Judicialis Rechtsprechung

1. Die wettbewerbsrechtlich zulässige Werbung mit einer "unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers" setzt voraus, dass eine solche Preisempfehlung i.S.v. § 23 Abs. 1 GWB ausgesprochen worden ist. Bildet der Anbieter einen Gesamtpreis unter Einbeziehung mehrerer Einzelpreise, so darf mit dem Endpreis - jedenfalls in Abwesenheit eindeutig aufklärender Hinweise - nur dann als "UPE" geworben werden, wenn für alle einbezogenen Preisbestandteile eine Preisempfehlung besteht.

2. Die Kfz-Überführungskosten können als "Dienstleistungen" nicht Gegenstand einer Preisempfehlung i.S.v. § 23 Abs. 1 GWB sein.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

Geschäftszeichen: 5 U 182/03

Verkündet am: 09.07.2004

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 30.06.04 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 04.11.2003 abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu werben, wenn diese betragsmäßig fehlerhaft ist, insbesondere wenn dies dadurch geschieht, dass eine höhere unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers im Rahmen eines Preisvergleichs einem eigenen Hauspreis gegenüber gestellt wird:

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin € 9.600.- nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von € 3.200.- seit dem 20.03.03 sowie aus einem Betrag von € 6.400 seit dem 11.06.03 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 35.000.- abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist eine Vereinigung von Gewerbetreibenden zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs auf dem Gebiet des Kraftfahrzeuggewerbes. Die Beklagte betreibt einen Einzelhandel mit Kraftfahrzeugen und ist unter anderem H.-Vertragshändlerin. Sie wirbt für ihre Produkte mit Zeitungsanzeigen der in den Urteilstenor eingeblendeten Art. Hierbei gibt sie unter der Abkürzung UPE als unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers einen Gesamtpreis an, der sich aus den Preisempfehlungen des Grundmodells, der angeführten Zusatzausstattung sowie aus den Überführungskosten zusammensetzt. Diesem Preis stellt sie das eigene Angebot auf dieser Berechnungsgrundlage mit der Bezeichnung "Ihr Preis" gegenüber.

Diese - von der Klägerin beanstandete - Art der Werbung war in der Vergangenheit bereits Gegenstand außergerichtlichen Schriftverkehrs zwischen den Parteien. Auf die Abmahnung der Klägerin vom 14.02.03 (Anlage K9) hatte sich die Beklagte am 18.02.03 (Anlage K7) in Höhe von € 3.200 strafbewehrt gegenüber der Klägerin verpflichtet, es zu unterlassen,

"im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu werben, die betragsmäßig fehlerhaft ist, insbesondere mit einer höheren unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers im Rahmen eines Preisvergleichs mit einem eigenen Hauspreis zu werben"

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe ungeachtet dieser Unterwerfung auch in der Folgezeit in der beanstandeten Weise geworben, und zwar mit Anzeigen, die in unterschiedlichen Zeitungen im Zeitraum vom 22.02. bis 02.03.03 (Anlage K4) bzw. 28.03. bis 04.04.03 (Anlagen K11 bis K13) veröffentlicht worden sind. Wegen dieses Verhaltens hält sie die vereinbarte Vertragsstrafe dreifach für verwirkt. Im übrigen bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis für eine gerichtliche Feststellung der Unterlassungsverpflichtung, da die Beklagte nicht bereit sei, sich an ihre vorprozessual abgegebene Erklärung zu halten.

Im Verlauf des Rechtsstreit ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass die Anzeigen der Beklagten nur (noch) insoweit zu beanstanden sind, als die Überführungskosten des Herstellers in die unverbindliche Preisempfehlung mit aufgenommen worden sind.

Die Klägerin hat in erster Instanz die tenorierten Klageanträge mit dem Verlangen eines höheren Zinssatzes (8 % über dem Basiszinssatz) gestellt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Einbeziehung der Überführungskosten in die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers sei nicht zu beanstanden. Dementsprechend sei sie nicht zur Unterlassung verpflichtet und schulde auch keine Vertragsstrafe.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 04.11.2003 abgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagebegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage des bereits erstinstanzlich gestellten Antrags auf Abweisung der Klage.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist auch begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche mit Ausnahme einer geringfügigen Zuvielforderung hinsichtlich der Zinsen zu. Die Beklagte ist auf der Grundlage von § 3 UWG verpflichtet, die angegriffene Werbung zu unterlassen, denn diese stellt sich im Hinblick auf die Einbeziehung der Überführungskosten in die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers als irreführend dar. Zudem schuldet die Beklagte der Klägerin auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien die zum Gegenstand des Klageantrags zu 2. gemachten Beträge als Vertragsstrafe.

1. Die Klägerin ist als Verband aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Dies ergibt sich bereits aus den von ihr vorgetragenen und aus der Anlage K3 ersichtlichen Mitgliedern, die - unmittelbar oder mittelbar - eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden auf dem relevanten Markt repräsentieren. Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin in erster Instanz pauschal bestritten hatte, war dieser Umstand ungeeignet, die Klägerin zu ergänzenden Darlegungen zu veranlassen. Dementsprechend hat die Beklagte diesen Einwand in der Berufung nicht weiter aufrecht erhalten.

2. Gegenstand des Klageantrags zu 1. in seinem verallgemeinerten Teil ist das Verbot, "unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu werben, wenn diese betragsmäßig fehlerhaft ist". Betragsmäßig fehlerhaft ist eine unverbindliche Preisempfehlung dann, wenn eine Preisempfehlung in der angegebenen Höhe für das konkret beworbene Produkt nicht besteht. Diese Voraussetzungen liegen ohne weiteres vor, wenn die Preisempfehlung für einen Einzelgegenstand unrichtig angegeben wird. Soweit die Beklagte mit einer (Gesamt)-Herstellerpreisempfehlung wirbt, die sich aus den Herstellerpreisempfehlungen für das Grundmodell und verschiedenen Ausstattungsvarianten zusammensetzt, ohne dass der Hersteller den beworbenen Betrag gesondert als Preisempfehlung vorgegeben hat, muss dieses Additionsergebnis richtig sein. Von dem Unterlassungsanspruch sind damit zunächst solche Fälle umfasst, in denen die Beklagte die in den Gesamtpreis einbezogenen Einzelpreisempfehlungen entweder falsch angesetzt oder hieraus einen unzutreffenden Gesamtpreis gebildet hat. Dieses Verhalten hatte die Klägerin zunächst beanstandet und zum Gegenstand ihres Angriffs gemacht. Von dem Wortlaut des verallgemeinerten Unterlassungsanspruch sind daneben aber auch solche Fälle umfasst, bei denen in die (Gesamt-)Herstellerpreisempfehlung auch Preisbestandteile mit einbezogen werden, hinsichtlich derer eine unverbindliche Preisempfehlung im Rechtssinne überhaupt nicht besteht. Denn auch dadurch wird die als Gesamtpreis angegebene unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers "betragsmäßig fehlerhaft".

3. Vor diesem Hintergrund ist der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch weiterhin begründet. Die Beklagte hat mit der zum Gegenstand des Klagebegehrens gemachten Werbeanzeige in unzulässiger und gem. § 3 UWG irreführender Weise mit (vermeintlichen) unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers geworben und diesen ihre eigenen Preise gegenüber gestellt.

a. Die Bezugnahme auf eine kartellrechtlich zulässige (§ 23 GWB) unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Sie ist allerdings dann als irreführend anzusehen, wenn nicht klargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder wenn der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Betracht kommt (BGH GRUR 04, 246 ff- Mondpreise; BGH GRUR 00, 436, 437 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 03, 446 - Preisempfehlung für Sondermodelle). In jedem Fall setzt die zulässige Bezugnahme auf eine derartige Preisempfehlung allerdings voraus, dass ein solche Preisempfehlung für den beworbenen Gegenstand in seiner konkret beworbenen Ausstattung überhaupt besteht. Schon daran fehlt es hier. Dabei geht der Senat im Hinblick auf die zum Kammerprotokoll des Landgerichts am 23.09.03 aufgenommene Feststellung davon aus, dass Streitgegenstand nur noch die Einbeziehung der Überführungskosten ist. Die Parteien legen es danach als unstreitig zu Grunde, dass die Beklagte den Herstellerpreis für das Grundmodell des PKW sowie der beworbenen Zusatzausstattungen zutreffend zu einem neuen Gesamtpreis addiert hat, den sie zulässigerweise insgesamt als unverbindliche Preisempfehlung bezeichnet, obwohl der Hersteller nur Preise für die Einzelelemente, nicht jedoch die konkrete Zusammenstellung preisrechtlich empfohlen hat. Damit hat sich der zunächst auch hierauf gestützte Angriff der Klägerin zur Begründung einer wettbewerbsrechtlichen Wiederholungsgefahr nicht als tragfähig erwiesen. Gleichwohl fehlt es zu dem beworbenen Gesamtbetrag weiterhin an einer unverbindlichen Preisempfehlung im Rechtssinne, auf die die Beklagte mit der konkreten Art ihrer Werbung in wettbewerblich zulässiger Weise Bezug nehmen konnte.

b. Denn jedenfalls für die einbezogenen Überführungskosten besteht eine "Preisempfehlung" des Herstellers i.S.v. § 23 Abs. 1 GWB nicht. Die Überführungskosten sind - soweit der Senat dies beurteilen kann - auch aus den Preistabellen des Herstellers H. nicht ersichtlich. In der Anlage K14 heißt es dementsprechend hierzu in einer Fußnote bei den Fahrzeugpreisen "unverbindliche Preisempfehlung (inkl. MWSt zzgl. Überführung)". Bereits hieraus wird deutlich, dass die Überführungskosten an der kartellrechtlichen Preisempfehlung nicht teilhaben, sondern gesondert berechnet werden. Dies ist - worauf die Klägerin zutreffend hinweist - schon deshalb zwangsläufig, weil sich die Zulässigkeit nach § 23 Abs. 1 GWB nur auf den Preis für die "Weiterveräußerung von Markenware" bezieht, während es sich bei den Überführungskosten um reine Dienstleistungen handelt. Diese sind dementsprechend einer kartellrechtlichen Preisbindung schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht zugänglich. Soweit die Beklagte unter Beweisantritt vorträgt, der Hersteller H. spreche konkrete Preisempfehlungen auch für die Überführungskosten aus, mag dies zutreffen. Diese Art der Empfehlung hat hingegen in rechtlicher Hinsicht nichts mit einer "unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers" nach § 23 Abs. 1 GWB zu tun. Sie darf deshalb in der Werbung gegenüber dem Endkunden mit dieser auch nicht gleichgestellt bzw. vermengt werden. Dies folgt insbesondere daraus, dass Preisempfehlungen nach § 23 Abs. 1 GWB gem. Abs. 3 dieser Norm der Missbrauchsaufsicht durch das Bundeskartellamt unterliegen und deshalb eine gesteigerte Verlässlichkeit und Seriosität für sich in Anspruch nehmen können. Das ist bei sonstigen "Empfehlungen" des Herstellers, die dieser ohne Kontrolle durch Dritte frei festlegen kann, nicht der Fall.

c. Gleichwohl wäre eine Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers durch die Beklagte möglich und zulässig gewesen. Hierzu hätte die Beklagte in der Werbung allerdings deutlich herausstellen müssen, auf welche Preis- und Ausstattungsbestandteile sich diese Empfehlung ausschließlich bezieht. Sie ist nicht gehindert, die Überführungskosten zur Vermeidung einer irreführenden Werbung sowohl auf der Seite der Herstellerempfehlung als auch auf der Seite des Händlerpreises gesondert auszuweisen, um hierdurch die "Symmetrie" und Preisklarheit wieder herzustellen. Das muss allerdings in unmissverständlicher Weise geschehen.

d. Sogar dann, wenn man die Einbeziehung der Überführungskosten in die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers - entgegen der vorstehenden Ausführungen - für zulässig halten würde, wäre danach die konkrete Werbung der Beklagten wettbewerbswidrig. Denn sie verstößt zusätzlich gegen das in der Preisangabenverordnung festgelegte Gebot der Preiswahrheit und Preisklarheit. Die Beklagte nennt in der streitgegenständlichen Werbeanzeige zu allen PKW-Modellen die Typbezeichnung mit relevanter Grundausstattung sowie die einzelnen Elemente der Sonderausstattung, die sie nach eigenen Angaben zu der unverbindlichen Preisempfehlung für das Grundmodell hinzuaddiert hat (z.B. "Santa Fe 2.4 GLS, 2WD, 107 kW, Alufelgen, Klima, ZV, el.Fh."). Dieser verbalen Beschreibung wird ein "UPE" des Herstellers sowie "Ihr Preis" des Händlers zugeordnet. Diese Darstellung ist schon deshalb i.S.v. §§ 1 Abs. 1, Abs. 6 PAngVO, 1 UWG unzulässig, weil die Beklagte dem Leser vorenthält, dass der genannte "UPE" eben nicht nur die Einzelpreise für die genannten Komponenten umfasst, sondern zusätzlich die nicht erwähnten Überführungskosten. Der Umstand, dass die Beklagte die Überführungskosten nicht nur auf der Seite der Herstellerpreisempfehlung, sondern auch bei ihrem Hauspreis hinzugefügt hat, entlastet sie insoweit entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht. Denn die Beklagte lässt den Kaufinteressenten über ihre Preisgestaltung im Unklaren. Dies ist vor allem deshalb preisrechtlich unzulässig und unter Umständen auch gem. § 3 UWG irreführend, weil sie die übrigen - preisgestaltenden - Ausstattungsmerkmale ausdrücklich anführt, die Überführungskosten hingegen nicht. Zwar ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Verkehr grundsätzlich von einer Einbeziehung der Überführungskosten in den Endpreis des Händlers (Unterstreichung hinzugefügt) ausgeht, wenn in der Werbung nicht unmissverständlich auf ihre gesonderte Berechnung hingewiesen wird (BGH GRUR 89, 606, 608 - Unverb. Preisempfehlung; BGH GRUR 83, 443, 445 - Kfz-Endpreis; BGH GRUR 83, 658, 661 - Hersteller-Preisempfehlung in Kfz-Händlerwerbung). Diese Ausführungen gelten hingegen nur für den Händlerendpreis, nicht jedoch für eine vermeintliche Herstellerpreisempfehlung, die hinsichtlich der Überführungskosten auch tatsächlich nicht besteht. Eine preisangabenrechtliche Verpflichtung des Beklagten, die Überführungskosten stets in ihren Endpreis mit einzubeziehen, besteht auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngVO ohnehin nicht (vgl. BGH GRUR 83, 658, 661 - Hersteller-Preisempfehlung in Kfz-Händlerwerbung).

e. Selbst dann, wenn die überwiegenden Teile der angesprochenen Verkehrskreise - stillschweigend - davon ausgehen sollten, dass in dem Angebot der Beklagten sowohl auf Seiten der Herstellerpreisempfehlung als auch bei dem Händlerpreis die Überführungskosten mit einbezogen sind, rechtfertigt dies im Rahmen des § 3 UWG jedenfalls in dem sensiblen Bereich der Zulässigkeit einer Bezugnahme auf eine Herstellerpreisempfehlung i.S.v. § 23 GWB keine abweichende Beurteilung. Bedient sich ein Gewerbetreibender dieser Art der Werbung unter Einbeziehung der Preisangaben Dritter, muss er dem Gebot der Preiswahrheit und Preisklarheit in besonderem Maße gerecht werden. Dies hat der Bundesgerichtshof erst kürzlich in einem Fall klargestellt, in dem der Herstellerpreis (möglicherweise versehentlich) falsch angegeben worden war, der Kunde aber aufgrund des Händlerpreises und der ebenfalls genannten Preisdifferenz den Fehler relativ leicht erkennen konnte (BGH GRUR 01, 78, 79 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Gleichwohl hat der BGH diese Werbung für irreführend gehalten und hierzu ausgeführt: "Im Streitfall deutet zwar nichts darauf hin, dass die Beklagte absichtlich eine falsche Preisangabe in ihre Anzeige aufgenommen hat. Das Irreführungsverbot muss aber in der Lage sein, auch die durch nichts zu rechtfertigende Lüge zu erfassen, selbst wenn sie sich im äußeren Erscheinungsbild von der irrtümlichen Falschangabe nicht unterscheidet" (BGH a.a.O.). Diese Erwägungen gelten nach Auffassung des Senats in gleicher Weise für den vorliegenden Fall, was die Vollständigkeit der Preiseinbeziehung und deren Transparenz angeht.

f. Durch diese Umstände wird bei einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs ein irreführender Eindruck von der Preiswürdigkeit des Angebots der Beklagten hervorgerufen, welcher ohne weiteres auch kaufrelevant ist bzw. sein kann. Hierauf hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die von ihre angestellten Berechnungsbeispiele zutreffend hingewiesen.

4. Die Beklagte ist aufgrund dieses Wettbewerbsverstoßes zur Unterlassung verpflichtet. Die Klägerin ist auch befugt, ihren Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte gerichtlich tenorieren zu lassen, obwohl sich die Beklagte insoweit zu einer vergleichbaren Sachverhaltsgestaltung bereits vorprozessual gegenüber der Klägerin am 19.02.03 strafbewehrt unterworfen hatte (Anlage K7) und der neuerliche Verstoß ohne weiteres von dem Kernbereich dieser Unterwerfungsverpflichtung umfasst ist. Durch diese Unterwerfungserklärung ist die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Denn die Beklagte hatte - wie von der Klägerin durch Anzeigen belegt ist und im übrigen zwischen den Parteien in den äußeren Tatumständen nicht streitig ist - seit der Unterwerfung u.a. in drei weiteren Fällen am 22../23.02.03, 28.02.03 sowie 01./02.03.03 (Anlagen K4) in gleicher Weise erneut geworben. Hierdurch hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht gewillt ist, sich an ihre eigene Unterwerfungsverpflichtung gebunden zu halten. Die hiermit zunächst entfallene Wiederholungsgefahr ist somit erneut wieder aufgelebt (vgl. zum Streitstand: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Aufl., § 8 Rdn. 46 ff). Die Klägerin ist auch nicht gehalten, die weiteren Verstöße ausschließlich durch die Ahndung mit einer Vertragsstrafe zu verfolgen. Sie ist vielmehr berechtigt, ihren von der Beklagten bislang nicht hinreichend beachteten Unterlassungsanspruch nunmehr auch gerichtlich feststellen zu lassen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Aufl., § 8 Rdn. 53) und neben ihrer Vertragsstrafeforderung durchzusetzen.

5. Soweit die Beklagte mit den späteren Werbeanzeigen erneut rechtsverletzend geworben und damit gegen ihre Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 18.02.03 (Anlage K7) verstoßen hat, ist jeweils die dort versprochene Vertragsstrafe in Höhe von € 3.200.-, mithin insgesamt € 9.600.- in Höhe des Klageantrags zu 2., verwirkt.

a. Die Vertragsstrafe ist verwirkt, weil objektiv mehrfach ein Verstoß gegen die vertragliche Unterwerfung vorliegt, der nach Sachlage jeweils auch schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig erfolgt ist. Die Klägerin hat sich in ihrem vorprozessualen Schreiben auch ausdrücklich auf eine fehlerhafte Angabe bzw. Berechnung der Herstellerpreisempfehlung berufen. Für die Verwirkung der Vertragsstrafe ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin bereits mit der Anforderung der Vertragsstrafe die konkreten Umstände weiter spezifiziert, auf welche die Verletzung der Vereinbarung gründet.

b. Mit ihrem Schreiben vom 05.03.03 hatte die Klägerin für die in Anlage K4 eingereichten Anzeigenveröffentlichungen vom 22./23.02.03 (Hamburger Abendblatt), 28.02.03 (Bild) sowie 01./02.03.03 (Hamburger Abendblatt) eine einheitliche Vertragsstrafe von (nur) € 3.200.- als verwirkt angesehen und erfolglos eingefordert. An diese eigene Beurteilung ist die Klägerin auch im Rahmen dieses Rechtsstreits gebunden, selbst wenn die zum Teil abweichenden Inhalte der Anzeigen ein höheres Vertragsstrafenverlangen hätte rechtfertigen können.

c. Mit ihren Anzeigenveröffentlichungen in der "Bild" am 28.03.03 (Anlage K11) und im "Hamburger Abendblatt" am 29./30.03.03 (Anlage K12) sowie erneut in der "Bild" am 04.04.03 (Anlage K13) hat die Beklagte wiederum gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Hierfür macht die Antragstellerin zusammen nochmals eine Vertragsstrafe von (insgesamt) € 6.400.- geltend. Auch diese ist nach Grund und Höhe berechtigt.

d. Der von der Beklagten erhobene Einwand des Fortsetzungszusammenhangs geht fehl, ohne dass der Senat Veranlassung hat, grundsätzlich dazu Stellung zu nehmen, unter welchen Voraussetzungen die Annahme eines solchen Fortsetzungszusammenhangs bei der Vertragsstrafenbemessung gerechtfertigt sein könnte.

aa. Die als Anlagenkonvolut K4 eingereichten Anzeigen hat die Klägerin selbst als einheitlichen Verstoß gewertet und die Beklagte mit Schreiben vom 05.03.03 zur Zahlung aufgefordert. Ein wie auch immer gearteter Fortsetzungszusammenhang zu späteren Verletzungshandlungen ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte mit Schreiben vom 26.03.03 (Anlage K10) ihre Werbung ausdrücklich als rechtmäßig verteidigt und das Verlangen der Klägerin zurückgewiesen hat. In diesem Rahmen waren die Erfordernisse der Einhaltung der übernommenen Unterwerfungsverpflichtung erneut zu prüfen. Hierdurch ist ein etwaiger Fortsetzungszusammenhang unterbrochen worden. Deshalb beruhen spätere Veröffentlichung auf einer erneuten Willensbetätigung.

bb. Für die nachfolgenden Anzeigen Ende März/Anfang April mag davon ausgegangen werden, dass die an demselben Wochenende nahezu zeit- und inhaltsgleich in der "Bild"-Zeitung am 28.03.03 und im "Hamburger Abendblatt" und 29./30.03 erschienen Anzeigen auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen und die Klägerin deshalb hierfür zutreffend die Vertragsstrafe in Höhe von € 3.200.- nur in einem einzigen Fall als verwirkt ansieht. Von diesem Willensentschluss ist die Folgeanzeige in der "Bild"-Zeitung am 04.04.03 jedoch nicht als mit umfasst angesehen werden, obwohl sie ebenfalls inhaltsgleich ist. Denn eine erneute Veröffentlichung in derselben Zeitung in einem zeitlichen Abstand von 1 Woche erfordert ebenfalls eine erneute Willensbetätigung. Allein die "Klammer" desselben Anlasses als Eröffnungswerbung vermag einen Fortsetzungszusammenhang jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn der Begünstigte die Werbung bereits ausdrücklich beanstandet und die Vertragsstrafe als verwirkt erklärt hatte. In einem solchen Fall hat der Verpflichtete besonderen Anlass, sie bei jeder erneuten - auch inhaltsgleichen - Veröffentlichung sorgfältig darüber im Klaren zu werden, ob eine solche ohne Rechtsverstoß zulässig ist.

6. Der Zinsanspruch ist aus §§ 288 Abs. 1, 247 BGB in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz begründet. Soweit die Klägerin auf der Basis von § 288 Abs. 2 BGB einen Zinssatz von 8 % (über dem Basiszinssatz) unter Unternehmern geltend gemacht und sich nicht mit dem allgemeinen Zinssatz von 5 % (über dem Basiszinssatz) begnügt hatte, liegen die Anspruchsvoraussetzungen insoweit nicht vor. Dieser erhöhte Zinssatz setzt voraus, dass Gegenstand der Verzinsung eine Entgeltforderung ist. Hierunter sind - wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt - nur "Forderungen, die auf Zahlung eines Entgelts für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind" zu verstehen (Palandt-Heinrichs, BGB, § 286 Rdn. 27, zu der entsprechenden Formulierung in § 286 Abs. 3 BGB). Zwar werden den Entgeltforderungen in dieser Kommentierung ausdrücklich nur "Schadensersatzansprüche, Bereicherungsansprüche und Ansprüche aus GoA" gegenüber gestellt. Hieraus folgt aber nicht, dass § 288 Abs. 2 BGB auf Vertragsstrafeversprechen Anwendung finden müssen. Denn ein Vertragsstrafeanspruch entspricht von seiner Natur weitgehend einem deliktischen Anspruch und stellt unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein "Entgelt" für die Inanspruchnahme irgendeiner Leistung dar.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die geringfügige Zuvielforderung im Rahmen der Zinsforderung ist kostenneutral. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung