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2. Die Verwendung des Kennzeichens "Die grüne Post" für Postdienstleistungen ist auch von § 23 MarkenG gedeckt.

5 U 178/04

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23. September 2005

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 22. September 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 12 - vom 19.10.2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, das Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost im Bereich des Postwesens, nimmt die Beklagte zu 1 wegen Verletzung ihrer mit Priorität vom 22.2.2000 eingetragenen deutschen Wortmarke "Post" (Nr. 30012966.1) und ihres Unternehmenskennzeichens "Post" in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin einer mit Priorität vom 6.6.2000 eingetragenen Wortmarke "Die grüne Post", geschützt für "Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Transport von Wertsachen, Auslieferung von Versandhauswaren, Kurierdienste, Transportwesen, Verpackung und Lagerung von Waren; Materialbearbeitung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung". Für einen identischen Unternehmenszweck ist ihre gleich lautende Firma seit dem 29.10.2002 in das Handelregister eingetragen. Außerdem kann sie unstreitig über die für eine andere Firma registrierten Internetdomains "gruenepost.de" und "diegruenepost.de" verfügen und tritt auch bereits als "Die grüne Post" unter der Domain "gruenepost.de" mit der Ankündigung "In Kürze im Internet" auf.

Die Klägerin verlangt Unterlassung der Verwendung von "Die grüne Post" als Marke und als Firma "Die grüne Post GmbH" sowie der genannten Internetadressen, sämtlich für die vorstehend aufgeführten Dienstleistungen, ferner Einwilligung in die Löschung von Marke, Firma und Domains, schließlich Auskunft und Schadensersatzfeststellung. Der Beklagte zu 2 wird als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 auf Einwilligung in die Löschung der Domain "diegruenepost.de" und Schadensersatzfeststellung in Anspruch genommen.

Wegen des Wortlauts der gestellten Anträge und der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend trägt sie vor:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sie mit der Verkehrsbefragung der NFO-Inftatest von November/Dezember 2002 belegt, dass 82,4 % der Bevölkerung den Begriff "Post" ihrem Unternehmen zurechneten. Dass das Landgericht die Ergebnisse dieser Befragung fehlerhaft gewürdigt habe, ergebe sich aus einer zu dieser Würdigung verfassten Stellungnahme der für die Befragung verantwortlichen Gutachterin (Anlage BK 1). Die damit belegte erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke "Post" habe sie durch umfangreiche Benutzung weiter gesteigert (Anlage BK 2). Dies führe im Ergebnis entgegen dem Landgericht dazu, dass eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr zwischen "Post" und "Die grüne Post" zu bejahen sei. Es sei auch von einer tatsächlichen Verwechslungsgefahr auszugehen, wie Verkehrsbefragungen zu den Zeichen "TNT Post Deuschland" und "TPG Post" zeigten (Anlage BK 3). Die Klägerin beruft sich auf zahlreiche zu ihren Gunsten ergangene Urteile, in denen privaten Wettbewerbern die Verwendung des Begriffs "Post" in unterschiedlichen Zusammensetzungen verboten worden ist (Anlagen BK 4 - 11). Sie vertieft ihre Rechtsausführungen unter Hinweise auf Literatur und höchstrichterliche Rechtsprechung (Anlagen BK 12-20). Sie legt außerdem ein Gutachten der TNS Infratest zu dem demoskopischen Teil eines Urteils des OLG Köln vom 28.1.2005 zu dem Kennzeichen "Die blaue Post" vor (Anlage BK 21).

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache erfolglos. Der Senat schließt sich der überzeugenden Entscheidung des Landgerichts an. Die Angriffe der Berufung führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

1. Zu Recht hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus den §§ 14 Abs.2 Nr.2, Abs.5 MarkenG wegen Verwendung des Zeichens "Die grüne Post" als Marke, Firma und Domain verneint. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bestimmt sich die markenrechtliche Verwechslungsgefahr nach ständiger Rechtsprechung anhand der drei Faktoren Kennzeichnungskraft des Klagzeichens, Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit und Zeichenähnlichkeit, die zueinander in Wechselwirkung stehen.

2. Ohne Erfolg greift die Berufung die Würdigung des Landgerichts an, die Klägerin könne keine erhöhte Kennzeichnungskraft für ihre Marke "Post" beanspruchen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Kritik des Landgerichts an der gutachtlichen Auswertung der Verkehrsbefragung von November/Dezember 2002 berechtigt ist. Denn auch wenn mit dieser Befragung belegt wäre, dass 82,4 % der Bevölkerung den Begriff "Post" dem Unternehmen der Klägerin zuordneten, wie die Gutachterin jetzt meint (Anlage BK 1), könnte jedenfalls eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke nicht angenommen werden.

Der 3.Zivilsenat des HansOLG hat in seiner beiden Parteien bekannten Entscheidung "TNT Post Deutschland" vom 17.2.2005 ausführlich und auch unter Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des BGH und EUGH dargelegt, dass trotz der für die Markeneintragung ausreichenden Verkehrsdurchsetzung der Marke "Post" der Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sogar nur eine schwache Kennzeichnungskraft zuzugestehen sei (HansOLG GRUR-RR 2005, 149, 150ff). Wie der 3.Zivilsenat zutreffend ausgeführt hat, wird der Begriff "Post" auch für die mit ihm nunmehr geschützten Dienstleistungen glatt beschreibend verstanden, selbst wenn er zugleich ebenfalls beschreibend verwendet wird für die Einrichtung, die diese Dienstleistungen erbringt, das Gebäude, in dem sich die Einrichtung befindet, und für den zu befördernden Gegenstand - Brief, Paket usw. - selbst. Die beschreibende Bedeutung von "Post" für die nunmehr zugunsten der Klägerin geschützten Dienstleistungen wird auch in manchen Redensarten oder Wortzusammensetzungen deutlich, in der die Art und Weise der Erbringung von Zustelldiensten zum Ausdruck kommt (z.B. "etwas per Post verschicken", "Luftpost", "Rohrpost", "Schneckenpost", s.weitere Beispiele OLG Köln MD 05,554, 559). Die Marke "Post" hat damit von Haus aus noch geringere Unterscheidungskraft als etwa eine Marke "Kinder" für Schokoladenwaren (BGH GRUR 03,1040 "Kinder") oder eine Marke "Telekom" für Dienstleistungen der Telekommunikation (BGH GRUR 04,514 "Telekom"). Denn erstere benennt nicht unmittelbar die Ware, sondern deren Abnehmerkreis, und letztere stellt immerhin eine Abkürzung dar (HansOLG a.a.O S.150). Selbst für "Kinder" als Benennung des Abnehmerkreises der geschützten Ware Schokolade hat der BGH ausgesprochen, dass die grundsätzlich normale Kennzeichnungskraft, von der bei einer Eintragung kraft Verkehrsdurchsetzung zunächst auszugehen sei, bei der Anlehnung an beschreibende Angaben wieder geschwächt werden könne (S.1043).

Zusätzlich ist der Umstand zu berücksichtigen, dass die Verbindung von "Post" mit dem Unternehmen der Klägerin in erster Linie auf das jahrzehntelange Monopol der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgänger zurückgeht und nicht auf deren Verwendung des Begriffs "Post" als Marke zur Abgrenzung der Herkunft ihrer Dienstleistungen zu gleichartigen Dienstleistungen anderer Unternehmen. Überzeugend hat der 3.Zivilsenat in der genannten Entscheidung herausgearbeitet, dass die Zuerkennung einer erhöhten Kennzeichnungskraft nicht nur unter tatsächlichen, sondern jedenfalls auch unter normativen Gesichtspunkten zu betrachten sei und hierin die Anerkennung einer wettbewerblichen Leistung liege, die bei einer Bezeichnung, deren Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen auf einem gesetzlichen Monopol beruhe, nicht im gleichen Maße gegeben sei. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

In diesem Zusammenhang hatte der 3.Zivilsenat auch die hier vorgelegten Verkehrsumfragen der Gesellschaften Ipsos und NFO Inftatest von Mai 2000 bzw. November/Dezember 2002 gewürdigt und festgestellt, dass mit diesen Umfragen selbst bei Richtigkeit der von den Gutachtern ermittelten hohen Zuordnungswerte des Begriffs "Post" zu der Klägerin noch nicht belegt sei, dass diese Zuordnung auf die Verwendung von "Post" gerade als Herkunftshinweis zurückzuführen sei. Jedenfalls seien diese Verkehrsbefragungen nicht geeignet, eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu belegen (S.152). Gleiches gilt für die auch in diesem Verfahren vorgelegten umfangreichen Unterlagen zur Verwendung des Begriffs "Post" allein und in den verschiedensten Zusammensetzungen seit 1956 auf und in Gebäuden, auf Schildern und Fahrzeugen, in Werbeunterlagen, Filmen usw. (Anlage BK 2). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese umfangreichen Unterlagen, die die Klägerin erst in der Berufungsinstanz vorgelegt hat, überhaupt berücksichtigt werden können (§§ 529 Abs.1, 531 Abs.2 ZPO).

Selbst wenn man aber aufgrund der werblichen Anstrengungen der Klägerin jedenfalls in den letzten Jahren im Zusammenhang mit der schrittweisen Aufhebung ihres Monopols, die noch nicht abgeschlossen ist, eine Erhöhung der Kennzeichnungskraft annehmen wollte, wäre damit für den hier maßgeblichen Kollisionszeitpunkt der Priorität der Marke "Die grüne Post" (6.6.2000; s. BGH "Kinder" a.a.O.S. 1044) nur von einer normalen, keinesfalls aber erhöhten Kennzeichnungskraft auszugehen. Auch die von der Klägerin vorgelegten zahlreichen Gerichtsurteile gestehen bis auf eine Ausnahme (LG Erfurt, Urteil vom 21.10.2004, Anlage BK 4) eine nur normalen Kennzeichnungskraft zu.

3. Zwischen den mit der Marke "Post" geschützten Dienstleistungen und denjenigen, für welche die Marke "Die grüne Post" eingetragen ist und welche zugleich Gegenstand des Unternehmens der Beklagten zu 1 sind, besteht Identität bzw. jedenfalls Ähnlichkeit, soweit es um die Dienstleistungen "Transport von Wertsachen, Auslieferung von Versandhauswaren, Kurierdienste, Transportwesen, Verpackung und Lagerung von Waren" geht. Eine Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen " Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Materialbearbeitung und Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung" dürfte hingegen nicht gegeben sein, eine Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen "Werbung" und "Büroarbeiten" jedenfalls zweifelhaft. Die Frage bedarf indessen mit dem Landgericht keiner Vertiefung, da die Klage sogar hinsichtlich der identischen Dienstleistungen "Kurierdienste" unbegründet ist, somit erst recht Unbegründetheit hinsichtlich branchenähnlicher und -fernerer Tätigkeiten vorliegt.

4. Mit überzeugender Begründung hat das Landgericht unter Berücksichtigung normaler Kennzeichnungskraft der Klagmarke und Dienstleistungsidentität bzw. -ähnlichkeit festgestellt, dass aufgrund des Zeichenabstandes zwischen "Post" und "Die grüne Post" eine Verwechslungsgefahr weder unmittelbar noch mittelbar besteht. Diesen Ausführungen schließt sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen an.

Ferner ist auf die nach Erlass des landgerichtlichen Urteils ergangene Entscheidung "Die blaue Post" des OLG Köln hinzuweisen (GRUR-RR 05,155 = MD 05,554). Ausgehend von einer normalen oder - in der Terminologie des OLG Köln - mittleren Kennzeichnungskraft der Marke "Post" hat auch das OLG Köln überzeugend dargelegt, dass keine unmittelbare Verwechslungsgefahr bestünde, weil das Zeichen "Die blaue Post" nicht von dem Bestandteil "Post" geprägt werde. Zwar könne unterstellt werden, dass sich der Verkehr aufgrund dieses Bestandteils an die Dienstleistung der Klägerin und damit ihre Marke erinnern werde. Gleichwohl - so das OLG Köln - präge der Bestandteil "Post" nicht, da die Farbe "Blau" - nicht beschreibend für die fraglichen Dienstleistungen - das kennzeichnende Element sei und sich gerade als Abgrenzung gegenüber der Klägerin darstelle, die sich mit einer anderen Farbe, nämlich in gelb präsentiere (S.557).

Soweit sich die Klägerin in ihrem letzten Schriftsatz vom 21.9.2005 mit der Entscheidung des OLG Köln auseinandersetzt und dessen Würdigung der demoskopischen Erhebungen zu "Post" kritisiert (Anlage BK 21), ändert dies nichts an den zutreffenden Ausführungen des OLG Köln zur fehlenden Prägung des Zeichens "Die blaue Post" durch den Bestandteil "Post".

Die Erwägungen des OLG Köln gelten erst recht für die Farbe Grün, denn die Farbe Blau mag noch mit der Postbank verbunden und hierdurch jedenfalls mittelbar mit der Klägerin in Zusammenhang gebracht werden. Demgegenüber ist die Farbe Grün wieder mit einer ganz anderen Bedeutung besetzt ist, denn sie wird vielfach eine Assoziation zu "ökologisch" im Sinne von "umweltfreundlich und modern" hervorruft. Die Klägerin, Rechtsnachfolgerin eines jahrzehntealten Monopolunternehmens, ist jedenfalls bislang nicht als ein ökölogisch ausgerichteter Dienstleister besonders in Erscheinung getreten oder wird hiermit vom Verkehr in Verbindung gebracht. Dies können die Mitglieder des Senats, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Anschauung beurteilen.

Der vorliegende Fall liegt damit auch deutlich anders als die von der Klägerin erfolgreich angegriffenen Bezeichnungen "Stadtpost" (LG Düsseldorf MD 05,94 = BK 4), "City Post Mosbach" (LG Düsseldorf, Urteil vom 11.5.2005, Anlage BK 6), "Regio Post Logistik" (LG Stuttgart, Urteil vom 3.5.2005, Anlage BK 7) oder "neuepost" (LG Leipzig, Urteil vom 1.2.2005, Anlage BK 8), wobei der Erkenntniswert der letzten drei Entscheidungen gering ist, da es sich um Versäumnis- bzw. Anerkenntnisurteile ohne Gründe handelt. Jedenfalls ist "Post" in allen Fällen mit beschreibenden Begriffen zusammengesetzt worden.

Was die Verwendung von "Die Neue Post" anbelangt (LG Magdeburg MD 05,483, OLG Naumburg, Urteil vom 19.8.2005, Anlage BK 9), hat das OLG Naumburg ebenfalls die Bejahung der Verwechslungsgefahr auf die nur beschreibende Bedeutung des Zusatzes "Neue" gestützt und auch den übrigen Auftritt der dortigen Beklagten, der sich u.a. durch die Farbe Gelb der Klägerin annäherte, berücksichtigt (S. 15). Zugleich hat sich das OLG Naumburg mit der Entscheidung "TNT Post Deutschland" des 3.Zivilsenats des HansOLG auseinandergesetzt und mit dem HansOLG eine Verwechslungsgefahr für den von ihm entschiedenen Fall verneint (a.a.O.)

Die Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth zu "DBP Deutsche Brief-Post" (Urteil vom 10.1.2005, Anlage BK 10) hilft der Klägerin bereits deshalb nicht, weil das LG Nürnberg-Fürth die Verurteilung auf die Verletzung der Marke "Deutsche Post" der Klägerin gestützt hat.

Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr besteht nicht . Hierzu hat bereits das OLG Köln in der Entscheidung "Die blaue Post" überzeugend dargelegt, dass sich "Die blaue Post" unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens nicht in die von der Klägerin neben "Post" gehaltenen sonstigen Markenfamilie einfüge. Urkunden anderer Marken hat die Klägerin in diesem Verfahren ebenfalls eingereicht ("Post mit Posthorn", "E Post"; "McPost"; "PostTelegramm"; "PressePost"; "PostCom"; "EasyPost"; "PostZustellService"; "PostBox"; "Post-Gut"; "Post-Paket"; "Deutsche Post"). Diese Marken weisen vor allem auf bestimmte Einzelprodukte oder Sparten hin, bringen aber nicht die Dienstleistungen der Post mit einer anderen Farbe als Gelb in Zusammenhang, also in einen Gegensatz zu ihrem bekannten Erscheinungsbild. Auch aus diesem Grunde kommt eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens nicht in Frage. Schließlich besteht wegen des Gegensatzes zwischen der Hausfarbe Gelb der Klägerin und dem Zeichen "Die grüne Post" auch nicht die Gefahr, der Verkehr werde von wirtschaftlichen oder organisatorischen Verbindungen zwischen der Klägerin und einem Unternehmen "Die grüne Post" ausgehen.

5. Selbst wenn man aber einen Anspruch aus § 14 Abs.2 Nr.2 MarkenG bejahen wollte, würde dieser spätestens an der Bestimmung des § 23 Nr.2 MarkenG scheitern. Zur Begründung bezieht sich der Senat erneut auf die eingehenden und in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen des 3.Senats des HansOLG in seiner Entscheidung "TNT Post Deutschland" an und macht sie sich zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen (a.a.O.S.153 ff.). Der 3. Senat hat sich darin auch mit der neuesten Rechtsprechung des BGH und des EUGH auseinander gesetzt, auf die sich die Klägerin auch hier beruft.

Soweit die Klägerin insbesondere argumentiert, dass die Beklagte nicht auf den Begriff "Post" angewiesen sei (s. die Bezeichnungen anderer Wettbewerber gemäß Anlage K 19) und hierbei auf die Entscheidung "Off-Road" des erkennenden Senats Bezug nimmt (MD 05,43 = Anlage BK 19), verkennt sie, dass der Senat die Frage der Angewiesenheit der dortigen Beklagten nur als ein Element einer insgesamt als unlauter beurteilten Handlungsweise der Beklagten gewürdigt hatte und erst aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung auch anderer Elemente dazu gekommen war, der Beklagten die Berufung auf § 23 Nr.2 MarkenG zu versagen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BGH, der für die Frage der Unlauterkeit zwar einerseits berücksichtigt, inwieweit ein Verwender auf ein bestimmtes Wort angewiesen ist, andererseits aber auch das Freihaltebedürfnis des Verkehrs betont (GRUR 2004, 600, 602 "d-c-fix/ CD -Fix"). Die Beklagten haben in der Verhandlung vor dem Senat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Wort Post in vielfachen Zusammensetzungen beschreibend benutzt wird und Teil der Umgangssprache ist (Postbesprechung, Hauspost, Posteingang und -ausgang usw.). Vor diesem Hintergrund kann von einer unlauteren Handlungsweise der Beklagten jedenfalls dann nicht die Rede sein, wenn sie sich durch die Benennung als "grüne Post" von der Klägerin als "gelbe Post" abgrenzen.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich auch bezüglich der Anwendbarkeit des § 23 Nr.2 MarkenG deutlich von dem Sachverhalt, den das OLG Naumburg zu beurteilen hatte (Anlage BK 9). Die dortige Beklagte hatte nämlich nicht nur den Begriff "Die Neue Post" für verschiedene Kurierdienstleistungen benutzt, sondern sich durch Verwendung der Farbe Gelb und eines dem bekannten Zeichen der Klägerin ähnlichen Posthorns sehr viel stärker der Klägerin angenähert. Ein solcher Sachverhalt, der ein unlauteres Verhalten erkennen lässt, ist hier nicht vorgetragen.

6. Aus den unter Ziff. 1-5 ausgeführten Gründen besteht mangels Verwechslungsgefahr kein Unterlassungsanspruch aus einem Unternehmenskennzeichen der Klägerin "Post" gemäß § 15 Abs.2,4 MarkenG, ein solcher würde ebenfalls spätestens an § 23 Nr.2 MarkenG scheitern.

7. Auch Unterlassungsansprüche wegen Verletzung einer bekannten Marke - § 14 Abs.3 MarkenG - oder eines bekannten Unternehmenskennzeichens - § 15 Abs.3 MarkenG - sind spätestens deshalb zu verneinen, weil von einer unlauteren Ausnutzung einer bekannten Marke oder geschäftlichen Bezeichnung nicht die Rede sein kann, wenn es sich zugleich um eine nach § 23 Nr.2 MarkenG legitime Benutzung eines beschreibenden Begriffs handelt.

8. Da mangels Kennzeichenverletzung kein Anspruch auf Unterlassung besteht, sind auch die weiteren Anträge auf Löschung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung unbegründet, denn auch diese setzen eine Kennzeichenverletzung voraus.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO. Der vorliegende Fall bietet keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, § 543 ZPO. Insbesondere sieht sich der Senat im Einklang mit der übrigen, oben im Einzelnen abgehandelten Rechtsprechung, wonach sich die Verwechslungsgefahr maßgeblich danach beurteilt, ob der Begriff "Post" mit rein beschreibenden oder mit von der Klägerin wegführenden Begriffen kombiniert wird. Alles Übrige ist Frage des Einzelfalls, auch die Frage, ob § 23 MarkenG eingreift.

Ende der Entscheidung