Judicialis Rechtsprechung

1. Die Verpackung eines bekannten Teeherstellers für Rotbuschtee, deren Farbgebung und afrikanisierende Bildelemente sich auch bei verschiedenen Wettbewerbsprodukten finden, hat von Haus aus nur eine geringe wettbewerbliche Eigenart, die aber durch hohe Umsätze und Werbeaufwendungen zu einer durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart gesteigert ist.

2. Die in Farbgebung und Bildelementen ähnliche Teeverpackung eines Lebensmitteldiscounters, auf der sich ein andersfarbiges auffälliges Etikett mit einer jedenfalls nach Art einer Marke angebrachten Bezeichnung ( "Lord Nelson") befindet, kann nicht unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbswidrigen ergänzenden Leistungsschutzes nach §§ 3, 4 Nr.9 UWG verboten werden. Es liegt weder eine vermeidbare Herkunftstäuschung noch eine Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung vor.

3. Auch für eine mittelbare Herkunftsverwechslung fehlt es an ausreichend tragfähigen Anhaltspunkten. Selbst wenn inzwischen jedenfalls rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs davon ausgehen sollten, dass die großen Lebensmitteldiscounter Markenprodukte bekannter Hersteller unter Eigenmarken vertreiben, ist damit noch nicht überwiegend wahrscheinlich die Erwartung verbunden, Markenhersteller würden es auch gestatten, dass diese Produkte in einer sehr ähnlichen Verpackung auf den Markt gebracht werden.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 138/04

Verkündet am: 28. April 2005

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 14. April 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 27 - vom 24.6.2004 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Verwendung einer bestimmten Verpackung für Rotbuschtee in der Geschmacksrichtung Karamell in Anspruch. Es handelt sich um eine Verpackung für Teebeutel. Die Verpackung sieht aus wie folgt :

Die Antragstellerin hält diese Verpackung für eine wettbewerbswidrige Nachahmung ihrer eigenen Verpackungen für Rotbuschtee, insbesondere des Tees in der Geschmacksrichtung Sahne-Karamell. Sie vertreibt den Tee überwiegend in Teebeuteln, aber auch als losen Tee.

Die Verpackung des Beuteltees ist nachfolgend abgebildet :

Die Antragstellerin brachte diese Verpackung seit September 2003 in den Handel. Die vorher - seit August 2002 - verwendete Packung ist jedoch ebenfalls schon mit dem Motiv der Akazie und zwei Karamellstücken versehen und weist eine ähnliche Hintergrundfarbe auf.

Die Verpackung des losen Tees sieht folgendermaßen aus :

Diese Verpackung ist seit August 2003 im Handel.

Die Verpackung der Antragsgegnerin kam im Januar 2004 in die Geschäfte. Sie ist im Laufe des Rechtsstreits erneut geändert worden.

Das Landgericht hat die zunächst antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung nach Widerspruch der Antragsgegnerin wieder aufgehoben. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Begründung des Landgerichts wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer Berufung ihren Verbotsantrag bezüglich der ursprünglichen Verpackung der Antragsgegnerin weiter. Sie macht Im Wesentlichen geltend :

Das Landgericht habe bei der Bewertung der wettbewerblichen Eigenart der Ausstattung der Antragstellerin den Sachverhalt nicht ausgeschöpft. Die wettbewerbliche Eigenart werde durch das wettbewerbliche Umfeld verstärkt - hierzu reicht die Antragstellerin weitere Verpackungen von Wettbewerbern ein, Anlagen Ast 28 und Ast.30 - , ferner durch den Umstand, dass die verschiedenen Rotbuschtees der Antragstellerin als Serie in einheitlicher Ausstattung vertrieben würden, ferner durch die Marktstellung der Antragstellerin und ihre Werbeaufwendungen. Auch hierzu reicht die Antragstellerin ergänzende Unterlagen ein, Anlagen Ast 24 - 26 und Ast.31.

Entgegen der Meinung des Landgerichts sei mindestens eine mittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen, da die Verbraucher davon ausgingen, dass Lebensmitteldiscounter wie die Antragsgegnerin die Produkte namhafter Markenhersteller nur in anderer Verpackung anböten. Hierzu legt die Antragstellerin Auszüge aus einem GfK -Ergebnisbericht vor, der sich mit der Verbrauchererwartung bezüglich des Angebots von Aldi beschäftigt ( Anlage Ast.33 ).

Ferner habe das Landgericht die subjektive Unlauterkeit der Antragsgegnerin nicht ausreichend gewürdigt, die sich aus früheren Fällen ergebe, in denen die Antragsgegnerin Verpackungen der Antragstellerin nachgeahmt habe. Die Unlauterkeit des Vorgehens der Antragsgegnerin folge schließlich daraus, dass sie inzwischen ihre Rotbuschtee-Serie um die Geschmacksrichtung Orange erweitert habe, die die Antragstellerin ebenfalls vertreibe ( Anlage Ast.32 ).

Das Landgericht habe die Nachahmung außerdem nicht unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung und - beeinträchtigung geprüft.

Die Antragsgegnerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie verweist darauf, dass die Antragstellerin eine der Rotbuschtee-Packung entsprechende Hintergrundfarbe auch für andere Teesorten verwende und diese rein beschreibend für die Farbe des Teegetränks sei ( Anlage Ag 7 ).

II.

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache erfolglos. Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat das Landgericht einen Verfügungsanspruch der Antragstellerin verneint. Die Angriffe der Berufung geben lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen :

1. Der Verfügungsanspruch ist in der Berufungsinstanz nach dem neuen UWG zu beurteilen, welches nach Erlass des landgerichtlichen Urteils in Kraft getreten ist. Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ist jetzt in § 4 Nr.9 UWG gesetzlich normiert. Nach allgemeiner Auffassung, der auch der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt, sind hiermit die bisherigen Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung ohne inhaltliche Änderungen kodifiziert worden (vgl. BGH GRUR 05, 166,167 "Puppenausstattungen" ). Danach kann die Übernahme der Gestaltungsform eines Produkts, das nicht unter Sonderrechtsschutz steht, wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere in § 4 Nr.9 UWG aufgezählte Unlauterkeitsmerkmale vorliegen. Für die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung fordert die Rechtsprechung neben der wettbewerblichen Eigenart des nachgeahmten Produkts von Haus aus, dass es eine gewisse Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen erlangt hat ( BGH a.a.O. m.w.N. ). Auch nach neuem UWG besteht zwischen sämtlichen Kriterien - wettbewerbliche Eigenart, Intensität der Übernahme und Unlauterkeitsmerkmale - eine Wechselwirkung in dem Sinne, dass ein stärkere Verwirklichung eines dieser Momente durch die geringere Verwirklichung eines anderen ausgeglichen werden kann und umgekehrt ( BGH a.a.O. m.w.N. ).

2. Der Senat folgt dem Landgericht dahingehend, dass die Produktausstattung des ROTBUSCHTEE - SAHNE KARAMELL der Antragstellerin über eine wettbewerbliche Eigenart verfügt, ohne dass es entscheidend auf die Veränderung der Beuteltee-Packung im September 2003 ankommt.

Das Landgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Verpackung als "nachdrücklich" bezeichnet. Damit dürfte eine jedenfalls durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart bejaht worden sein. Einen höheren Grad der wettbewerblichen Eigenart vermag der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht anzuerkennen.

a) Die Parteien stimmen darin überein, dass die Hintergrundfarbe in etwas changierendem Gelb/Orange/Braun Assoziationen an die Herkunft des Produkts aus Afrika, insbesondere an die berühmten afrikanischen Sonnenuntergänge weckt, mithin beschreibende Anklänge hat. Zusätzlich wird ihre Verwendung durch die Farbe des Teegetränks nahe gelegt, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist. Schließlich erscheinen warme Farben für ein Heißgetränk von Haus aus besonders geeignet und nicht besonders originell.

So werden entsprechende Farbtöne auch von Wettbewerbern häufig verwendet, s. "Rooibos Karamell" und "Ovambo Tee - Rooibos Vanille" von Meßmer ( Anlage Ast 16 a und b ), "Pure Rooibos" von Twinings ( Anlage Ast.16 c ), "Roibosh Vanille" von Ronnefeldt ( Anlage Ast.17 a ), "Rooibos Sahne-Karamell" und "Rooibos Vanille" von Bünting ( Anlagen Ast.17 b und d ), Rooibos classic" und "Rooibos vanille" von Wurzelsepp ( Anlagen Ast.28//3 und 28/4 ). Insbesondere die Farbe der Packung "Rooibos Karamell" des größten Wettbewerbers Meßmer erscheint im Gesamteindruck mit der Farbe des ROTBUSCH TEE - SAHNE-KARAMELL der Antragstellerin fast identisch, wenn sie auch nicht changiert.

b) Zutreffend hat das Landgericht weiter festgestellt, dass eine "afrikanisierende Ausstattung" ( farbige Krieger, Trommeln, Giraffen usw. ) bei diversen Wettbewerbsprodukten anzutreffen ist. Speziell das Motiv der Akazie im Lichte der untergehenden Sonne findet sich wieder bei dem "Ovambo Tee - Rooibos Vanille" von Meßmer ( Anlage Ast.16 b ), dem "Pure Rooibos" von Twinings ( Anlage Ast.16 c ), dem "Rooibos Tee" von dm ( Anlage Ag 3 e ), dem "Rooibos Vanille" von Thiele Tee ( Anlage Ag 3 g) und dem "Rooibos Vanille" der Ostfriesischen Tee Gesellschaft Laurens Spethmann GmbH ( Anlage Ag 3 h ). Wohl keine Akazie, aber ein sehr ähnlich gewachsener Baum im Sonnenuntergang ist auf den Verpackungen des "Rooibusch English Caramel" von Cornwall und dem "Rooibusch Vanille" von Captains Tea abgebildet ( Anlagen Ag 3 b und 3 c ).

Damit verbleibt als einziges Element, welches nur bei der Antragstellerin erscheint, das Motiv der beiden Karamellstücke. Dieses ist allerdings rein beschreibend für die Geschmacksrichtung des Tees, so dass es von Haus aus eine nur geringe wettbewerbliche Eigenart besitzt. Diese Auffassung vertritt auch die Antragstellerin selbst in dem von ihr vorgelegten Schreiben an die Antragsgegnerin vom 16.7.2004, S.2 unten ( Anlage Ast.34 ).

In der Gesamtheit aller Ausstattungselemente in der konkreten Zusammenstellung mag für die Packung der Antragstellerin damit zwar eine gewisse wettbewerbliche Eigenart anzuerkennen sein, diese ist aber als sehr gering einzustufen.

c) Zugunsten der Antragstellerin ist allerdings zu berücksichtigen, dass sie ihre Marktführerschaft im Segment des Rotbuschtees glaubhaft gemacht hat und auf ganz erhebliche Umsätze verweisen kann ( € 24.653.860 von Februar 2002 bis Ende Mai 2004, davon € 4,8 Mio mit der Produktausstattung des "SAHNE-KARAMELL" , Anlagen AS 10 und 21 ). Sie hat ferner hohe Werbeaufwendungen glaubhaft gemacht, wobei die Werbung auch die Verpackung und den Akazienbaum herausstellt ( Anlagen Ast. 11, 12, 15 und 26 ). Damit ist eine deutliche Stärkung der von Haus aus schwachen wettbewerblichen Eigenart belegt und zugleich die von der Rechtsprechung geforderte gewisse Bekanntheit der Ausstattung der Antragstellerin zu bejahen.

Wiederum ein gewisse Einschränkung folgt allerdings aus dem Umstand, dass die Antragstellerin mit ihrer Ausstattung zu dem Zeitpunkt, als die Antragsgegnerin ihren Tee herausbrachte, erst seit 1 1/2 Jahren auf dem Markt war.

Insgesamt bewertet der Senat daher die wettbewerbsrechtliche Eigenart der Verpackung des ROTBUSCHTEE - SAHNE-KARAMELL jedenfalls zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt als durchschnittlich.

3. Wie das Landgericht zutreffend weiter festgestellt hat, weist die angegriffene Verpackung der Antragsgegnerin eine identische Hintergrundfarbe, eine praktisch identische Akazie und ebenfalls zwei Karamellstücke auf. Der Gesamteindruck ist damit in der Tat sehr ähnlich.

Andererseits bestehen auch beachtliche Unterschiede : Durch die das untere Drittel der Packung einnehmende Teetasse, die auf der Verpackung der Antragstellerin fehlt, wird die Akazie optisch in den Hintergrund gedrängt und erst auf den zweiten Blick wahrgenommen.

Vor allem aber wird gut ein Drittel des oberen Teils der Verpackung durch das leuchtend blaue Etikett mit der Aufschrift "Lord Nelson - Rooibos Caramell" dominiert. Die blaue Farbe bildet einen auffälligen Kontrast zu den warmen Orange/Brauntönen und wiederholt sich in dem runden "Gütesiegel" mit der Aufschrift "Finest Quality Tea" und dem unteren Querbalken mit der Aufschrift "Rooibos 25 x 2g". Demgegenüber sind die Herstellerkennzeichnung und das umlaufende rote Band mit dem runden Markenzeichen der Antragstellerin auf deren Packung in rot und weiß gehalten.

Einen auffälligen Unterschied stellt auch der Umstand dar, dass die Packung der Antragsgegnerin, die den Tee nur als Beuteltee vertreibt, im Gegensatz zu der Beuteltee-Packung der Antragstellerin hochkant steht.

Schließlich ist neben den unterschiedlichen Schriftarten noch festzustellen, dass die Antragsgegnerin die Produktbezeichnung in Afrikaans, also "Rooibos", gewählt hat, während die Antragstellerin den deutschen Begriff "Rotbusch" verwendet. Außerdem weicht die Bezeichnung der Geschmacksrichtungen geringfügig voneinander ab ( "Sahne-Karamell" und "Caramell" ).

4. Unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart der Verpackung der Antragstellerin und des soeben erörterten Grades der Übernahme folgt der Senat dem Landgericht in seiner Beurteilung, dass eine Herkunftstäuschung trotz deutlicher Elemente der Anlehnung, aber unter Rückbesinnung auf den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, im Ergebnis letztlich zu verneinen ist. Zu Recht hat das Landgericht sich hierbei auf die Grundsätze gestützt, die der BGH in der Entscheidung "Vienetta" für Produkte des täglichen Bedarfs aufgestellt hat ( GRUR 2001, 443 ). Wie das von den Parteien gründlich aufbereitete wettbewerbliche Umfeld zeigt, sieht sich der Verkehr bei Rotbuschtee ebenso wie bei Speiseeis einer Vielzahl unterschiedlichster Verpackungsformen gegenüber. Daher wäre die Annahme als erfahrungswidrig, dass er sich allein an den äußeren Merkmalen einer Verpackung orientiert, ohne einer - wie hier - auffällig angebrachten Produkt- und (Fantasie) bezeichnung jedenfalls nach Art einer Marke ( "Lord Nelson" ) Beachtung zu schenken, welche farblich und begrifflich von dem Produkt der Antragstellerin wegführt. Der Verbraucher ist bei dem Kauf von Tee auch nicht weniger aufmerksam als bei dem Kauf von Speiseeis, zumal sich der Verbrauch von Tee meist über einen längeren Zeitraum hinzieht. Dies kann der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Sachkunde beurteilen.

5. Auch für die Annahme einer mittelbaren Herkunftsverwechslung fehlt es an ausreichend tragfähigen Anhaltpunkten. Selbst wenn inzwischen jedenfalls Teile des Verkehrs davon ausgehen sollten , dass die großen Lebensmitteldiscounter Markenprodukte bekannter Hersteller unter Eigenmarken vertreiben, ist damit noch nicht überwiegend wahrscheinlich die Erwartung verbunden, Markenhersteller würden es auch gestatten, dass diese Produkte in einer verwechslungsfähigen Verpackung auf den Markt gebracht werden dürfen. Naheliegend dürfte eher das Gegenteil sein, um die Entwertung einer eingeführten bekannten Marke durch Vertrieb über eine "Billigschiene" zu vermeiden.

Anderes ist auch nicht mit der GfK-Untersuchung Anlage Ast.33 belegt, so dass dahingestellt bleiben kann, ob dieser neue tatsächliche Vortrag der Antragstellerin in Hinblick auf die §§ 529, 531 Abs.2 ZPO in der Berufungsinstanz noch zugelassen werden kann.

6. Soweit die Antragstellerin mit ihrer Berufung beanstandet, das Landgericht habe die Fallgruppe der unlauteren Rufausbeutung oder- beeinträchtigung nicht untersucht, bleibt ihr Vorbringen gleichfalls erfolglos.

Dafür, dass der Verkehr mit der bloßen Verpackung eines Produkts des täglichen Bedarfs wie Tee Gütevorstellungen in Hinblick auf das Produkt selbst verbindet, fehlt es an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Dafür ist der Markt zu vielfältig und die streitgegenständliche Ausstattung der Antragstellerin, die Tee in vielfältigen Geschmacksrichtungen und Ausstattungen vertreibt, zu kurz auf dem Markt. Überwiegend wahrscheinlich wird der Verkehr seine Qualitätsvorstellungen - was die Produkte der Antragstellerin anbelangt - an der bekannten Marke "Teekanne" festmachen.

Auch für die Fallgruppe der Rufbeeinträchtigung sieht der Senat keine hinreichenden Anhaltspunkte. Dass eine etwaige mindere Qualität des Tees der Antragsgegnerin - welche diese bestreitet - allein wegen der Ähnlichkeiten in der Verpackung auf die Antragstellerin "durchschlagen" könnte, die ihre Produkte über andere Vertriebswege anbietet, erscheint dem Senat ebenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich.

7. Die Unlauterkeit der Produktausstattung des LORD NELSON- ROOIBOS CARAMELL lässt sich schließlich nicht damit begründen, dass die Antragstellerin in zwei Fällen erfolgreich wegen der Nachahmung von Teeverpackungen gegen die die Antragsgegnerin vorgegangen ist. Denn in beiden Fällen ging es um anderen Tee ( Schwarztee und Früchtetee ) und um gänzlich andere Ausstattungen. Eine Anknüpfung an frühere Verletzungsfälle wäre rechtlich allenfalls unter dem Gesichtspunkt denkbar, dass der Antragsgegnerin wegen früherer wettbewerbswidriger Nachahmungen der hier streitgegenständlichen Rotbuschtee-Ausstattung der Antragstellerin nunmehr ein größerer Abstand abzuverlangen wäre, damit sie sich nicht Fortwirkungen einer früheren Verletzungshandlung zunutze machen kann. Ein derartiger Fall liegt hier aber - wie ausgeführt - gerade nicht vor.

8. Ein unlauteres Verhalten der Antragsgegnerin bezüglich der Verpackungsgestaltung lässt sich auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass sie jetzt ebenfalls einen Rotbuschtee mit der Geschmacksrichtung Orange auf den Markt gebracht hat. Dass Rotbuschtee vielfach mit Fruchtgeschmack angeboten wird, ergibt sich beispielsweise aus der Anlage Ast.8. Auch außerhalb des Segments Rotbuschtee ist dem Senat die Aromatisierung von Tee mit Orange durchaus geläufig. Auch insoweit bewegt sich die Antragsgegnerin im Bereich noch zulässiger Nachahmung.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung