerin missbraucht zu sehen (vgl. in diesem Kontext: Baumbach/Hefermehl, Rz. 875 zu § 1 UWG). Zu den Voraussetzungen der damit in Betracht zu ziehenden Fallgruppen ist aber nicht vorbereitet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung