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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 08.05.2003
Aktenzeichen: 5 U 161/02
Rechtsgebiete: UWG, LMKV


Vorschriften:

UWG § 1
LMKV § 8
1. Die Angaben auf der Rückseite von in Faltschachteln verkauften Bonbons sind für die Prägung der wettbewerblichen Eigenart bzw. für die Gefahr von Herkunftsverwechslungen ohne maßgebliche Bedeutung. Derartige Produkte werden den angesprochenen Verkehrskreisen in erster Linie mit der Schauseite präsentiert, so dass sich die hierbei hervortretenden Gestaltungselemente herkunftshinweisend einprägen und das Erinnerungsbild bei einer künftigen Kaufentscheidung prägen. Demgegenüber misst der Verkehr der Gestaltung der Rückseite von Bonbon-Schachteln, den darauf enthaltenen Sachangaben, Zusammensetzungshinweisen und anpreisenden Wirkungsversprechen ebenso wie der Gestaltung der Innentüte in der Regel wenig herkunftshinweisenden Charakter bei.

2. Ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht aus § 8 LMKV stellt sich ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht zugleich als sittenwidriges Wettbewerbsverhalten i.S.v. § 1 UWG dar.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 161/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 8. Mai 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Rieger, Dr. Koch nach der am 17. April 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragsgegner wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 10. Juli 2002 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 01.07.2002 wird aufgehoben, soweit die Antragsgegner diese Verfügung nicht als endgültige Regelung anerkannt haben.

Der auf ihren Erlass gerichtete Verfügungsantrag zu 1.a. wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Antragstellerin und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf anteilig € 50.000.- festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Salbei-Bonbons gegen Husten und Heiserkeit. Die Antragstellerin ist mit dem Produkt "F - Salbei Bonbons" (Anlage ASt4) auf dem Markt, die Antragsgegnerin zu 1. - deren Geschäftsführer der Antragsgegner zu 2. ist - vertreibt "B - Salbei Bonbons". Die Antragstellerin hatte das von ihr vertriebene Produkt im März 2002 mit allen Rechten von der Rechtsvorgängerin, der F Vertriebs GmbH, erworben. Für dieses Unternehmen hatte die Antragsgegnerin zu 1. zuvor mehrere Jahre den Vertrieb des Produkts F übernommen, der Antragsgegner zu 2. war zeitweilig sogar Inhaber der Markenrechte an F und ist an der F Vertriebs GmbH beteiligt. Nach Übernahme des Vertriebs von Salbei Bonbons unter dieser Bezeichnung durch die Antragsstellerin endete diese Kooperation. Die Antragsgegner gingen in der Folgezeit auf den Vertrieb eines eigenen Produkts unter der Bezeichnung "B - Salbei Bonbons" über.

Dieses Verhalten beanstandet die Antragstellerin unter Hinweis darauf, das Produkt der Antragsgegner sei sowohl in der Gestaltung der (äußeren) Verpackungsschachtel als auch der Innentüte nahezu identisch mit ihrem Erzeugnis, unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung und Rufausbeutung als wettbewerbswidrig.

Das Landgericht hat es den Antragsgegnern mit einstweiliger Verfügung vom 01.07.2002 unter anderem verboten, Salbei Bonbons mit Vitamin C in einer Ausstattung anzubieten, bewerben und in den Verkehr zu bringen (bzw. bringen zu lassen), wie diese aus der nachfolgenden Seite dieses Urteils ersichtlich ist. Diese Verfügung hat das Landgericht Hamburg auf den Widerspruch der Antragsgegner mit Urteil vom 10.07.02 aufrechterhalten.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegner.

Soweit das Landgericht Hamburg den Antragsgegnern am 01.07.02 weiterhin verboten hatte, zu behaupten, F Salbei Bonbons mit Vitamin C werden nicht mehr unter der Marke F, sondern unter der Marke B vertrieben, haben die Antragsgegner das Verbot der einstweiligen Verfügung als endgültige Regelung anerkannt. Die insoweit entstandenen Kosten hat das Landgericht auf den Kostenwiderspruch der Antragsgegner der Antragstellerin auferlegt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist auch begründet. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts nicht, welches die Antragsgegner wegen einer wettbewerbswidrigen Übernahme der Produktausstattung der Salbei-Bonbons zur Unterlassung verurteilt hatte. Das angegriffene Verhalten stellt sich nicht als Verletzung von § 1 UWG dar. Soweit das Produkt der Antragstellerin über eine wettbewerbliche Eigenart verfügt, ist diese nicht von den Antragsgegnern übernommen worden, so dass vermeidbare Herkunftsverwechselungen nicht zu befürchten sind, und den Antragsgegnern eine unlautere Anlehnung an einen guten Ruf des Produkts der Antragstellerin nicht vorzuwerfen ist.

1. Eine wettbewerbliche Eigenart des Produkts "F - Salbei Bonbons" besteht - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht umfassend, sondern nur in einem sehr eingeschränkten Umfang. Insbesondere kann die Antragstellerin nicht für sich in Anspruch nehmen, eine Verpackungsgestaltung in den Farben gelb (als Grundfarbe) und rot (für Schrift und Aufdruck) mit grün (für Pflanzenbestandteile) sowie der Abbildung einer (stilisierten) Salbeipflanze erwecke bei dem Verbraucher Herkunftsvorstellungen, die auf ihr Produkt gerichtet sind.

a. Das Bestehen wettbewerblicher Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH WRP 01, 1294, 1296 - Laubhefter; BGH GRUR 98, 830, 833 - Les-Paul-Gitarren; BGH WRP 99, 816, 817 - Güllepumpen; BGH WRP 99, 1031, 1032 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 99, 493, 495 - Modulgerüst; BGH GRUR 82, 305, 307 - Büromöbelprogramm; BGH WRP 76, 370, 372 .- Ovalpuderdose). Hierfür kommen auch ästhetische Merkmale in Betracht (BGH GRUR 88, 690, 692 - Kristallfiguren; BGH GRUR 85, 876, 877 - Tchibo/Rolex). Für die Beurteilung dieser Frage bedarf es u.a. einer sorgfältigen Betrachtung des einschlägigen Marktes, insbesondere der Gestaltung der Konkurrenzprodukte. Denn nur dann, wenn sich das Klageprodukt von diesen eindeutig abhebt, kann das Merkmal einer betrieblichen Herkunftshinweisfunktion verwirklicht sein.

b. Bereits diese Voraussetzung ist bei dem Produkt der Antragstellerin aber nur in geringem Umfang gegeben.

aa. Der Markt der Salbei-Bonbons ist geprägt von einer ganzen Reihe von Produkten, die farblich übereinstimmend - trotz einer Vielzahl von Abweichungen im Detail - in einer rot-gelb bzw. rot-ocker gehaltenen Gestaltung ihrer Verpackung im Markt vertreten sind. Dies haben die Antragsgegner u.a. durch Vorlage von Produktbeispielen des gesamten Umfelds der streitgegenständlichen Produkte nachgewiesen. Einige - nicht abschließende - Beispiele für diese verbreitete Gestaltungsvariante sind etwa die Produkte

- Salbei Bonbons "zuckerfrei" der B GmbH

- Waldhonig Salbei von K

- Salbei Bonbons ohne Zucker von K

- Salbei Bonbons mit Vitamin C von R

- Salbei Bonbons von B

- Salbei Bonbons von A

- Salbei Honig-Bonbons von Dr. C. S

- Salbei-Bonbons von V

- Salbei-Bonbons von D

Dadurch ist der Verkehr bei dem Erwerb von in Apotheken erhältlichen Salbei-Bonbons in erheblichem Umfang daran gewöhnt, dass ihm diese Produkte häufig in einer rot-gelbe "Verpackungsoptik" entgegentreten, obwohl es daneben - dies hat die Antragstellerin durch Produktbeispiele dargelegt - auch eine Vielzahl deutlich abweichender Gestaltungen in Verpackung und Farbgebung - etwa in grün-violett - gibt. Die angesprochenen Verkehrskreise wissen zudem, dass Salbei-Bonbons häufig - aber keineswegs ausschließlich - in kleineren Faltschachteln verkauft werden und in der Regel - aber ebenfalls nicht ausschließlich - mit der Abbildung einer (stilisierten) Salbeipflanze auf der Schauseite und Texthinweisen auf eine Vitamin C - Anreicherung sowie ihre wohltuende Wirkung auf Hals und Rachen angeboten werden. Diese Feststellungen kann der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Sachkunde treffen.

bb. Die Antragstellerin hat keine Umstände dafür dargelegt, aufgrund derer es als überwiegend wahrscheinlich angesehen werden könnte, dass diese Verpackungsgestaltung herkunftshinweisende Funktion gerade auf ihr Produkt F bzw. ihr Unternehmen entfaltet. Es ist nicht vorgetragen, seit wann das Salbei-Bonbon F vor dem Jahr 1996 auf dem Markt angeboten worden ist. Es ist ebenfalls nichts dafür ersichtlich, dass gerade die Ausstattung diese Ware die "Verpackungsoptik" der oben genannten, farblich ähnlich gestalteten Konkurrenzprodukte geprägt hat. Ihre Behauptung, F sei das am zweit häufigsten verkaufte Salbei-Bonbon in Deutschland, hat die Antragstellerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die eidesstattliche Versicherung von G H vom 27.06.2002 (Anlage ASt5) stützt sich hierbei pauschal auf eine - nicht näher belegte - Behauptung des früheren Geschäftsführers der F Vertriebs GmbH. Spätestens nachdem die Antragsgegner die relevanten Marktanteile nach ihrer Einschätzung durch eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners zu 2. vom 08.07.2002 beziffert und das Produkt der Antragstellerin hierbei in einen Bereich von unterhalb 5 % Marktanteil eingestuft hatten, hätte die Antragstellerin jede Veranlassung gehabt, ihre gegenteilige Behauptung nunmehr durch geeignete Unterlagen zu belegen.

Letztlich hätte ihr aber auch dies nicht zum Erfolg verhelfen können. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im Segment der über Apotheken verkauften Salbei-Bonbons Marktführer die Fa. D ist, die einen Marktanteil von 50 bis 60 % hält. Das Produkt dieses Unternehmens ist ebenfalls in einer - prägnanten - rot-gelben Verpackung auf dem Markt, die auf der Schauseite den Herstellernamen trägt, als "Salbei Bonbons mit Vitamin C" bezeichnet wird und ebenfalls eine stilisierte Salbei-Pflanze zeigt. Vor diesem Hintergrund spricht - insbesondere angesichts dieses außerordentlich hohen Marktanteils - alles dafür, dass der Verkehr eine Verpackungsgestaltung mit den genannten Merkmalen nicht der Antragstellerin, sondern der Fa. D zuordnen wird. Die vor allem in Schriftart und Textanordnung eher "antiquierte" Verpackungsgestaltung dieses Produkts deutet zudem darauf hin, dass die Salbei-Bonbons der Fa. D schon seit Jahrzehnten dem Verbraucher in dieser konkreten Verpackungsgestaltung auf dem Markt begegnen, so dass er bei ähnlichen Ausstattungen in erster Linie an die Waren dieses Unternehmens, nicht aber an das Produkt der Antragstellerin denken wird. Hinzu kommt, dass die Innenbeutel der Fa. D ebenfalls in Weiß mit grüner Schrift gehalten sind und die Herstellerbezeichnung mit dem Zusatz "Salbei-Bonbons" tragen, so dass auch insoweit nichts dafür spricht, dass diese Gestaltungsart von den angesprochenen Verkehrskreise als herstellertypisch für die Antragstellerin angesehen wird.

Sofern ein Unternehmen in diesem Marktsegment wettbewerbliche Eigenart und entsprechende Herstellerassoziationen für sich in Anspruch nehmen kann, so ist dies allenfalls die Fa. D mit ihren dem Verbraucher weithin bekannten Salbei-Bonbons. Es spricht nach Sachlage vieles dafür, dass die Gestaltung von Außenverpackung und Innenbeutel des von der Antragstellerin vertriebenen Produkts F seinerseits in Anlehnung an die Salbei-Bonbons der Fa. D geschaffen worden ist.

cc. Soweit die Antragstellerin vor diesem Hintergrund überhaupt noch eine wettbewerblich eigenartige Ausstattung für sich in Anspruch nehmen kann, die auf ihr Produkt hinweist, kann diese allenfalls in den weiteren Elementen ihre Grundlage finden, die noch nicht durch die dargelegte Verkehrsgewöhnung "verbraucht" sind. Hierfür kommen folgende Merkmale auf der Schauseite der Packung in ihrer konkreten Ausgestaltung in Frage:

- die stilisierte Salbeipflanze in pastell-grüner Farbgebung, die als "Vordergrund" des Hintergrundbildes die gesamte Schauseite dominiert,

- die Farbgebung des Hintergrundes, der zu etwa 2/3 in braun-ocker gehalten ist,

- die stilisierte Gebirgslandschaft mit der auf- bzw. untergehenden Sonne in cremefarben,

- den Firmennamen "F" in markanter Schreibschrift,

- der quer von links-unten nach rechts-oben verlaufende Schriftzug "SALBEI BONBONS mit Vitamin C".

2. Die Frage, ob diese Merkmale für sich genommen geeignet wären, eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart des Produkts F zu begründen, bedarf im vorliegenden Rechtsstreit aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn mit ihrem Produkt B haben die Antragsgegner zumindest diese konkreten Elemente nicht in verwechslungsfähiger Form übernommen, so dass schon deshalb die rechtlich relevante Gefahr einer vermeidbaren Herkunftsverwechslung bzw. Rufausbeutung ausscheidet. Vielmehr sind die Unterschiede in diesen bedeutsamen Merkmalen selbst dann unverkennbar, wenn davon auszugehen ist, dass der Verkehr nicht beide Gestaltungen vergleichend vor Augen hat und deshalb Übereinstimmungen bei der rechtlichen Beurteilung ein größeres Gewicht beizumessen ist, als Unterschieden.

a. Die markante, die Packungsvorderseite mitprägende Gebirgssilhouette mit auf- bzw. untergehender Sonne fehlt bei dem angegriffenen Produkt vollständig. Gleiches gilt für den braun-ocker-Ton der Berge, der bei dem Produkt der Antragstellerin dem Blick des Betrachters nicht verborgen bleibt. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Gelb der Verpackung des Produkts der Antragsgegner deutlich "zitroniger" gehalten ist. Dies wird von dem Verkehr auch bemerkt. Weiterhin fehlt bei dem Produkt der Antragsgegner der fließende Farbverlauf der "F"-Packung. Diese verläuft - wie insbesondere auf den Längsseiten gut zu erkennen ist - von eher blassbeige (unten) zu tiefgelb (oben). Auch dieser Farbverlauf - der ebenfalls auf der Rückseite der Verpackung zu erkennen ist - gibt der "F"-Verpackung ihr Gepräge.

Durch die Verpackungsgestaltung im übrigen hebt sich das Produkt der Antragsgegner ebenfalls spürbar von demjenigen der Antragstellerin ab. Die Salbeipflanze füllt nicht stilisiert als "Schattenbild" in Grün die gesamte Schauseite aus, sondern befindet sich im linken unteren Viertel in einer naturalistischen Darstellung mit dominierenden Lila-Farbtönen. Bereits hierdurch vermittelt sich dem Betrachter ein deutlich abweichender Eindruck. Der Produktname B ist - wenngleich an ähnlicher Stelle - in einer markant abweichenden Druckschrift und in gegensätzlicher Farbgebung gehalten. Der Schriftzug "SALBEI BONBONS mit Vitamin C" schließt sich "klassisch-symmetrisch" im oberen Drittel der Verpackung an den Herstellernamen an und verläuft quer über die Schauseite. Hinzu kommt ein "grüner Rasenstreifen" am unteren Rand der Verpackung, bei dem es sich wohl um einen Ausschnitt einer Salbeipflanzen-Kultur handeln soll.

b. Zwar finden sich daneben auch eine Vielzahl von Übereinstimmungen mit dem Produkt der Antragstellerin, die in dieser Art "einzigartig" für deren Produktgestaltung sein mögen. Diese Übereinstimmungen sind aber allesamt nicht hinreichend prägend und deshalb weder für sich genommen noch in der Gesamtschau geeignet, die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftsverwechselung zu begründen.

aa. Dies gilt für die übereinstimmend verwendete Blockschrift mit grünem Schatten ebenso wie für den Hinweis "Wohltuend für Hals und Rachen", der sich bei den Antragsgegnern als "Eine Wohltat für Rachen und Hals bei Husten und Heiserkeit" wiederfindet. Die Übereinstimmung der Rückseite der Verpackungen ist allerdings besonders stark ausgeprägt. Die Produktangaben einschließlich der Inhalts- und Nährwerttabellen sind praktisch ebenso unverändert übernommen, wie etwa der in roter Schrift herausgestellte Hinweise ("Nur das Beste aus der Apotheke" und "... mit Honig, Extrakten und ätherischen Ölen der Salbeipflanze und Vitamin C"). Hieraus wird ohne weiteres ersichtlich, dass die Antragsgegner ihre Produktgestaltung nicht als Ergebnis eines originären Schöpfungsaktes eigenständig entwickelt, sondern sich hierfür unverkennbar des Vorbilds des von ihnen bislang vertriebenen F-Produkts bedient und zum Teil sogar identisch übernommen haben.

bb. In diesem Zusammenhang darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass sich die überwiegende Zahl dieser augenfälligen Übereinstimmungen durch identische Übernahme auf der Rückseite des angegriffenen Produkts befindet. Diese ist bei in Faltschachteln verkauften Bonbons für die Prägung der wettbewerblichen Eigenart bzw. das Entstehen von Herkunftsverwechslungen durch den Verkehr ohne maßgebliche Bedeutung. Die Produkte der Parteien werden den angesprochenen Verkehrskreisen in erster Linie mit der Schauseite präsentiert, so dass sich die hierbei hervortretenden Gestaltungselemente dem Verkehr herkunftshinweisend einprägen und sein Erinnerungsbild bei einer künftigen Kaufentscheidung prägen. Hier überwiegen bei den sich gegenüberstehenden Produkten - wie bereits dargelegt - die Unterschiede deutlich. Demgegenüber misst der Verkehr der Gestaltung der Rückseite von Bonbon-Schachteln, den darauf enthaltenen Sachangaben, Zusammensetzungshinweisen und anpreisenden Wirkungsversprechen ebenso wie der Gestaltung der Innentüte in der Regel wenig herkunftshinweisenden Charakter bei. Sofern er deren Einzelheiten überhaupt zur Kenntnis nimmt bzw. in Erinnerung behält, treten solche Angaben dem Verkehr in erster Linie nicht als herstelleridentifizierende Erkennungsmerkmale, sondern eher als notwendige, zum Teil gesetzlich - z.B. lebensmittelrechtlich - vorgeschriebene (Pflicht) bzw. Wirkungsangaben gegenüber, bei denen die Funktion einer Sachinformation im Vordergrund steht. Derartige Gestaltungen können im Regelfall die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart bzw. die Gefahr einer Herkunftsverwechslung für sich allein nicht tragen.

Anhaltspunkte für eine atypische Gestaltungsform, bei der der Verpackungsrück- bzw. innenseite einen eigene herkunftshinweisenden Charakter entwickelt, liegen in dem zur Entscheidung stehenden Fall nicht vor.

c. Der Verkehr hat auch keine Veranlassung zu der Annahme, bei dem B-Produkt handele es sich möglicherweise um eine Zweitmarke der Antragstellerin als Originalherstellerin. Zu derartigen Situationen hatte der Bundesgerichtshof in der "V"-Entscheidung zutreffend ausgeführt (BGH WRP 01, 534 ff - V):

"Die Revision weist mit Recht darauf hin, der Verkehr sei bei derartigen Produkten gewohnt, sich einer Fülle von Waren und Sortimenten gegenüberzusehen, die sich in ihrer äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackungen meist nicht wesentlich unterscheiden, trotzdem aber von unterschiedlichen Herstellern stammen. Es erscheint deshalb eher fern liegend, dass der Verkehr sowohl die Produktbezeichnung als auch die Herstellerangabe völlig vernachlässigt und sich ausschließlich an einem Gestaltungsmerkmal - der Wellenstruktur - orientiert; dies insbesondere in einem Fall, in dem nicht einmal eine identische Übernahme vorliegt, weil zumindest ein wesentliches Element, das den Gesamteindruck mitprägt - hier der Blättereis-Effekt - nicht übernommen worden ist."

Diese Grundsätze gelten auch im vorliegenden Fall. Die vorgelegten Produktmuster zeigen, dass eine ganze Reihe von Produkten in rot-gelber Aufmachung sowie mit Abbildungen (stilisierter) Salbei-Pflanzen auf dem Markt sind. Die Produktnamen F und B sind auf der Schauseite deutlich zu sehen. Zumindest die Gebirgslandschaft mit der auf- bzw. untergehenden Sonne, die die Verpackung des Produkts der Antragstellerin mitprägt, ist von den Antragsgegnern nicht übernommen worden.

3. Schließlich wäre die Übernahme eines wettbewerblich eigenartigen Leistungsergebnisses als solche noch nicht einmal wettbewerbswidrig. Nachahmungen sind im Regelfall zulässig. Es müssen vielmehr besondere wettbewerbliche Umstände hinzutreten, die das Nachahmen unlauter erscheinen lassen (BGH NJW 98, 3773, 3774 - Les-Paul-Gitarren).

a. Solche besonderen Unlauterbarkeitsmerkmale sind vorliegend ebenfalls weder erkennbar noch von der Antragstellerin vorgetragen. Hierbei kann nicht außer Betracht bleiben, dass die Antragsgegnerin zu 1. über Jahre hinweg das Produkt der Antragstellerin selbst vertrieben und dessen Markterfolg mit aufgebaut hat. Selbst wenn ihr deshalb auch ohne ein vertragliches Wettbewerbsverbot bei dem Inverkehrbringen eines eigenen Produkts ein größerer Abstand abzuverlangen wäre, begründete es aber noch nicht ohne weiteres einen Unlauterbarkeitsvorwurf, wenn sie versucht, in der Nähe ihres bisherigen Marktauftretens zu bleiben. Das hier zur Entscheidung stehende Verhalten der Antragsgegner rechtfertigt im Rahmen einer Gesamtbeurteilung nicht die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes nach § 1 UWG.

b. Denn zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachbildung begründen lassen (BGH WRP 01, 1294, 1296 - Laubhefter; BGH WRP 99, 1031, 1032 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 96, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 97, 308, 310 - Wärme fürs Leben; BGH GRUR 98, 830, 833 - Les-Paul-Gitarren; BGH WRP 99, 816, 818 - Güllepumpen). Angesichts der allenfalls schwachen wettbewerblichen Eigenart und einem ebenfalls nur geringen Grad der Übernahme gerade der auf die Antragstellerin herkunftshinweisenden Gestaltungsmerkmale wäre ein Wettbewerbsverstoß nur gegeben, wenn Unlauterbarkeitsmerkmale von ganz erheblicher Schwere vorlägen. Solche hat die Antragstellerin aber nicht vorgetragen.

c. Soweit die Antragsgegner nach Darstellung der Antragstellerin gegenüber den gemeinsamen Kunden der Parteien den unzutreffenden Eindruck zu erwecken versucht haben, "B" Salbei-Bonbons seien der identische und nur "umfirmierte" Nachfolger der von ihnen bislang vertriebenen "F"-Salbei-Bonbons, hat die Antragstellerin nur einen Verletzungsfall dargelegt und zum Gegenstand des ursprünglichen Verfügungsantrags zu 1.b. gemacht, hinsichtlich dessen die Antragsgegner die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkannt haben. Das beanstandete Verhalten wäre im übrigen nicht geeignet, eine besondere Unlauterbarkeit der Nachahmung zu begründen. Hierzu hatte die Antragstellerin in Anlage ASt9 eidesstattliche Versicherungen ihres Außendienstmitarbeiters A L und des Apothekers R D vorgelegt, der eine eidesstattliche Versicherung des Außendienstmitarbeiters H H der Antragsgegner gegenüber steht (Bl. 132). Dieser bestreitet, die streitgegenständlichen Aussagen getan zu haben. Ausgehend vom Wortlaut der eidesstattlichen Versicherung von A L ("Dieser habe ihm mitgeteilt, dass die bekannten F Salbei-Bonbons mit Vitamin C nun nicht mehr unter der alten Vertriebsmarke F, sondern nun unter der Bezeichnung B vertrieben würde. Das Produkt sei aber identisch geblieben") wäre die beanstandete Aussage noch nicht einmal objektiv unrichtig, wenn aus dem Gesamtzusammenhang zugleich deutlich geworden wäre, dass sich die "Einstellung unter der Marke F" ausschließlich auf die Vertriebsaktivitäten der Antragsgegner selbst bezieht, der Handelsvertreter aber nicht verschwiegen hat, dass es das Produkt F gleichwohl weiterhin gibt. Denn die Rezepte beider Produkte sind tatsächlich identisch, weil beide Parteien die Bonbons unstreitig von ein und demselben Dritthersteller beziehen (Fa. R). Zu den näheren Umständen des Gesprächs verhalten die sich die eidesstattlichen Versicherungen allerdings nicht, so dass auf ihrer Grundlage die Zielrichtung der Äußerung nicht verlässlich beurteilt werden kann. Auch der Umstand, dass die Antragsgegner ihr neues Produkt auf ihren Auftragsbögen unter der identischen Auftragsnummer führen wie ehedem F, ist für die Frage einer besonderen Unlauterbarkeit des Vertriebsverhaltens allenfalls von untergeordnetem Gewicht. Denn aus dem Auftragsformular selbst (Anlage Ast10) wird klar erkennbar, welches Produkt hinter dieser Nummer steht. Eine Verwechslungsrelevanz könnte diese Auftragsnummer auch nur dann haben, wenn die Antragsgegner das F-Produkt weiterhin im Angebot hätten und Kunden über die altvertraute Auftragsnummer hierdurch auf ein anderes Produkt "umleiten" würden. Das ist nicht der Fall. Es spricht nach Auffassung des Senats keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise (Apotheker etc.) sich für die Produktidentifizierung nur bzw. entscheidend nur an der Bestellnummer orientieren und den abweichenden Produktnamen vernachlässigen. Selbst wenn das Produkt der Antragsgegner in den Apotheken nunmehr - wie Anlage ASt11 belegt - in den Verkaufsschütten der Antragstellerin mit deren Werbehinweisen zu finden war, bleibt sie jeden Nachweis dafür schuldig, dass dieses, eine Verwechslungsgefahr begründende Verhalten den Antragsgegnern kausal zuzurechnen ist und nicht schlicht auf Bequemlichkeit der Apotheker beruht, die die Verkaufsständer der Antragstellerin eigenmächtig einer anderen Zweckbestimmung zugeführt haben. Insgesamt sprechen zwar einige Indizien dafür, dass sich die Antragsgegner auch bei ihren Vertriebsaktivitäten nicht hinreichend von dem bisher von ihnen vertriebenen Produkt F abgegrenzt bzw. eine Übertragung aus der bisherigen Geschäftsbeziehung vorhandenen Vertrauens auf ihr eigenes Produkt B bezweckt haben. Eine hierin zum Ausdruck kommende Unlauterbarkeit ist angesichts der fehlenden Übernahme derjenigen Merkmale, auf die sich die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Antragstellerin gründet, aber selbst dann von eher untergeordnetem Gewicht, wenn der - bestrittene - Sachvortrag der Antragstellerin insoweit als zutreffend zugrunde gelegt wird. Einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes vermag dieses Verhalten der Antragsgegner nicht zu begründen.

4. Auch ein wettbewerbsrechtlicher Verstoß gegen §§ 1 UWG i.V.m. § 8 LMKV wegen der Verletzung lebensmittelkennzeichnungsrechtlicher Vorschriften, auf welchen die Antragstellerin ihren Unterlassungsantrag mit Schriftsatz vom 04.04.2003 ergänzend gestützt hat, liegt nicht vor. Es ist wettbewerbsrechtlich unbeachtlich, wenn der Inhaltsstoff "Honig" auf der Verpackung nicht in unmittelbarer Nähe der Verkehrsbezeichnung in "Gewichtshundertteilen" angegeben ist.

a. Die Kennzeichnungspflicht aus § 8 Abs. 1 LMKV besteht nur dann, wenn die betreffende Zutat (Honig) in der "Verkehrsbezeichnung" des Lebensmittels angegeben ist. Schon an dieser Voraussetzung fehlt es. Die Verkehrsbezeichnung lautet schlicht "Salbeibonbons". Soweit die Antragstellerin meint, das Produkt heiße - wie auf der Rückseite angegeben - "Salbei Bonbons mit Honig, Extrakten und ätherischen Ölen der Salbeipflanze und Vitamin C", überzeugt dies nicht. Denn der Verkehr wird das Produkt schlicht als "Salbei Bonbons" bezeichnen, während die anderen Angaben eine Art "Untertitel" zur näheren Erläuterung sind. Gem. § 4 LMKV ist die Verkehrsbezeichnung die in Rechtsvorschriften festgelegte Bezeichnung, bei deren Fehlen (1) die nach allgemeiner Verkehrsauffassung übliche Bezeichnung oder (2) eine Beschreibung des Lebensmittels und erforderlichenfalls seiner Verwendung, die es dem Verbraucher ermöglicht, die Art des Lebensmittels zu erkennen und es von verwechselbaren Produkten zu unterscheiden. In dem Sinne der beiden letztgenannten Voraussetzungen heißt das Produkt schlicht "Salbei Bonbons". Für eine in Rechtsvorschriften festgelegte abweichende Bezeichnung hat die Antragstellerin nichts vorgetragen. Deshalb scheitert ein Anspruch aus § 8 LMKV bezüglich "Honig" bereits an dieser Voraussetzung.

b. Selbst wenn man die Tatbestandsvoraussetzungen von § 8 LMKV als erfüllt ansähe, läge ein Verstoß gegen § 1 UWG schon deshalb nicht vor, weil die Verletzung lebensmittelrechtlicher Kennzeichnungsvorschriften dieser Art nicht ohne das Hinzutreten weiterer Unlauterbarkeitsmerkmale die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes gegen § 1 UWG rechtfertigt. Zwar hat der BGH entschieden, dass ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht einer Zahnpasta aus § 4 KosmetikVO ohne weiteres wettbewerbswidrig i.S.v. § 1 UWG ist (BGH GRUR 89, 673, 674 - Zahnpasta). Hierbei handelte es sich aber um eine wertbezogene Norm zum Schutz der Volksgesundheit. Selbst wenn der Verzehr von Salbei-Bonbons ebenfalls als gesundheitlich relevant einzustufen ist, beinhaltet zumindest die konkrete Kennzeichnungsvorschrift des § 8 LMKV keine wertbezogene Norm. Entsprechend hatte bereits der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in einer früheren Entscheidung § 3, 4 LMKVO (heute § 4 Abs. 1 Nr. a LMKV) zu Recht als wertneutrale Vorschriften angesehen und die Verwirklichung des § 1 UWG an ein bewusstes und planmäßiges Handeln des Verletzers geknüpft (OLG Hamburg ZLR 88, 402 ff). Hierfür ist nach Sachlage nichts ersichtlich und nichts vorgetragen.

c. Schließlich stellt nach der neueren Rechtsprechung des BGH selbst die Verletzung werthaltiger Normen nicht mehr zwingend einen Wettbewerbsverstoß dar. Denn das Verständnis der Sittenwidrigkeit i.S.d. § 1 UWG ist entscheidend am Schutzzweck dieser Vorschrift auszurichten. Auch beim Verstoß gegen wertbezogene Normen können die besonderen Umstände des Einzelfalls Anlass geben, in die Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers nach seinem konkreten Anlass, seinem Zweck und den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen und Auswirkungen einzutreten und bei Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 1 UWG eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Lauterbarkeit des Wettbewerbs zu verneinen (BGH WRP 00, 170, 171 - Giftnotruf-Box; BGH WRP 99, 643, 646 - Hormonpräparate). So liegt der vorliegende Fall. Der von der Antragstellerin geltend gemachte Kennzeichnungsverstoß ist so unbedeutend und in wettbewerblicher Hinsicht irrelevant, weil der (fehlende) Zusatz von "Honig" erkennbar keine maßgebliche Bedeutung erlangt, dass schon deshalb ein Wettbewerbsverstoß zumindest nach diesen Grundsätzen im Ergebnis zu verneinen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. ZPO.

Ende der Entscheidung


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