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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 22.05.2003
Aktenzeichen: 5 U 144/02
Rechtsgebiete: UWG


Vorschriften:

UWG § 1

Entscheidung wurde am 25.11.2003 korrigiert: Rechtskraft unter Verfahrensgang verschoben
1. Selbst wenn (praktisch) alle Einzelelemente eines Produkts (hier: Messerblock) aus einer Vielzahl anderer Gestaltungen vorbekannt sind, kann deren Kombination zu einem in der Gesamtanmutung neuen ästhetischen Erscheinungsbild wettbewerblich eigenartig sein.

2. Bei der Bewerbung von (Marken-)Produkten in Versandhandelskatalogen verbinden sich die Herstellerassoziationen der angesprochenen Verkehrskreise in der Regel nicht mit dem Versandhandelsunternehmen, sondern mit dem bei der Abbildung genannten Produkthersteller.

3. Der wettbewerbsrechtliche Herstellerbegriff hat einen funktionalen Bedeutungsgehalt. Entscheidend ist in der Regel allein, wer als "Hersteller" eines Produkts am Markt auftritt, nicht wer die Ware tatsächlich - z.B. im Ausland als Lohnauftrag - gefertigt hat.

4. Die zur Abwehr vermeidbarer Herkunftstäuschungen relevanten "Qualitätsvorstellungen" des Verkehrs sind subjektiver Natur und wettbewerbsrechtlich auch denn schützenswert, wenn sie objektiv unbegründet sind, so lange sie nicht auf einer Irreführung beruhen.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 144/02

Verkündet am: 22.05.03

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

Gärtner, Rieger, Dr. Koch

nach der am 17.04.03 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 02.07.02 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 160.000.- abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf € 155.000.- festgesetzt.

Der Streitwert bemisst sich im Wesentlichen nach dem gefährdeten Jahresumsatz der Klägerin, der eingetreten wäre, wenn der Beklagte sein rechtsverletzendes Verhalten fortgesetzt hätte. Bereits die unstreitigen Vertriebsstückzahlen im Rahmen einer einmaligen Mailingaktion in Höhe von 10.000 Messerblöcken belegen ein ganz erhebliches Störpotenzial des Beklagten, das einen gefährdeten Jahresumsatz von € 125.000.- ohne weiteres plausibel erscheinen lässt, obwohl die Klägerin ihre Gesamtumsatzbehauptung in Höhe von € 12,78 Mio. jährlich nicht belegt hat. Der Umstand, dass es bei dieser einmaligen Aktion geblieben ist, vermag den Beklagten nicht zu entlasten. Denn er hat sein rechtsverletzendes Verhalten nicht aus freiem Entschluss, sondern nur aufgrund des Dazwischentretens der Klägerin im Wege einer einstweiligen Verfügung erzwungenermaßen eingestellt. Auch die Tatsache, dass der Beklagte erst kurz vor der ersten Verletzungshandlung sein Gewerbe angemeldet hat, rechtfertigt die von ihm begehrte Herabsetzung des Streitwerts nicht. Für den von ihm betriebenen Handel, der offenbar (auch) Billigprodukte aus fernöstlicher Fertigung zum Gegenstand hatte, ist der Aufbau eines besonderen Renommees bzw. einer nennenswerten Marktresonanz nicht erforderlich, zumal der Unterlassungsantrag in die Zukunft gerichtet ist und künftige Entwicklungen mit einzubeziehen hat. Schließlich führt selbst ein zugunsten des Beklagten unterstellter Deckungsbeitrag von nur € 1 zu keinem anderen Ergebnis. Denn maßgeblich ist nicht sein Gewinn, sondern der der Klägerin drohende Umsatzverlust.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Messerblöcken. Die Klägerin vertreibt ihren Titan-Messerblock unter der Bezeichnung "TITANIUM II PROFESSIONAL" (Anlage K1) vorwiegend über Katalog- und Versandhandelsunternehmen zu einem Preis von ca. DM 100.-(Anlage K2). Der Beklagte vertreibt ebenfalls Titan-Messerblöcke über im Einzelnen streitige Vertriebswege. Diese sind dem klägerischen Produkt in ihrem Aussehen weitgehend ähnlich gestaltet (Anlage K3).

Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung als wettbewerbswidrig. Sie beansprucht wettbewerblichen Leistungsschutz für ihr Produkt mit der Behauptung, dieses verfüge über wettbewerbliche Eigenart sowie eine gewisse Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen und sei deutlich vor dem von dem Beklagten vertriebenen Messerblock unter TV-Bewerbung auf dem Markt eingeführt worden.

Das Landgericht hat den Beklagten am 02.07.03 unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Messerblöcke und Messersets anzubieten, zu vertreiben und/oder anzukündigen, deren Form, Design und farbliche Gestaltung durch folgende Merkmale gekennzeichnet sind:

- Der Messerblock besteht aus zwei zu einer Einheit zusammengefügten Teilen, nämlich einem großen Teil mit acht Löchern und einem kleinen Teil mit sechs Löchern;

- der große Teil besteht aus schwarzem Holz und hat eine rechteckige Form;

- der kleine Teil besteht ebenfalls aus schwarzem Holz und hat die Form eines Dreiecks;

- die kleinen Messer im kleinen Teil des Blocks sind von identischer Größe und besitzen einen silbernen Griff mit Noppen;

- die großen Messer im großen Teil des Blocks besitzen ebenfalls einen silbernen Griff mit Noppen, wobei jedes Messer einschließlich einer Schere eine unterschiedliche Funktion hat und deshalb eine verschiedene Schneide; wie aus der mit dem Urteil verbundenen Anlage K3 ersichtlich.

Darüber hinaus hat das Landgericht den Beklagten in Bezug auf diese Handlungen zur Auskunftserteilung für die Zeit nach dem 10.08.01 verurteilt sowie dessen Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festgestellt.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Sein Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Der Übernahme fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse kann nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten, die die Übernahme unlauter erscheinen lassen (BGH WRP 02, 207, 209 - Noppenbahnen; BGH WRP 01, 1294, 1298 - Laubhefter; BGH WRP 99, 1031 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 96, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH WRP 99, 816 - Güllepumpen). Eine solche Situation liegt - darauf hat das Landgericht zutreffend hingewiesen - hier vor.

a. Der von der Klägerin vertriebene Messerblock TITANIUM II PROFESSIONAL verfügt über wettbewerbliche Eigenart. Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH WRP 02, 158, 1062 - Blendsegel; BGH WRP 01, 1294, 1296 - Laubhefter; BGH GRUR 98, 830, 833 - Les-Paul-Gitarren; BGH WRP 99, 816, 817 - Güllepumpen; BGH WRP 99, 1031, 1032 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 99, 493, 495 - Modulgerüst; BGH GRUR 82, 305, 307 - Büromöbelprogramm; BGH WRP 76, 370, 372 - Ovalpuderdose).

aa. Allerdings sind - wie die von den Parteien vorgelegten Anlagen belegen - inzwischen eine große Zahl von Messerblöcken unterschiedlicher Hersteller auf dem Markt. Ebenso unverkennbar ist, dass - unabhängig von der Übereinstimmung in technisch bedingten Merkmalen - auch bestimmte Form- und Designelemente wiederkehren. Auch die Klägerin hat weder erstmalig Messerblöcke auf den Markt gebracht noch eine völlig neue, bislang unbekannte Gestaltungsform gewählt. Dies nimmt sie für ihr Produkt aber auch nicht in Anspruch. Vielmehr handelt es sich bei dem TITANIUM II PROFESSIONAL um eine Kombination aus dem Bereich Messerblöcke/Messersets bzw. Messer weitgehend vorbekannter Gestaltungselemente zu einem in der Gesamtanmutung neuen ästhetischen Erscheinungsbild. Demgemäß kann sich die wettbewerbliche Eigenart des TITANIUM II PROFESSIONAL allein aus seinem Gesamteindruck mit den insoweit gegenüber Konkurrenzprodukten herausragenden Elementen ergeben.

aaa. Maßgebend für die Beurteilung ist dabei der Gesamteindruck, den das Erzeugnis bei seiner bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermittelt (vgl. hierzu: BGH WRP 02, 158, 1063 - Blendsegel). Da Messerblöcke in den hierfür in Frage kommenden Medien dem Betrachter vorwiegend als funktionale Einheit mit in den Holzblock eingesteckten Messern gezeigt und beworben werden, kommt demgemäß der Form des Holzblocks sowie den Gestaltungselementen der aus dem Block hervorstehenden Griffe besonderes Gewicht zu. Selbst wenn - wie etwa die als Anlage K2 vorgelegten Katalogabbildungen zeigen - in fotografisch gestalteten Printmedien daneben auch die Einzelelemente der Messerblöcke gezeigt werden, nehmen die in den Schaft gesteckten Klingen der Messerblöcke bei der Ausprägung der wettbewerblichen Eigenart nicht in nennenswertem Umfang teil, zumal ihre Form und Ausgestaltung in ganz erheblichem Umfang durch ihren konkreten Funktionszweck sowie die Vielfalt der abzudeckenden Einsatzbereiche technisch bedingt ist bzw. von den angesprochenen Verkehrskreise so aufgefasst wird.

bbb. In diesem Gesamteindruck ist das klägerische Produkt einzigartig. Zwar ist die konkrete Form des Messerblocks durch den schon zuvor auf dem Markt erhältlichen Nikkei-Messerblock vorweggenommen worden. Dies hat der Beklagte in Anlage B1 zutreffend dargelegt. Gleiches gilt auch für Form und Ausprägung der Klingen der einzelnen Messer. Gleichwohl vermittelt der Messerblock TITANIUM II PROFESSIONAL gegenüber dem Nikkei-Messerblock in seiner Gesamtbetrachtung einen grundlegend anderen Eindruck, denn die Griffe des Nikkei-Messerblocks sind deutlich abweichend gestaltet. Sie entsprechen weitgehend der Optik herkömmlicher Küchenmesser und sind deshalb für die Herausbildung einer wettbewerblichen Eigenart wenig geeignet. Demgegenüber verfügt das klägerische Produkt über eine bereits in der Farbe (dunkel-silbermetallic) und in der Formgebung markante Gestaltung, die durch die Ausbildung von kleinen Vertiefungen (Ausnehmungen bzw. nach innen ausgestanzten Noppen) im Griff in markanter Weise geprägt wird. Hierdurch vermittelt der TITANIUM II PROFESSIONAL Messerblock trotz bestehender Übereinstimmungen einen deutlich abweichenden Gesamteindruck als der Nikkei-Messerblock, den der Beklagte in seiner ansonsten vollständigen Gegenüberstellung in Anlage B1 ebenfalls abzubilden versäumt hat.

ccc. Der Umstand, dass - wie der Beklagte ebenfalls in der Anlage B2 dargelegt hat - auch andere Messer bzw. Messerblöcke mit Griffen auf dem Markt sind, die Noppen bzw. Vertiefungen ausweisen, steht der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Zum einen ist nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt diese Produkte auf den Markt gelangt sind, so dass schon nicht beurteilt werden kann, ob sie die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise vor der Einführung des TITANIUM II PROFESSIONAL zu prägen geeignet waren. Im übrigen zeigen auch diese Beispiele (wie z.B. das Modell "Fiskars"), dass es entscheidend auf die Prägung des Gesamteindrucks ankommt, der trotz ähnlicher Gestaltungselemente erheblich abweichend - und damit für die Begründung wettbewerblicher Eigenart geeignet - sein kann.

b. Die grundsätzlich zulässige Nachahmung fremder Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart, ist wettbewerbswidrig, wenn durch sie eine Täuschung des Verkehrs über die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses verursacht wird, die durch mögliche und zumutbare Maßnahmen des Nachahmers vermieden werden konnte (BGH GRUR 82, 305, 307 - Büromöbelprogramm; BGH GRUR 66, 503, 506 - Apfelmadonna; BGH GRUR 81, 517, 519 - Rollhocker). Die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht dann, wenn sich dem interessierten Betrachter zwangsläufig der Eindruck aufdrängt, beide Produkte seien gleichen Herstellerursprungs. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der von dem Beklagten vertriebene Messerblock ist mit dem TITANIUM II PROFESSIONAL praktisch identisch. Er vermittelt dem Betrachter wegen der so gut wie vollständigen Übernahme aller wesentlichen, den Gesamteindruck prägenden Form- und Gestaltungsmerkmale jedenfalls dann den Eindruck eines exakten Abbilds im Sinne einer 1:1-Kopie, wenn der Vergleich - worauf nach der Rechtsprechung abzustellen ist - aus dem Erinnerungsbild erfolgt. Nur wenn beide Produkte vergleichend nebeneinander gestellt werden, sind geringfügige Unterschiede bemerkbar. Diese betreffen leicht unterschiedliche Abmessungen und Neigungswinkel des Holzblocks, die fehlende Aufschrift TITANIUM II PROFESSIONAL sowie die Ausbildung der ansonsten identischen Messergriffe mit Noppen statt Ausnehmungen. Die angesprochenen Verkehrskreise bemerken diese Unterschiede nicht und sollen sie auch nicht bemerken. Sie halten vielmehr das Produkt des Beklagten für den ihnen bekannten TITANIUM II PROFESSIONAL.

c. Denn die Klägerin hat dargelegt, dass sie mit ihrem Produkt TITANIUM II PROFESSIONAL zeitlich deutlich vor dem Produkt des Beklagten auf dem Markt war und u.a. durch eine bundesweite Verbreitung über zahlreiche Versandhäuser bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine "gewisse Bekanntheit" erlangt hat (vgl. BGH WRP 02, 207, 209 - Noppenbahnen). Die Klägerin hat zur Überzeugung des Senats ausgeführt, dass der Messerblock TITANIUM II PROFESSIONAL im Mai 2000 im Markt eingeführt worden ist und spätestens ab dem Erscheinen der Herbst/Winter 2000-Kataloge der großen Versandhäuser in diesen prominent herausgestellt worden ist. Das bestreitende Vorbringen des Beklagten bleibt auch in zweiter Instanz ohne hinreichende Substanz und rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

aa. Allerdings hatte der Beklagte noch in erster Instanz die diesbezüglichen Behauptungen der Klägerin zu dem Zeitpunkt und Umfang der Markteinführung ihres Produkts zulässigerweise ohne nähere Substantiierung bestritten. Denn die Klägerin hatte die von ihr behaupteten Angaben z.B. zu ihren Umsätzen und ihren Werbeaufwendungen weder substantiiert noch belegt und sich stattdessen nur pauschal - und prozessual unbeachtlich - auf Zeugenbeweisantritte gestützt. Auch die nur handschriftlich gekennzeichneten Farbfotographien aus Versandhauskatalogen konnten für sich genommen bei einem bestreitenden Beklagtenvorbringen eine hinreichende Substantiierung nicht erbringen. Die Klägerin hat erst mit der Berufungserwiderung in zweiter Instanz insoweit weitere zur Substantiierung erforderliche Tatsachen vorgetragen. Sie hat insbesondere mit dem Anlagenkonvolut K20 nunmehr Unterlagen vorgelegt, die ihren erstinstanzlichen Sachvortrag hinreichend untermauern. Hieraus kann der Beklagte aber keine für sich günstigen Rechtsfolgen herleiten. Insbesondere unterliegt dieser Sachvortrag nicht der Zurückweisung gem. § 531 Abs. 1 ZPO. Seine Berücksichtigung ist vielmehr gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO weiterhin zulässig. Denn bei ordnungsgemäßem Prozessverlauf hätte bereits das Landgericht angesichts des zulässigen Bestreitens des Beklagten einen richterlichen Hinweis gem. § 139 ZPO erteilen und der Klägerin die nähere Substantiierung ihres Sachvortrags aufgeben müssen. Dies ist unterblieben. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Klägerin bereits in erster Instanz auf einen entsprechenden Hinweis diejenigen Umstände vorgetragen hätte, die u.a. Gegenstand der Berufungserwiderung sind. Die Tatsache, dass die Klägerin auch in zweiter Instanz ihre behaupteten Umsätze und Werbeaufwendungen noch nicht einmal in Ansätzen zahlenmäßig substantiiert hat, sondern sich weiterhin im Wege der Ausforschung unzulässigerweise auf Zeugenbeweis stützt, wirkt sich angesichts ihrer im Übrigen ausreichenden Darlegungen für die Entscheidung dieses Rechtsstreits im Ergebnis nicht zu ihren Lasten aus, so dass es keines ergänzenden Hinweises des Senats bedurfte. Gleiches gilt für den exakten Zeitpunkt der Markteinführung sowie Art und Umfang der TV-Bewerbung.

bb. Die Klägerin hat - unbestritten - vorgetragen, dass ihr Produkt TITANIUM II PROFESSIONAL bei seiner Einführung im Fernsehen beworben worden ist. Die Mitglieder des Senats wissen aus eigener Anschauung, dass Produkte der Klägerin in der Vergangenheit - zum Teil massiv - tv-beworben worden sind. Dieses Vorgehen belegen auch z.B. zahlreiche Hinweise in den als Anlagen K2, K20 vorgelegten Ausschnitten aus Versandhauskatalogen, in denen mit Angaben wie "Aus der TV-Werbung" bzw. "Wie im Fernsehen gesehen" auffällig auf diese Art der Bewerbung hingewiesen und die Erinnerung der Käuferschichten angesprochen wird. Selbst wenn die Klägerin - aus welchen Gründen auch immer - den Umfang ihrer TV-Bewerbung auch in zweiter Instanz nicht offenbart hat, ist allein die Tatsache, dass überhaupt eine Bewerbung in (bundesweit ausgestrahlten) TV-Programmen in Form von Dauerwerbesendungen stattgefunden hat, geeignet, zumindest eine "gewisse Bekanntheit" bei den maßgeblichen Verkehrskreisen zu begründen.

cc. Unabhängig davon, hat die Klägerin aber auch nachgewiesen, dass sie ihr Produkt TITANIUM II PROFESSIONAL spätestens seit Herbst 2000 über mehrere große Versandhäuser wie z.B. Bader, Quelle, Neckermann, Schwab und Klingel bundesweit vertrieben hat. Entsprechende - handschriftliche - Angaben ergeben sich aus den Anlagen K2, K20 und K21: "Quelle" (November 2000), "Neckermann" (Herbst/Winter 2000/2001), "Bader" und "Klingel" (Spezialwerbung 2000). Der Umstand, dass die Klägerin auch in zweiter Instanz hierzu die Original-Kataloge nicht zur Einsicht für Gericht und Gegner vorgelegt hat, durfte den Beklagten hingegen nicht weiterhin veranlassen, von einem substantiierten Bestreiten abzusehen. Denn nunmehr hatte die Klägerin in dem Anlagenkonvolut K20 begleitenden Schriftverkehr zwischen ihrer deutschen Vertriebspartnerin "See View International" und den betreffenden Versandhäusern aus der Zeit von März bis August 2000 vorgelegt. Aus diesen Unterlagen ergibt sich ohne weiteres, dass das Produkt TITANIUM II PROFESSIONAL bemustert worden und zu einer kurzfristigen Aufnahme noch in die im Spätsommer/Herbst erscheinenden Kataloge vorgesehen war (z.B. "Musteraufnahme in das BADER-Sortiment Herbst/Winter 2000", "für unseren Katalog KLINGEL KN 4 HW 2000; Versandtermin: Mitte August 2000", "Neckermann..... Erste Lieferung: 24.07.00"). Spätestens angesichts dieser konkreten Angaben durfte sich der Beklagte nunmehr nicht mehr damit begnügen, die Richtigkeit der klägerischen Darstellung schlicht zu bestreiten. Selbst wenn hiermit formell der Beweis entsprechender Werbeaussendungen noch nicht erbracht war, hatte die Klägerin hiermit aber ihre Behauptung in einer Art und Weise substantiiert dargelegt, die dem Beklagten Veranlassung gab, diesen Behauptungen nunmehr ebenso substantiiert entgegenzutreten, etwa durch den Nachweis, dass die Produktwerbung entgegen der Darstellung der Klägerin und den schriftlichen Angaben der Versandhausfirmen in den behaupteten Katalogen der jeweiligen Firmen tatsächlich nicht erschienen ist.

dd. Es bedarf aus Sicht des Senats keiner näheren Vertiefung, dass von einer "gewissen Bekanntheit" des TITANIUM II PROFESSIONAL bei einer Bewerbung in den in großem Umfang bundesweit versandten Katalogen großer Versandhäuser wie Quelle, Neckermann bzw. Bader ohne weiteres auszugehen ist. Die hiermit verbundenen Herstellerassoziationen sind - entgegen der Darstellung des Beklagten - auch nicht etwa auf die Versandhäuser gerichtet, die die Kataloge versenden, sondern verbinden sich mit der Klägerin als Herstellerin des TITANIUM II PROFESSIONAL. Wenngleich in Versandhauskatalogen - z.B. im Textilbereich - auch in erheblichem Umfang "namenlose" Eigenprodukte angeboten werden, ist der Verkehr gleichwohl daran gewöhnt, dass in zahlreichen anderen Bereichen (z.B. Küchenartikel, Elektrogeräte usw.) die ebenfalls aus dem stationären Handel bekannten Markenprodukte namhafter Unternehmen angeboten werden, denen diese Waren als Hersteller zuzuordnen sind (z.B. in Anlage K2: "Original Kaiser Backformen" - Quelle Katalog -, "Krups", "Tefal", "Moulinex" - Klingel Spezialkatalog -). Der Verkehr hat keine Veranlassung zu der Annahme, dass diese Produkte gleichwohl dem Versandhausunternehmen als Hersteller zuzurechnen sind. Dies umso weniger als z.B. bei den o.g. Produkten die Herstellernamen in den typischen Schriftzügen und Farben der Unternehmen bei der Ware im Katalog mit abgedruckt sind. In entsprechender Weise ist auch der Firmenname der Klägerin in der aus der TV-Werbung bekannten Optik ("Best Direct" in gelber Schrift im schwarzen Kasten mit rotem Häkchen) praktisch durchgängig in prominenter Hervorhebung neben dem Produkt TITANIUM II PROFESSIONAL in den Versandhauskatalogen angegeben. Dementsprechend beziehen sich die Herstellerassoziationen der angesprochenen Verkehrskreise auf diese, dem Produkt erkennbar zugeordnete Unternehmensbezeichnung. Der Verkehr hat hingegen keinen Grund zu der Annahme, auch diese Waren stammten von dem jeweiligen Versandhaus.

ee. Demgegenüber ist der Beklagte mit seinem Produkt unstreitig wesentlich später auf den Markt gekommen. Er will den angegriffenen Messerblock nur im Rahmen einer einmaligen Mailingaktion am 12.09.01 bestimmten Kundenkreisen angeboten haben. Auch der Umstand, dass nach der Darstellung des Beklagten die Fa. W im Frühjahr 2001 einen ähnlichen Messerblock auf den Markt gebracht haben soll, steht der wettbewerblichen Eigenart bzw. "gewissen Bekanntheit" des TITANIUM II PROFESSIONAL nicht entgegen. Denn angesichts einer unstreitigen TV-Bewerbung und bundesweiten Verbreitung mit Herbst/Winter 2000 - Versanhauskatalogen war dieser Messerblock auch schon im Frühjahr 2001 einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt.

d. Die Klägerin ist schließlich auch dann "Hersteller" im Sinne der Rechtsprechung zu ergänzendem Leistungsschutz im Rahmen von § 1 UWG, wenn die Messerblöcke TITANIUM II PROFESSIONAL nicht von ihr hergestellt, sondern von einem unbekannten asiatischen Unternehmen fremdgefertigt worden sind.

aa. Der wettbewerbsrechtliche Herstellerbegriff hat in diesem Zusammenhang entsprechend dem Schutzzweck der Bestimmung - ähnlich wie im Markenrecht - einen funktionalen Bedeutungsgehalt. Da nicht die maschinelle Herstellung als solche, sondern der von wettbewerbswidrigen Nachahmungen ungestörte Auftritt am Markt geschützt wird, ist es unerheblich, ob die Klägerin die Messerblöcke in eigener Fertigung hergestellt oder durch Drittfirmen hat herstellen lassen. Selbst wenn die Darstellung des Beklagten zutrifft und die Klägerin fremdgefertigte Produkte aus derselben Quelle wie er in Asien bezieht und sie in Deutschland unter ihrer Handelsmarke in den Verkehr bringt, so ist die Klägerin jedenfalls dann als "Hersteller" dieses Produkts anzusehen, wenn der eigentliche Produzent als "Original-Hersteller" in keiner Weise (z.B. auf der Produktverpackung, Anlage K14) erkennbar nach außen in Erscheinung tritt. Dasjenige Unternehmen, welches aus Sicht der Verkehrskreise die Ware als eigenes Produkt auf den Markt bringt, ist für die Frage einer etwaigen Herkunftstäuschung als Hersteller anzusehen, selbst wenn ein ungenannter Dritter die Ware in eigener Verantwortung produziert hat. Den angesprochenen Verkehrskreise sind die näheren Umstände der Fertigung nicht bekannt. Sie haben auch weder eine Veranlassung noch ein Interesse daran, sich hiermit näher zu befassen. Denn aus ihrer Sicht übernimmt dasjenige Unternehmen, das die Ware mit seiner Marke versehen hat bzw. unter seiner Geschäftsbezeichnung vertreibt, ihnen gegenüber die Gewähr dafür, dass das Produkt den erwarteten Qualitätsvorstellungen entspricht. Sowohl positive Erfahrungen mit der Ware als auch negative Reaktionen werden mit diesem Unternehmen in Zusammenhang gebracht. Nur hiermit- und nicht mit dem Umstand der technischen Fertigung - verbinden sich deshalb auch Herstellerassoziationen.

bb. Dieses Ergebnis bedarf nach Auffassung des Senats für den Fall einer Lohnfertigung keiner besonderen Begründung. Denn es muss jedem Hersteller unbenommen bleiben, ob er in eigenen Anlagen produziert oder den Produktionsauftrag an einen Dritten vergibt. Nichts anderes gilt aber auch dann, wenn der Hersteller ein - namenloses - Fertigprodukt erwirbt und es - erstmalig - mit einer Herkunftsbezeichnung versieht. Den angesprochenen Verkehrskreisen ist heute weitgehend bekannt, dass eine Vielzahl von Produkten selbst namhafter (deutscher) Markenhersteller nicht mehr im Inland bzw. in eigenen Betrieben gefertigt werden. Der durchschnittlich informierte Verbraucher weiß, dass z.B. Geräte der Unterhaltungselektronik oder Bekleidung selbst dann, wenn sie unter der Marke eines deutschen Unternehmens vertrieben werden, häufig entweder vollständig oder aber zu wesentlichen Teilen im (asiatischen) Ausland gefertigt worden sind. Bei dieser Sachlage ist es aus Sicht des Verkehrs unerheblich, ob der Markeninhaber die Ware im Lohnauftrag fertigen lässt oder - seinen Qualitätsstandards entsprechende - Fertigprodukte aufkauft, denn im Verhältnis zu dem Käufer übernimmt er gleichermaßen die Gewähr für die Qualität bzw. Funktionsfähigkeit der Ware.

cc. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die von der Klägerin erst in zweiter Instanz als Anlage K22 vorgelegte schriftliche Erklärung des englischen Designers S. C. nicht an, der einem T. D. bestätigt, das "Titanium II Knife Design" für "Best direct" entwickelt zu haben.

dd. Ebenso wie die Klägerin für die Verfolgung des geltend gemachten Anspruchs als Herstellerin aktivlegitimiert ist, verhält es sich mit der Passivlegitimation des Beklagten. Zwar hat dieser nach seinem Vortrag die verletzenden Gegenstände nicht selbst hergestellt, sondern als Fertigprodukt aus Asien bezogen. Hierdurch wird er aber entgegen seiner Auffassung nicht zu einem reinen Händler, der lediglich die - von entsprechend gekennzeichnete - Ware eines Dritthersteller verkauft und nur bei Kenntnis der Rechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann. Indem der Beklagte - wie die Klägerin - ein zuvor namenloses Produkt eines beliebigen asiatischen Produzenten, der weder namentlich noch sonst wie im Außenverhältnis in irgendeiner Weise in Erscheinung tritt, auf dem deutschen Markt erstmals einführt, tritt er gegenüber den angesprochenen Verkehrskreisen insoweit als Hersteller im Sinne einer "Eigenmarke" auf. Denn der Verkehr muss in Abwesenheit einer identifizierbaren Fremdbezeichnung annehmen, der Beklagte habe die Ware zum Eigenvertrieb unter seiner Geschäftsbezeichnung herstellen lassen bzw. bezogen, so dass sich Herstellerassoziationen hierbei auch nur auf ihn beziehen können.

e. Die Gesamtabwägung aller für die Beurteilung maßgeblichen Umstände führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis einer wettbewerbswidrigen Leistungsübernahme durch den Beklagten. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachbildung begründen (BGH WRP 02, 158, 1062 - Blendsegel; BGH WRP 01, 1294, 1296 - Laubhefter; BGH WRP 99, 1031, 1032 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 96, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 97, 308, 310 - Wärme fürs Leben; BGH GRUR 98, 830, 833 - Les-Paul-Gitarren; BGH WRP 99, 816, 818 - Güllepumpen; BGH WRP 01, 534, 536 - Viennetta). Zwar ist die wettbewerbliche Eigenart - und damit der Schutzbereich - des klägerischen Messerblocks TITANIUM II PROFESSIONAL vergleichsweise gering. Denn diese rechtfertigt sich angesichts der zahlreichen vorbekannten Gestaltungen ausschließlich aus der konkreten Kombination aller Gestaltungselemente. Sie gewährt jedoch - schon aufgrund der Steigerung einer von Haus aus nur geringen wettbewerblichen Eigenart durch umfangreiche Bewerbung - Schutz zumindest gegen Nachahmungen im erweiterten Identitätsbereich. So liegt der Fall hier. Das Produkt des Beklagten stellt sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als identische Nachahmung dar. Vorhandene Unterschiede werden - wie oben dargelegt - jedenfalls bei einer Beurteilung nach dem Erinnerungsbild nicht wahrgenommen. Mit seinem Produkt hat sich der Beklagte bewusst an den Markterfolg der Klägerin "angehängt" und hieran ohne eigene Marketingbemühungen zu partizipieren versucht. Anders lässt sich auch der blickfangmäßig herausgestellte Zusatz "ES kann nur einen geben!" auf der in Anlage K4 eingereichten Angebotsseite nicht schlüssig erklären. Wenn der Beklagte nur namenlose Ware aus asiatischer Fertigung ohne individuellen Produktnamen und Herstellerbezeichnung anbieten wollte, machte eine solche Aussage erkennbar keinen Sinn. Dies umso weniger, als nach der für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zugrunde zu legenden Tatsachenlage davon auszugehen ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei dem Markzutritt des TITANIUM II PROFESSIONAL noch nicht an eine erhebliche TV-Bewerbung von unterschiedlichen Messerblöcken gewöhnt war, so dass das Produkt der Klägerin von ihnen ohne weiteres als "der Messerblock aus der Fernseh-Werbung" wieder erkannt werden konnte. Diese Bekanntheit bzw. Qualitätsvorstellungen hat der Beklagte auf seine Ware zu übertragen versucht. Hierin liegt die besondere Unlauterkeit seines Verhaltens. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob es sich bei dem TITANIUM II PROFESSIONAL tatsächlich um ein Qualitätsprodukt oder entgegen der Werbung nur um minderwertige Ware handelte. Denn die im Rahmen von § 1 UWG zur Abwehr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung relevanten "Qualitätsvorstellungen" des Verkehrs sind subjektiver Natur und wettbewerbsrechtlich auch dann schützenswert, wenn sie objektiv unbegründet sind, solange sie nicht auf einer Irreführung i.S.v. § 3 UWG beruhen. Hierfür ist im vorliegenden Rechtsstreits nichts ersichtlich.

2. Durch sein Verhalten hat der Beklagte selbst dann Wiederholungsgefahr begründet, wenn er die streitgegenständlichen Messerblöcke nur ein einziges Mal im Rahmen einer konkreten Mailingaktion im September 2001 vertrieben hat. Diese Wiederholungsgefahr konnte der Beklagte nach allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen nur durch die Abgabe einer angemessen strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen. Das Unterlassen weiterer Vertriebsaktivitäten usw. allein war insoweit unzureichend, zumal der Beklagte diese ausdrücklich mit dem Zusatz "freilich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" verbunden hat. Selbst wenn die Klägerin den Beklagten vorprozessual nicht zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert hatte, hätte der Beklagte nur dann im Rahmen des Rechtsstreits die fehlende Wiederholungsgefahr geltend machen können, wenn er sich nach Zustellung der Klage mit der Kostenfolge aus § 93 ZPO unverzüglich unterworfen. Dies ist nicht geschehen. Ohnehin spricht nach Sachlage alles dafür, dass die Klägerin - wie von ihr vorgetragen - den Beklagten mit Einschreiben/Rückschein vom 14.12.01 vorprozessual erfolglos abgemahnt (Anlage K7/K8), dieser aber die für ihn ordnungsgemäß hinterlegte Sendung nicht abgefordert hat.

3. Gegenüber dem Folgeansprüchen auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung kann sich der Beklagte nicht erfolgreich darauf berufen, er habe keine Kenntnis von der Rechtsverletzung gehabt. Der Senat hält es schon für ausgeschlossen, dass dem Beklagten bei dem Vertrieb von Messerblöcken die TV-Bewerbung des TITANIUM II PROFESSIONAL als Konkurrenzprodukt verborgen geblieben sein will. Jedenfalls hat der Beklagte aber schuldhaft, nämlich erheblich fahrlässig gehandelt, wenn er ein aus Fernost importiertes Fertigprodukt ohne jegliche Prüfung der Konkurrenzsituation auf dem deutschen Markt anbietet, obwohl ihm zumindest nicht verborgen geblieben sein kann, dass bereits zahlreiche andere Messerblöcke auf dem Markt sind (vgl. Auflistung S. 8-10 der Klageschrift), so dass die Gefahr einer Verletzung fremder Leistungsschutzrechte nicht fern liegt.

4. Das Vorbringen des Beklagten aus seinem in dem Senatstermin am 17.04.2003 überreichten Schriftsatz vom gleichen Tage rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Zwar unterliegt dieser Sachvortrag als Erwiderung auf den bereits 4 1/2 Monate zuvor eingereichten Klägerschriftsatz nach Auffassung des Senats auch ohne ausdrückliche Fristsetzung nach §521 Abs. 2 (1. Alt) ZPO als Verstoß gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht unbeschadet besonderer Verspätungsregelungen für das Berufungsverfahren nach allgemeinen Grundsätzen gem. §§ 132 Abs. 1 und 2, 282 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 2 ZPO der Zurückweisung. Insoweit ist eine abschließende Regelung in § 530 ZPO erkennbar nicht getroffen worden. Diese Frage bedarf vorliegend jedoch keiner Vertiefung, denn selbst bei einer - zugunsten des Beklagten zu unterstellenden - Zulassung des Vorbringens, können die vorgebrachten Tatsachen kein abweichendes Ergebnis rechtfertigen. Die Verbreitung des - in Anlage K2 als Ausschnitt vorgelegten - Westfalia-Versandhauskatalogs ist für die Frage einer "gewissen Bekanntheit" angesichts der weiterhin unstreitigen Bewerbung in den Katalogen wesentlich größerer und umsatzstärkerer Versandhäuser ohne entscheidende Relevanz, so dass diese selbst bei einer insoweit fehlerhaften Abbildung nicht in Frage stände. Im übrigen wiederholt der Beklagte im wesentlichen seine bereits erhobenen Einwendungen. Seine Angaben zur Streitwertbemessung betreffen die materiell-rechtliche Entscheidung des Rechtsstreits nicht. Dies gilt gleichermaßen für die weiteren Ausführungen aus dem Schriftsatz vom 15.05.2003 mit Anlagen, die lediglich für die Dokumentierung der (gescheiterten) Vergleichsbemühungen der Parteien von Bedeutung sind.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung

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