Judicialis Rechtsprechung

2. Durch eine solche atypische Form der redaktionell getarnten Werbung wird die für die Leser maßgebliche Grenze zwischen redaktionell verantworteten Beiträgen - wozu auch die Titelseite gehört - und Firmenwerbung in unzulässiger Weise verwischt. Dadurch droht die Gefahr kaufrelevanter Fehlvorstellungen, zumal derartige Zeitschriften in der Regel "auf Sicht" gekauft werden.

3. Der Verletzer hat über die Verbreitung eines Presseerzeugnisses auf Verlangen selbst dann verantwortlich Auskunft zu erteilten, wenn sich der Verletzte entsprechende Informationen über die IVW-Statistiken selbst beschaffen könnte.

4. Setzt der Verletzte dem Verletzer eine Frist zur Abgabe der Abschlusserklärung, so bietet der Verletzer i.d.R. keine Veranlassung zur Erhebung einer Klage, die der Verletzte bereits vor Fristablauf einreicht, ohne den Gegner von dieser veränderten Absicht in Kenntnis zu setzen.

5 U 175/02

Verkündet am: 08.05.03

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

Gärtner, Rieger, Dr. Koch

nach der am 17.04.03 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 25.06.2002 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen - im Kostenausspruch abgeändert.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte 19/20, die Klägerin trägt 1/20.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 140.000.- abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert des noch verfahrensgegenständlichen Unterlassungsantrages mit rückbezogenen Folgeanträgen wird auch für das Berufungsverfahren auf anteilig € 130.000.- festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Verlage. Sie sind u.a. Wettbewerber bei dem Vertrieb von Jugendzeitschriften. In dem Verlag der Klägerin erscheint die Zeitschrift "B Y M", die Beklagte gibt die Zeitschrift "16" heraus. Heft Nr. 0201 von "16" enthält auf der Rückseite eine Werbeanzeige für das Deodorant-Produkt "R", die - ähnlich wie die Titelseite - wie folgt gestaltet ist:

Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin als wettbewerbswidrig.

Das Landgericht hat die Beklagte - nachdem die Parteien den Rechtsstreit wegen eines weiteren Unterlassungsantrages mit rückbezogenen Folgeansprüchen übereinstimmend für erledigt erklärt hatten - mit Urteil vom 25.06.2002 dazu verpflichtet, es zu unterlassen, auf der Rückseite der Zeitschrift "16" eine Werbeanzeige der Fa. R mit einem dem Cover-Girl identischen Fotomodell und in einer Aufmachung zu veröffentlichen, die der Titelseite ähnlich ist, wie aus der Anlage ersichtlich, und die Beklagte weiterhin zur Auskunftserteilung verpflichtet und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Sie wiederholt und vertieft im Berufungsrechtszug ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist zum Hauptausspruch unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt sowie ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Ihr Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat allerdings Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der geltend gemachte Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - allerdings nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich die Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was der Beklagten verboten ist (BGH WRP 02, 1136, 1137 - Gewinnspiel im Radio; BGH WRP 02, 1269, 1271 - Zugabenbündel; BGH GRUR 02, 72, 73 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 98, 489, 491 - Unbestimmter Unterlassungsantrag). Eine solche Gefahr besteht im vorliegenden Fall nicht. Dabei kann dahinstehen, ob die Verwendung einer Formulierung "ähnlich ... wie" allgemein zulässig ist oder nicht. Denn nach dem Antrag der Klägerin soll sich die Beurteilung der "Ähnlichkeit" nicht auf den Vergleich der künftigen Erscheinungsform einer zu verbietenden Handlungen mit der konkreten Verletzungsform beziehen. In solchen Fällen, die der zitierten Rechtsprechung zugrunde lagen, wäre eine entsprechende Antragsfassung in der Regel tatsächlich zu unbestimmt und deshalb unzulässig. Demgegenüber bezieht sich die Wendung "ähnlich" in dem vorliegenden Rechtsstreit ausschließlich auf den konkreten Verletzungsgegenstand, nämlich auf das Ergebnis eines Vergleichs zwischen der Vorderseite und der Rückseite einer bestimmten Ausgabe der Zeitschrift "16". Gegenstand des Verbots und der Unterlassung ist dabei ausschließlich die konkrete Verletzungsform, was sich auch aus der Bezugnahme im Antrag selbst auf das konkret werbende Unternehmen, die Fa. R, ergibt. Dies hatte die Klägerin auch nochmals klargestellt. Der Antrag nimmt ausdrücklich auf eine Abbildung von Vorder- und Rückseite Bezug ("wie aus der Anlage C ersichtlich"), so dass die Ähnlichkeitsmerkmale, aus denen die Wettbewerbswidrigkeit abgeleitet wird, unmittelbar Gegenstand des Antrags sind. Diese Elemente, die die Klägerin in ihrer Klage im Einzelnen beschrieben hat, sind auch Bestandteil der Urteilsgründe des Landgerichts, so dass - anders als in den von der Rechtsprechung hierzu entschiedenen Fällen - eine relevante Unsicherheit für die Frage der Rechtskraft oder künftiger Vollstreckungshandlungen nicht entstehen kann. Die verbleibende Ungewissheit im Hinblick auf von dem Verbot auch erfasste abweichende, aber kerngleiche Verletzungshandlungen muss letztlich hingenommen werden.

Denn es lässt sich nicht stets vermeiden, dass das Vollstreckungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vornehmen muss (BGH WRP 02, 1269, 1271 - Zugabenbündel; BGH WRP 01, 1294, 1296 - Laubhefter).

2. Zwischen den Parteien besteht ein Wettbewerbsverhältnis. Unabhängig davon, wie die Parteien ihre jeweilige Zeitschrift bezeichnen ("Frauenzeitschrift" bzw. "Jugendzeitschrift"), wenden sie sich gleichermaßen - wie bereits die Titel erkennen lassen - mit "B Y M" einerseits und mit "16" andererseits an junge Mädchen bzw. junge Frauen. Auch die auf den Titelbildern abgebildeten Mädchen liegen - trotz eines offensichtlichen Altersunterschieds - in etwa in derselben Altersklasse, so dass beide Zeitschriften unverkennbar ein und dieselbe Zielgruppe ansprechen. Der Blick in den Inhalt der klägerischen Zeitschrift belegt im übrigen, dass es sich bei "B Y M" keineswegs um eine "klassische" Frauenzeitschrift handeln. Denn in dem Produkt der Klägerin werden die Leserinnen z.B. "geduzt". Diese Anredeform ist ebenso wie z.B. die Werbung für Akne-Produkte eher untypisch für eine klassische Frauenzeitschrift. Mit der Frage des Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses hatte sich der Senat im übrigen bereits in seinem Urteil vom 05.12.2002 in dem Rechtsstreit 5 U 26/02 ("Designer-Sonnenbrille") auseinander zusetzen, wobei die Beklagte - bei identischem Geschäftsführer und übereinstimmender Anschrift - seinerzeit noch unter der Bezeichnung N-Verlag firmierte. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat ergänzend auf seine dortigen Ausführungen Bezug, die beiden Parteien bekannt sind.

3. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist aus §§ 1, 3 UWG begründet. Das Landgericht hat die Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens richtig beurteilt. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese zutreffenden Ausführungen Bezug. Die Gestaltung der streitgegenständlichen Rückseite der Zeitschrift "16" verwischt in unzulässiger Weise wettbewerbswidrig die für die Leserin maßgebliche Grenze zwischen redaktionell verantworteten Beiträgen - zu denen auch die Titelseite gehört - und Firmenwerbung. Hierdurch droht die Gefahr kaufrelevanter Fehlvorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise.

a. Durch die optisch weitgehend ähnliche Aufmachung der Rückseite und die Identität des "Covergirls" wird eine Art "Klammer" zu der Titelseite der Zeitschrift hergestellt. Diese Rückseite ist trotz des schriftlichen Hinweises nicht deutlich als Anzeige erkennbar. Die markanten Gemeinsamkeiten lenken die Leserin zudem fort von den vorhandenen Indizien, aus denen sie einen Werbebezug schließen könnte.

aa. Der oben rechts angebrachte Seitenhinweis "Anzeige" ist sehr klein gedruckt und wird leicht überlesen. Er ist deshalb zur Kennzeichnung des werbenden Charakters ungeeignet. Aufgrund der sonstigen Aufmachung der Rückseite in Anlehnung an die Titelseite rechnet die Leserin - zumal an dieser Stelle - nicht mit einem solchen Hinweis und hat keine Veranlassung hiernach zu suchen. Da er von der Leserin bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit unbemerkt bleibt, kann er die ihm möglicherweise zugedachte Aufklärungsfunktion nicht erfüllen. Allerdings stützt sich die Beklagte mit ihrer Auffassung auf ein Urteil des 3. Senats des Hanseatischen Oberlandesgerichts (WRP 72, 89, 90), in dem dieser u.a. ausführt, der klein geschriebene Hinweis "Anzeige" sei inzwischen üblich geworden, so dass "davon ausgegangen werden müsse, dass Zeitungsleser auf solche klein geschriebenen Überschriften zu achten pflegen". Der hier zur Entscheidung stehende Hinweis gibt dem erkennenden Senat keine Veranlassung darüber zu befinden, ob die dort aufgestellten Grundsätze in jedem Fall uneingeschränkt Geltung zu beanspruchen haben. Denn der vorliegende Sachverhalt bietet eine Vielzahl von Besonderheiten, die die Aufmerksamkeit der Leserin nachhaltig von dem eingedruckten Hinweis "Anzeige" ablenken und sie zu der unrichtigen Annahme führen, sie habe ein - weiteres - redaktionell verantwortetes Titelblatt vor sich.

bb. Der für die Beurteilung maßgebliche Gesamteindruck der Rückseite unterstützt diese Fehlvorstellung nachhaltig. Insbesondere teilt der Senat die Ansicht der Beklagten nicht, der Verkehr beziehe die zahlreichen Texthinweise auf "cool" und "fresh" wegen des aufgeklebten Werbefolders für "R" ohne weiteres auf dieses Deo und erkenne deshalb den Charakter der Rückseite als Deo-Werbung. Dies mag für einzelne Leserinnen zutreffen. Abzustellen ist aber auf ein "situationsadäquates" Ausmaß an Aufmerksamkeit bei der Betrachtung der Heft-Umschlagseiten. Der Senat geht wie der BGH in seiner neueren Rechtsprechung von dem Leitbild eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers aus, der das fragliche Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt (BGH WRP 02, 1050, 1054 - Vanity-Nummer; BGH WRP 01, 1450, 1453 - Warsteiner III; BGH GRUR 00, 619 - Orient-Teppichmuster; BGH WRP 01, 1286, 1289 - Mitwohnzentrale.de; BGH GRUR 00, 820, 821 - Space-Fidelity-Peep-Show). Zeitschriften der hier streitigen Art werden häufig nur "auf Sicht" gekauft, ohne dass der Kaufinteressent die Gestaltung der Titel- bzw. Rückseite einer analysierenden Betrachtung unterzieht. Zu der verkehrsüblichen Aufmerksamkeit in derartigen Kaufsituationen hatte der Senat bereits in seinem Urteil vom 10.10.2001 in der Sache 5 U 11/01(GRUR-RR 02, 260 - Testen Sie Ihr wahres Talent) Ausführungen gemacht, auf die ergänzend Bezug genommen wird. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass angesichts der Gestaltung der Heftrückseite die erhebliche Gefahr nicht auszuschließen ist, dass einzelne Hefte wegen der verwechslungsfähigen Gestaltung von Vorder- und Rückseite unbeabsichtigt und unbemerkt "verkehrt herum" auf den Zeitschriftenstapel (zurück-)gelegt werden, so dass sich die Werbung dem nachfolgenden Kaufinteressenten in der typischen Verkaufssituation auch in der Art der Präsentation als Zeitschriftentitelseite offenbaren kann.

cc. Die zahlreichen "Frische-Hinweise" in der Anzeige wie "keep cool", "stay fresh" leiten im übrigen selbst die Leserin, die sich näher mit den Inhalten der Rückseite beschäftigt, nicht ausreichend auf den werblichen Charakter der Anzeige für ein "Frische"-Deo hin. Zwar wären diese Begriffe dazu in einer entsprechenden Umgebung möglicherweise geeignet. Die Beklagte - bzw. das bei ihr werbende Unternehmen - versteht es aber durchaus geschickt, durch witzige, nicht sofort zu durchschauende Wortspielchen die Bedeutung von "fresh" und "cool" im jeweiligen Äußerungszusammenhang von der "Körperfrische" wegzuleiten und mit einer anderen, inhaltlich plausiblen Bedeutung zu unterlegen.

Die Botschaft "X-Mas Shopping fresh - Einkaufen garantiert ohne Stress" erweckt etwa durch die Bezugnahme auf Stress die Erwartung, dass man Hinweise auf stressfreies - und damit körperlich "frisches" (im Gegensatz zu "ermattetem") Einkaufen erhält. Mit der Aussage "Keep cool - in allen Situationen kühles Köpfchen bewahren" soll die Werbung Assoziation zu Verhaltenstipps für besonnenes Vorgehen wecken. Der Werbespruch "Total frisch in den Tag - Super Tipps für Morgenmuffel" geht in dieselbe Richtung. Hiervon erwartet die Leserin z.B. Verhaltensvorschläge für "müde" Morgenmuffel, wie diese den Tag frisch und lebendig beginnen können. Auch die Botschaft "SMS me - Coole Handy-Sprüche" folgt diesem Muster. Hier wird der Begriff "cool" im Sinne von "trendig" verwandt, so dass die Leserin ebenfalls keinen Anlass hat, wegen der Verwendung dieses Worts an Körperpflege zu denken. Entsprechendes gilt schließlich auch für die Aussage "Style fresh - so werden deine Klamotten wintertauglich".

cc. Auch der in einer Klarsichtfolie aufgeklebte Werbefolder in der Größe und mit der Abbildung eines R-Deos ist weder für sich allein noch in der Gesamtschau geeignet, dem Verkehr den werblichen Charakter der Seite deutlich bewusst zu machen. Zum einen sind die wie Artikelüberschriften (mit Untertiteln) gestalteten Aussagen auf der Rückseite so "offen" bzw. mehrdeutig gestaltet, dass die Leserin angesichts der übrigen Hinweise auf eine Zeitschriften-Titelseite keine hinreichende Veranlassung dafür hat, diese Aussagen mit dem abgebildeten R-Produkt in Verbindung zu bringen. Im übrigen ist es heute nichts Ungewöhnliches, dass auf den Titelseiten von Zeitschriften Produkte, Produktproben, Beilagen, Werbegeschenke und sonstige Gegenstände unterschiedlichster Art aufgeklebt werden, die ihrerseits Werbeträger für bestimmte Produkte sind. Selbst dann, wenn der Verkehr die Beziehung zu der Werbung für ein Deo herstellt, erkennen nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise gleichwohl nicht, dass sich die gesamte Seite als Werbeanzeige darstellt. Im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr auch deshalb, weil nicht nur auf der Rückseite, sondern auch auf der Vorderseite - die eindeutig redaktionell gestaltet ist - ein Gegenstand in einer Plastikhülle aufgeklebt ist, so dass durch diese Identität der Gestaltung der werbende Charakter der rückseitigen Anzeige weiter verschleiert wird, weil auch insoweit erkennbar eine Beziehung zu der Titelseite hergestellt wird.

dd. Der Umstand, dass auf Zeitschriften-Rückseiten in der Regel Werbeanzeigen abgedruckt werden und der Verkehr hieran gewöhnt ist, vermag ebenfalls nichts zu ändern. Denn die Wettbewerbswidrigkeit wird im vorliegenden Fall insbesondere auch durch die Identität des "Cover-Girls" auf beiden Seiten begründet. Gerade diese augenfällige Übereinstimmung lenkt den Verkehr wirkungsvoll von der Annahme einer Anzeigenwerbung ab. Im übrigen gibt es - dies vermag der Senat aus eigener Sachkunde seiner Mitglieder zu beurteilen - eine ganz Reihe von Beispielen, in denen eine Zeitschrift nicht nur zwei Vorderseiten (und damit keine nach außen tretende Werbung) hat, sondern in diesen Fällen die Rückseite auch "auf dem Kopf stehend" als zweites Titelblatt dient, das einen gegenüber der Mittelheftung hinteren Heftteil einleitet, der sich nicht nur inhaltlich gegenüber dem vorderen Heftteil abhebt, sondern auch dadurch, dass er zu diesem um 180° versetzt ist. Derartige Gestaltungen kennt der Verkehr aus unterschiedlichen Bereichen, so dass er bei der Zeitschrift der Beklagten leicht dem Irrtum unterliegen kann, er habe eine derartige Aufmachung vor sich.

ee. Schließlich kann die Beklagte auch aus der Tatsache, dass auf der Rückseite des Verletzungsgegenstands die für Titelseiten maßgeblichen Angaben wie Zeitschriftentitel, Heftnummer, Verkaufspreis usw. fehlen, nichts für sich herleiten. Zum einen erkennt der Verkehr diesen Unterschied nicht sogleich, zumal die entsprechenden Angaben - mit Ausnahme des Zeitschriftentitels - auch auf dem Titelblatt nur in kleiner Schrift gehalten sind. Zudem sind die angesprochenen Verkehrskreise der Zeitschriftenleser/-innen - wie oben dargelegt - in gewissem Maße daran gewöhnt, dass es auch anderweitig Zeitschriften mit zwei Titelseiten gibt, so dass sie es als nichts Ungewöhnliches empfinden, dass die genannten Angaben nur auf einer der Seiten erscheinen. Auch der fehlende Zeitschriftentitel "16" auf der Rückseite gibt den angesprochenen Leserinnen keine Veranlassung zu der Annahme, hierbei könne es sich nicht um eine redaktionell verantwortete zweite äußere Umschlagseite handeln. Denn zum einen wird die Aufmerksamkeit gerade durch die Identität des "Covergirls" von dem (fehlenden) Zeitschriftentitel abgelenkt. Im übrigen findet sich an entsprechender Stelle auf der Rückseite ebenfalls Text in derselben Farbgestaltung wie der Zeitschriftentitel. Schließlich ist die Bezeichnung "16" als allgemein gebräuchliche Zahl für einen Zeitschriftentitel selbst für die angesprochene Zielgruppe nicht so prägnant, dass ihr Fehlen auf einer zweiten Umschlagseite sofort auffallen würde.

b. Die Wettbewerbswidrigkeit dieses Verhaltens liegt - hierauf hat das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen - in einer unzulässigen Vermischung von Werbung und redaktionellen Beiträgen.

aa. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bzw. der Irreführung gründet sich hierbei nicht in erster Linie darauf, der Verkehr können annehmen, die Zeitschriftenredaktion mache sich durch die Art der Aufmachung der Werbeanzeige für die dort beworbenen Inhalte "stark" und empfehle deren Qualität und Güte. Vielmehr stellt sich das Verhalten der Beklagten vor allem deshalb als wettbewerbswidrig dar, weil der Verkehr bei der angegriffenen Art der Gestaltung kaum mehr erkennen kann, wo die redaktionelle Gestaltung aufhört und bezahlte Werbung anfängt. Hierdurch wird das schutzwürdige Vertrauen der Leserinnen auf eine auch nach außen erkennbare klare Grenzziehung zwischen den redaktionellen Beiträgen und werbenden Darstellungen in einer Zeitschrift nachhaltig gestört. Würde sich das von der Beklagten praktizierte Verhalten durchsetzen, müsste der Leser bzw. die Leserin bei der Lektüre einer jeden Zeitschrift unter Vertrauensgesichtspunkten stets prüfend "auf der Hut" sein, um nicht ungewollt einer von ihm an dieser Stelle nicht vermuteten Werbebotschaft zu erliegen.

bb. Insoweit handelt es sich um einen atypischen Fall der redaktionell getarnten Werbung. Eine in redaktioneller Form erscheinende, ohne Anlass übermäßig werbende Stellungnahme eines Presseorgans ist grundsätzlich wettbewerbsrechtlich unzulässig, weil der Verkehr einem redaktionellen Beitrag als einer objektiven Meinungsäußerung oder als Berichterstattung einer neutralen Redaktion größere Bedeutung beimisst und unkritischer gegenüber steht, als den werbenden Behauptungen von Inserenten (BGH GRUR 98, 48, 482-Auto, 94; BGH GRUR 90, 611 - Werbung im Programm; BGH GRUR 93, 561, 562 - Produktinformation I; BGH GRUR 94, 441, 443 - Kosmetikstudio; BGHZ 81, 247, 250 - Getarnte Werbung I). Selbst wenn die Erwartung des Verkehr angesichts einer vermuteten Titelseitengestaltung nicht in besonderem Maße auf die objektive Meinungsäußerung einer neutralen Redaktion gerichtet ist, stellt sich die von der Beklagten gewählte Art der Werbung als nicht minder wettbewerbswidrig dar. Zum einen steht der Verkehr auch der (vermeintlichen) Titelseitengestaltung einer Zeitschrift wesentlich unkritischer gegenüber als werbenden Behauptungen von Inserenten auf einer als Anzeige erkennbaren Rückseite. Diesen Umstand macht sich die Beklagte in wettbewerbswidriger Weise zunutze. Hinzu kommt ein weiterer wesentlicher Aspekt. Insbesondere der Titelseitengestaltung einer Zeitschrift kommt eine erhebliche Aufmerksamkeitswirkung bzw. ein "Anlockeffekt" zu, gerade weil derartige Zeitschriften in der Regel "auf Sicht" gekauft werden (siehe im Einzelnen dazu: Senat GRUR-RR 02, 260 - Testen Sie Ihr wahres Talent). Da sich das Presseerzeugnis auf seiner Titelseite selbst präsentiert, rechnet der Verkehr an dieser Stelle umso weniger mit versteckten Werbebotschaften und steht diesen - im Hinblick auf Fremdwerbung - umso mehr unkritisch gegenüber. Deshalb haben die höchstrichterlichen Fechtsgrundsätze der Unzulässigkeit redaktionell getarnter Werbung im vorliegenden Fall gleichermaßen Anwendung zu finden. Auch in diesen Fällen verschafft sich ein Presseunternehmen unter dem Gesichtspunkt einer Werbung im redaktionellen Gewand gegenüber seinen Mitbewerbern im Anzeigengeschäft einen gem. §§ 1, 3 UWG gesetzlich missbilligten Vorteil und handelt damit auch zur Förderung eigenen Wettbewerbs, indem es mit der Bereitschaft, die Werbewirkung der veröffentlichten Anzeigen zwar nicht durch unentgeltliches Beistellen von werbenden Produktinformationen erhöht (vgl. BGH GRUR 98, 481, 483 - Auto, 94), sich selbst aber durch die Bereitschaft einer für den Verkehr missverständlichen Gestaltung der äußeren Umschlagseiten durch die hiermit verbundene Anlockwirkung für Inserenten als besonders attraktiv darstellt und damit seine eigene Wettbewerbsposition zum Nachteil rechtstreuer Zeitungsverlage verbessert.

4. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist ebenfalls begründet. Der Klägerin steht insoweit das in § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzte Feststellungsinteresse zur Seite.

a. Voraussetzung für die Feststellung der Schadenersatzverpflichtung ist nach allgemeinen Grundsätzen lediglich, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens dargelegt wird (BGH WRP 99, 530 - Gefallene). An diese Darlegungen werden in der Rechtsprechung grundsätzlich keine hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, dass nach der Lebenserfahrung der Eintritt eines Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist; einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür bedarf es nicht (BGH GRUR 00, 907, 911 - Filialleiterfehler; BGH GRUR 95, 744 - Feuer, Eis & Dynamit). Der Umstand, dass an die Darlegungen zur Schadenswahrscheinlichkeit in der Rechtsprechung grundsätzlich keine hohen Anforderungen gestellt werden, entbindet den Verletzer jedoch nicht von jeglicher Darlegung. Hierzu bedarf es etwa des Vertrags dazu, in welchem Umfang die Parteien dieselben Kunden ansprechen und in welcher Weise sich z.B. Werbeaktionen der Beklagten üblicherweise auf ihre Umsätze auswirken. Unabhängig davon, dass jede irreführende Angabe eines Wettbewerbers die Konkurrenten benachteiligt, ist bei bestimmten Wettbewerbsverstößen ein kalkulierbarer Schaden von vornherein so fernliegend, dass es der näheren Darlegung der Umstände bedarf, die gleichwohl einen Schadenseintritt als wahrscheinlich erscheinen lassen (BGH WRP 00, 1202, 1204 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; BGH WRP 00, 1266 ff - Neu in Bielefeld II; BGH GRUR 00, 907, 911 - Filialleiterfehler).

b. So liegt der vorliegende Rechtstreit jedoch nicht. Die Klägerin hat in der Senatssitzung ihren Schadensersatzanspruch damit begründet, die besondere Gestaltung der Zeitschrift "16" steigere aus Sicht der angesprochenen - jugendlichen - Zielgruppe deren Attraktivität. Dieser Umstand wirke sich nachteilig auf die Umsatzentwicklung des von der Klägerin vertriebenen Konkurrenzprodukts aus. Dieser Sachvortrag ist nach den Umständen des Einzelfalls sowohl plausibel als auch ausreichend zur Darlegung der erforderlichen Schadenswahrscheinlichkeit. Angesichts der besonderen Gestaltung der beiden äußeren Umschlagseiten in der angegriffenen Verletzungsform ist mit einiger Sicherheit zu erwarten, dass die Aufmerksamkeit nicht unerheblicher Teile der angesprochenen Verkehrskreise durch diese ungewöhnliche Gestaltungsform angesprochen und bei dieser Personengruppe möglicherweise auch - unzutreffende - Erwartungen einer besonderen Aufmachung des Heftinnern erweckt werden, die allein deshalb zu einer Kaufentscheidung zugunsten von "16" und zu Lasten von Konkurrenzprodukten führen. Derartige Veränderungen des Käuferverhaltens lassen sich im Zeitschriften-Einzelhandel u.a. anhand der IVW-Statistiken nachvollziehen. Ob und in welchem Umfang der Klägerin hieraus ein konkret berechenbarer Schadensersatzanspruch erwächst, bedarf zum Beleg des Feststellungsinteresses keiner näheren Darlegung, denn eine Situation, in der das Entstehen eines kalkulierbaren Schadens von vornherein fern liegt, ist erkennbar nicht gegeben.

5. Zur Durchsetzung dieses Schadensersatzanspruchs ist die Beklagte auch zur Auskunftserteilung verpflichtet.

a. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB besteht im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis, in dem der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang eines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage ist (BGH WRP 02, 715, 716 - Musikfragment; BGH GRUR 01, 841, 842 - Entfernung der Herstellungsnummer II; BGHZ 10, 385, 387). Erforderlich ist weiterhin, dass sich der Berechtigte die zur Vorbereitung und Durchführung seines Zahlungsanspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und dass ein Eingriff in die Rechte des Auskunftsberechtigten bereits stattgefunden hat (BGH GRUR 02, 238, 242 - Nachbau-Auskunftspflicht). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

b. Für die begehrte Auskunftserteilung steht der Klägerin insbesondere auch ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite, denn sie ist für die Berechnung ihres etwaigen Schadensersatzanspruchs auf die Information durch die Beklagte angewiesen. Soweit diese darauf hinweist, die Klägerin könne sich die benötigten Verkaufs- bzw. Verbreitungszahlen als Verlagsunternehmen unschwer selbst über die unter www.ivw.de veröffentlichten IVW-Statistiken beschaffen, so überzeugt diese Verteidigung in mehrfacher Hinsicht nicht. Zwar rechtfertigt sich der Auskunftsanspruch über § 242 BGB aus einer entschuldbaren Ungewissheit über die benötigten Informationen (BGH GRUR 94, 630, 632 - Cartier-Armreif). Schon in diesem Zusammenhang erscheint es hingegen zweifelhaft, ob der Verletzte verpflichtet ist, eigene "Recherchen" anzustellen, zumal wenn die unter der Homepage www.ivw.de abrufbaren Informationen (siehe hierzu der nach Einzelheften gegliederte Ausdruck in Anlage B12) nicht allgemein zugänglich sind, sondern eine Registrierung mit Passwortzugang voraussetzen. Im übrigen ist dem Senat aus einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten bekannt, dass der Aussagewert bzw. die vollständige Verlässlichkeit der IVW-Zahlen - insbesondere in Rechtsstreitigkeiten zwischen Verlagsunternehmen - nicht ohne Berechtigung gelegentlich erheblich angezweifelt wird. Dies ist zum einen darin begründet, dass zuweilen die exakte Zuordnung einzelner Zeitschriften zu den fest vorgegebenen Oberbegriffen streitig ist. Zudem ist gerade auch die Zuordnung der verbreiteten Hefte zu den Unterkategorien, insbesondere der Anteil der "regulär" verkauften Auflage angesichts zahlreicher Sondervertriebsformen nicht selten umstritten. Aus diesen Gründen kann selbst eine freie Verfügbarkeit der IVW-Zahlen über www.ivw.de die Auskunftspflicht der Beklagten nicht entfallen lassen. Denn ausschließlich sie kann verantwortlich die für die Berechnung eines Schadensersatzanspruchs erforderlichen Informationen liefern. Dem Verletzten ist es nicht zuzumuten, sich im Betragsverfahren etwa einem bestreitenden Vorbringen des Verletzers zur Berechnungsgrundlage ausgesetzt zu sehen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2, 91 a, 93 ZPO. Soweit die Berufung der Beklagten erfolglos ist, hat diese de Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen. Zu Recht wendet sich die Beklagte aber dagegen, dass das Landgericht ihr ebenfalls die Kosten des bereits in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten ursprünglichen Klageantrags zu 1.1. auferlegt hat. Insoweit wäre die Klägerin aus Rechtsgründen bei streitiger Fortsetzung des Rechtsstreits voraussichtlich unterlegen, so dass die landgerichtliche Kostenentscheidung insoweit keinen Bestand haben kann.

a. Die von der Beklagten gesondert eingelegten Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (gegen die Auferlegung der Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits mit der Kostenentscheidung des Urteils vom 25.06.2002) und der Berufung (gegen die Verurteilung im übrigen) sind als einheitliches Rechtsmittel der Berufung gegen das Urteil vom 25.06.2002 zu behandeln. Mit der Berufung unterliegt die nicht in Form eines Beschlusses, sondern als Urteil ergangenen, einheitliche landgerichtliche Kostenentscheidung auch insoweit der Überprüfung durch den Senat, als sich diese auf die Kosten des für den erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits bezieht, sofern - was hier der Fall ist - zugleich der Beschwerdewert des § 567 Abs. 2 ZPO erreicht ist (vgl. Senat, 5 U 33/02, Urt. v. 23.01.03; Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 91 a Rdn. 56). Einer gesonderten Anfechtung im Wege einer sofortigen Beschwerde bedurfte es nicht. Die Einlegung dieses Rechtsmittels war hingegen unschädlich.

b. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des ursprünglichen Unterlassungsantrags zu Ziff. 1.1. in der Kammersitzung am 07.05.2002 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Denn die Beklagte hatte insoweit keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben und den Anspruch i.S.v. § 93 ZPO sofort anerkannt.

aa. Mit Schriftsatz vom 28.12.01 (Anlage B1) hatten die Kläger-Vertreter die Beklagten-Vertreter (dort eingegangen am 31.12.01) die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 21.12.01 (312 O 834/01) zum Zwecke der Zustellung von Anwalt zu Anwalt übersandt und um die Rückgabe des Empfangsbekenntnisses bis zum 14.01.02 gebeten. Hierauf hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 07.01.02 reagiert, die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses angekündigt, die Klägerin ausdrücklich ersucht, von der Absendung einer Abschlussaufforderung abzusehen und ihrerseits angekündigt, längstens bis zum 28.01.02 zu erklären, ob die Beklagte die einstweilige Verfügung akzeptiert oder nicht (Anlage B1). Mit Schreiben vom 28.01.02 (Anlage K3a) haben die Beklagten sodann innerhalb der angekündigten Frist eine Abschlusserklärung zu Ziff. 1.1. der Beschlussverfügung (nebst rückbezogenen Folgeansprüchen) abgegeben und den weiteren Unterlassungsanspruch - der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist - streitig gestellt. Zuvor hatte die Klägerin allerdings bereits am 03.01.02 Hauptsacheklage zu beiden Unterlassungsansprüchen eingereicht und hierfür den erforderlichen Kostenvorschuss eingezahlt. Die Klageschrift ist der Beklagten -offenbar aufgrund einer Verzögerung im Einflussbereich der Justiz - erst am 26.02.02 zugestellt worden.

bb. Auf der Grundlage dieses Sachverhalts hat die Beklagte keinen Anlass zur Klageerhebung hinsichtlich des später übereinstimmend für erledigt erklärten Klageantrags gegeben. Bereits aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin der Beklagten die Beschlussverfügung von Anwalt zu Anwalt zugestellt, und für die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses ausdrücklich eine Frist bis zum 14.01.02 gesetzt und (nur) für den Fall des erfolglosen Fristablaufs weitere Maßnahmen angedroht hatte (Zustellung durch den Gerichtsvollzieher), durfte die Beklagte unter Vertrauensschutzgesichtspunkten davon ausgehen, dass sich die Klägerin an die von ihr selbst gesetzte Frist halten und zuvor keine weiteren Maßnahmen einleiten würde, zumindest nicht, ohne die Beklagten hiervon zuvor zumindest kurz in Kenntnis zu setzen bzw. erneut abzumahnen. Denn hiermit setzte sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten, welches erkennbar auf die Herbeiführung einer einvernehmlichen Regelung auf Rechtsanwaltsebene zunächst ohne die weitere Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe (Gerichtsvollzieher) gerichtet war. Indem die Klägerin ungeachtet dessen bereits am 03.01.02 Hauptsacheklage erhoben hat, stellt sich ihr Verhalten in mehrfacher Hinsicht als treuwidrig dar. Ausweislich des Eingangsstempels (Anlage B1) war ihr Schreiben vom 28.12.01 (erst) am 31.12.01 bei den Beklagten-Vertretern eingegangen. In den Zeitraum von Weihnachten bis zum Ende der ersten Januarwoche eines jeden Jahres fallen bekanntlich nicht nur eine Reihe von Feiertagen, sondern in praktisch allen Bundesländern Schulferien, die vielfach zu einem Weihnachtskurzurlaub genutzt werden. Angesichts dieser Umstände musste der Klägerin ohne weiteres klar sein, dass dem Beklagten-Vertreter eine Stellungnahme zu der Beschlussverfügung nach Rücksprache mit seiner Mandantin vor der Einreichung der Klage am 03.01.02 praktisch verschlossen war. Deshalb hätte die Klägerin zumindest die von ihr selbst gesetzte Frist bis zum 14.01.02 abwarten müssen, bevor sie weitere rechtliche Schritte einleitete. Denn die Beklagte durfte billigerweise davon ausgehen, dass sie innerhalb einer solchen nicht nur das Empfangsbekenntnis zurückreichen, sondern sich auch zur Vermeidung weiterer rechtlicher Schritte verpflichtend hätte äußern können. Darüber hinaus durfte die Klägerin - ohne dass es hierauf noch entscheidend ankommt - aber auch das ausdrückliche Fristverlängerungsbegehren der Beklagten vom 07.01.02 nicht schlicht übergehen. Da sie die Kommunikationsebene von Anwalt zu Anwalt mit ihrem Schreiben vom 28.12.01 eröffnet hatte, konnte die Beklagte erwarten, dass die Klägerin, wenn sie mit der erbetenen Fristverlängerung nicht einverstanden war, dies zumindest kurz formlos gegenüber der Beklagten zum Ausdruck brachte. Denn die Beklagte hatte von sich aus - ohne dass die Klägerin dies verlangt hatte - die Prüfung der Abgabe einer Abschlusserklärung angekündigt, so dass die Klägerin in Abwesenheit gegenteiliger Anhaltspunkte von der Ernsthaftigkeit dieser Absichten ausgehen durfte, zumal eine derartige Maßnahme auch in ihrem Interesse lag, weil sie ganz oder teilweise einen weiteren Rechtsstreit vermeiden konnte. Im übrigen war die erbetene Fristverlängerung bis zum 28.01.02 für die erforderliche Klärung nach Sachlage auch nicht unangemessen, zumal die Klägerin in der Zwischenzeit durch die Beschlussverfügung ohnehin ausreichend gesichert war.

cc. Aufgrund der sonstigen Besonderheiten des vorliegenden Falles durfte die Klägerin auch nicht ausnahmsweise die sofortige Klageerhebung ohne das Abwarten der selbst gesetzten Frist für geboten halten.

aaa. Unerheblich ist zunächst, dass die Beklagte nicht innerhalb der bis zum 14.01.02 gesetzten Frist, sondern erst mit Schriftsatz vom 28.01.02 eine Teilabschlusserklärung abgegeben hatte. Denn die Klägerin hatte ihre Klage - unter Berücksichtigung des Wochenendes und der Feiertage - so kurzfristig nach Absendung dieses Schriftsatzes eingereicht, dass der Beklagten angesichts der ausgeführten Umstände eine angemessene Reaktionszeit nicht zur Verfügung stand. Von der unmittelbar bevorstehenden Klageerhebung hatte die Beklagte auch keine Kenntnis, sie musste damit auch nicht rechnen. Zudem hatte die Beklagte am 07.01.02 innerhalb der gesetzten Frist zeitnah ausdrücklich um eine Fristverlängerung nachgesucht, von deren stillschweigender Bewilligung sie ausgehen konnte, nachdem die Klägerin bis zu dem - erst 1 Woche danach eintretenden - Fristablauf ihrerseits das Verlängerungsersuchen nicht zurückgewiesen hatte, wie es bei der gegebenen Sachlage anwaltlichen Gepflogenheiten entsprochen hätte.

bbb. Ebenfalls ohne Bedeutung für die fehlende Veranlassung zur Klageerhebung ist der Umstand, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 19.12.01 ihrerseits negative Feststellungsklage vor dem Landgericht München erhoben hatte (Anlage K4).

(1) Zum einen unterscheidet sich der Streitgegenstand dieser negativen Feststellungsklage - wie ein Vergleich der gestellten Anträge auf den ersten Blick zeigt - deutlich von demjenigen des Verfügungsverfahrens bzw. des vorliegenden Klageverfahrens. Mit der ursprünglichen Abmahnung vom 12.12.01 (Anlage K7) hatte die Klägerin selbst noch deutlich weitergehende Ansprüche geltend gemacht (Anlage B7), so dass sich die Beklagte - die den Inhalt des an diesem Tage noch nicht einmal gestellten Verfügungsantrags nicht kannte - unter Umständen am 19.12.01 veranlasst sehen durfte, sich gegen diesen Umfang der Anspruchsberühmung zu wenden, wie dies sodann auch geschehen ist. Die Klägerin konnte schon deshalb nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die Beklagte angesichts der erhobenen Feststellungsklage erkennbar nicht bereit war, die erst am 21.12.01 auf der Grundlage eines engeren Antrags ergangene Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg als endgültige Regelung anzuerkennen, so dass sich das Abwarten der gesetzten Frist als sinnlose Förmelei dargestellt hätte.

(2) Wesentlich bedeutsamer ist allerdings ein weiterer Aspekt. Ausweislich des Kanzlei-Eingangsstempels auf der von der Klägerin selbst eingereichten Anlage K4 hatte die Klägerin eine Abschrift der bei dem LG München I eingereichten negativen Feststellungsklage der Beklagten bereits am 27.12.2001 und damit hiervon Kenntnis erhalten, bevor sie mit Schriftsatz vom 28.12.2001 der Beklagten die Beschlussverfügung mit Fristsetzung bis zum 14.01.02 zugestellt hat. Sie kannte damit schon bei Fristsetzung zumindest die Absicht der Beklagten, ihrerseits vor einem anderen Gericht Feststellungsklage zu erheben, und ist hierdurch nicht etwa nachträglich überrascht worden. Wenn sie in Kenntnis dieser Umstände dem Prozessgegner gleichwohl ausdrücklich eine angemessene Frist einräumt, hatte sie im Sinne einer Selbstbindung weitere gerichtliche Schritte dann auch so lange zurückzustellen.

dd. Durch die (Teil-)Abschlusserklärung vom 28.01.2002 hatte die Beklagte den für erledigt erklärten Unterlassungsanspruch schon vor Klagezustellung an sie - und damit für eine sofortiges Anerkenntnis rechtzeitig i.S.v. § 93 ZPO - anerkannt. Soweit sie sich mit Schriftsatz vom 13.03.02 gleichwohl zunächst vorbehaltlos gegen beide Unterlassungsanträge verteidigt hatte, ist sie damit weder ausdrücklich noch stillschweigend von ihrem Anerkenntnis wieder abgerückt. Der Schriftsatz vom 01.02.02, mit dem die Klägerin den Rechtsstreit nunmehr im Hinblick auf diese Abschlusserklärung teilweise für erledigt erklärt hatte, war der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugegangen, da eine Versendungsanordnung zunächst unterblieben war. Dieser Schriftsatz ist ihr erst auf ihre ausdrückliche Nachfrage vom 22.04.02 übermittelt worden. Erst zu diesem Zeitpunkt verfügte die Beklagte über die vollständigen Informationen, um sachgerechte prozessuale Erklärungen abzugeben. Sie hat sich sodann umgehend der Erledigungserklärung der Klägerin angeschlossen und auch damit bekräftigt, dass sie keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem vorliegenden Rechtsstreit auch nicht die Rechtskraft des Urteils des LG München I vom 01.08.02 (Anlage B13) entgegen.

Zum einen hatte die hiesige Beklagte ausweislich des Urteilstatbestands in dem Münchner Verfahren ihr (fortdauerndes) Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der negativen Feststellungsklage ausdrücklich auf die mangelnde Bestimmtheit des vorprozessual verfolgten Unterlassungsbegehrens gestützt (S. 7 UA). Schon deshalb liegt ein anderer Streitgegenstand vor, weil vorliegend ein abweichender, stärker konkretisierter Antrag zur Entscheidung steht, gegen den sich die Beklagte (auch) inhaltlich wendet. Im übrigen befasst sich die Entscheidung des LG München auch nicht mit der Frage der materiellen Berechtigung des Unterlassungsverlangens, sondern ausschließlich mit der Frage, ob der hiesigen Beklagten trotz der zwischenzeitlich erhobenen Leistungsklage weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis für die Verfolgung der negativen Feststellungsklage zusteht. Dieser Streitpunkt wird allein mit Ausführungen zu der (fehlenden) Bestimmtheit des konkreten Unterlassungsverlangens begründet. Zu der inhaltlichen Frage des Wettbewerbsverstoßes hat das LG München weder Stellung genommen noch hat es dies offensichtlich beabsichtigt. Auch deshalb fehlt es an einer anderweitig rechtskräftigen Entscheidung über den Streitgegenstand.

8. Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung