Judicialis Rechtsprechung

2. Händler, die als Aktionäre einer Einkaufsgenossenschaft angehören, haften für deren wettbewerbswidrige Werbung als Störer.

Geschäftszeichen: 5 U 188/02

In dem Rechtsstreit

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, am 31. März 2003 durch die Richter Gärtner, Rieger, Perels:

Tenor:

Die Kosten des Verfahrens I. und II. Instanz hat die Beklagte nach einem Streitwert von ? 62.500 zu tragen.

Gründe:

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache insgesamt übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a ZPO). Dies führte zu der austenorierten Kostenentscheidung, da bei weiter streitigem Fortgang die Beklagte den Rechtsstreit verloren hätte.

Den Parteien ist der Sach- und Streitstand und die Rechtsauffassung des Senats aus dem parallelen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums (5 U 153/02), das am 23. Januar 2003 verhandelt und abgeschlossen worden ist, sowie aus einem weiteren Verfügungsverfahren (5 U 154/02) und dem hierzu ergangenen Urteil bekannt.

I.

Die Klage war zulässig, insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich. Das Landgericht hat allerdings die Zulässigkeit dahinstehen lassen und die Klage als unbegründet abgewiesen.

Tatsächlich ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht ersichtlich. Auf der Aktivseite liegt ein solches schon deswegen nicht vor, weil es nicht um die Geltendmachung des nämlichen wettbewerbswidrigen Verhaltens durch mehrere Konzernschwestern gegen denselben Störer geht. Vielmehr haben verschiedene Konzernschwestern jeweils einen anderen Störer angegriffen. Auch auf Passivseite ist ein Rechtsmissbrauch ebenfalls nicht ersichtlich. Eine einheitliche Abmahnung oder ein einheitlicher Prozess wären schon deswegen nicht möglich gewesen, weil sich die Abmahnungen an verschiedene selbständige Händler mit unterschiedlichem Sitz richten. Wie die Beklagte im übrigen selbst betont hat, handelt es sich bei der E - Organisation um eine Einkaufsgemeinschaft völlig unterschiedlicher Händler mit zum Teil unterschiedlichem Sortiment. Bei dieser Sachlage hätte sich ein einheitlicher Prozess (praktisch mit Überkreuzinanspruchnahme: Kläger zu 1 gegen Bekl. zu 1 und Kl. zu 2 gg. Bekl. zu 2 in einem Prozess!) von vornherein nicht angeboten, weil die Schicksale der Verfahren einen unterschiedlichen Verlauf nehmen können.

II.

1.

In der Sache hat die Beklagte die Werbung in der "Bild am Sonntag", die hinsichtlich dieser Streitparteien bereits Gegenstand des beim Senat anhängigen Verfügungsverfahrens 5 U 153/02 war, nicht verteidigt. Sie ist auch irrführend und nach § 3 UWG zu verbieten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die Werbung für ein Handy, dessen Erwerb vom Abschluss eines Netzkartenvertrages abhängig ist, irreführend, wenn die für den Verbraucher mit Abschluss des Netzkartenvertrages verbundenen Kosten nicht deutlich kenntlich gemacht werden, was bedeutet, dass die Angaben über die Kosten des Netzzuganges räumlich eindeutig dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon zugeordnet sowie gut lesbar und grundsätzlich vollständig sein müssen (BGH GRUR 1999, S. 264, 267 "Handy für DM 0,00"; insoweit bestätigt in BGH GRUR 2002, 976, 978 "Koppelungsangebot I"). Hieran fehlt es in der beanstandeten Werbung ersichtlich. Bei den zwei in dieser Anzeige annoncierten Handys, die mit der T-D1 Xtra Card (prepaid card) zu betreiben sind, fehlen die Angaben zu den weiteren Kosten völlig. Bei dem ME 45 Siemens - Handy, bei dem bei Kauf ein Festvertrag abgeschlossen werden muss, sind die Folgekosten für Standard-Inlandverbindungen mit "z.B. 0,09 ? 0,49 ?" angegeben, obwohl ausweislich der Anlage Ast. 3 bei Telefonaten in die Netze anderer Netzbetreiber bis zu 0,79 ? / Minute verlangt werden.

II.

Die Beklagte ist hinsichtlich der beanstandeten Werbung auch Störerin. Ein Unternehmer ist nicht nur dann einem Unterlassungsanspruch ausgesetzt, wenn er selbst wettbewerbswidrig wirbt, sondern in bestimmten Fällen auch dann, wenn dies - auch unveranlasst - durch eine Dritte Person geschieht. Denn Störer ist - unabhängig von Art und Umfang seines eigenen Tatbeitrags - jeder, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtlichen Möglichkeiten zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 91,769 Honoraranfrage; BGH GRUR 55,97 - Constanze 11; BGH GRUR 88,829 - Verkaufsfahrten II). Dieser Verantwortlichkeit liegt die Überlegung zugrunde, dass es kein Unternehmen hinnehmen muss, dass für seine Produkte entgegen seinem Willen wettbewerbswidrig geworben wird. Erhält der Unternehmer Kenntnis davon, dass ein Dritter für ihn unzulässig wirbt, so ist es ihm grundsätzlich auch zuzumuten, den ihm zustehenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen und das ihn begünstigende wettbewerbswidrige Verhalten zu unterbinden. Tut er dies nicht, so haftet er wie für eigenes Verschulden und setzt durch seine Untätigkeit Erstbegehungsgefahr für einen eigenen Verstoß (OLG Hamburg, Urteil vom 13. September 2001, Az. 3 U 101/01, jurisweb "Industrieentfeuchter").

Dies zugrunde gelegt bestehen an der Störereigenschaft der Beklagten keine Zweifel. Zunächst handelt es sich um eine Werbung auch für die Beklagte. Bei der E AG handelt es sich unbeschadet der Frage, was diese Gesellschaft eigentlich genau tut und zu welchem Zweck sie - auch im Verhältnis zur E Warenvertriebs GmbH, die offenbar auch den zentralen Einkauf vornimmt und zur E Dienstleistungs GmbH - gegründet worden ist, um eine Organisation, die im geschäftlichen Verkehr für ihre Aktionäre, nämlich die Mitglieder der E - Einkaufsgemeinschaft tätig wird. Demgemäß weist sie in der Anzeige auch darauf hin, 600mal in Deutschland vertreten zu sein. Ersichtlich handelt es sich also um eine Werbung für alle der E - Gruppe angeschlossenen Einzelhändler. Dies ist gerade der Sinn und Zweck einer solchen gemeinschaftlichen Werbung, die es den angeschlossenen Mitgliedern erspart, selbst Anzeigen zu schalten, die sie, wie etwa großformatige Anzeigen in überregionalen Zeitungen wie der "Bild am Sonntag" auch finanziell über Gebühr belasten würden. Eine Anzeige, die einzelne Produkte für "e" unter Hinweis auf die starke Präsenz am deutschen (600mal) und europäischen Markt (3000mal) bewirbt, stellt sich für den Verkehr daher als Werbung von allen und für alle der E - Gruppe angeschlossenen Mitglieder dar. Die Annahme der Beklagten, das Fehlen der (3.600) Adressen der Ladenlokale lege dem Verkehr nahe, er werde die beworbenen Produkte nicht überall erhalten, ist abwegig. Denn eine solche Gemeinschaftswerbung wäre sinnlos, wenn die beworbenen Produkte womöglich nur in wenigen Geschäften zu haben sind, weil alle anderen, wie die Beklagte, die Handys nicht in ihr Programm aufgenommen haben. Im übrigen ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die E AG seit Jahren und in einer Größenordnung von 250 Anzeigen jährlich solche Werbeaktionen durchführt.

Gegen diese, von der E AG auch in ihrem Interesse geschaltete wettbewerbswidrige Anzeige hätte die Beklagte vorgehen müssen. Denn sie muss es nicht hinnehmen, dass ein Dritter in unzulässiger Weise für sie wirbt. Ein Vorgehen gegen die E AG ist ihr auch ohne weiteres zumutbar. Es liegt auf der Hand, dass sie sich gegen eine solchermaßen aufgedrängte Werbung wehren können muss, die nicht nur wettbewerbswidrig, sondern auch geschäftsschädigend ist, wenn die Beklagte, wie sie vorträgt, mangels Kenntnis noch nicht einmal in der Lage ist, sich mit den beworbenen Produkten zu bevorraten.

Obwohl es hierauf nach dem Vorhergesagten nicht mehr ankommt, hält der Senat allerdings den Vortrag der Beklagten, sie kenne die Werbung im vorhinein nicht, noch sei sie davon unterrichtet worden, dass diese Art der Werbung beabsichtigt gewesen sei, für - vorsichtig ausgedrückt - außerordentlich unplausibel. Er ist im Grunde auch durch die Stellungnahme Anl. K 7, wonach die e Dienstleistungs GmbH ihre Gesellschafter zwei Wochen vor Erscheinen des Werbemittels informiert, widerlegt. Der Senat hält eine vorherige Kenntnis entsprechend für gegeben. Wenn nämlich tatsächlich die E AG Anzeigen für ihre Aktionäre schalten würde, die jenen in ihrem Inhalt, insbesondere nach Produkt und konkretem Angebot, nicht vorher bekannt gemacht werden, könnten sich die Händler auf eine solche Werbung nicht einstellen. Es wäre dann mehr oder weniger dem Zufall überlassen, ob eines der Mitglieder das beworbene Produkt überhaupt hat und bereit ist, es zu dem beworbenen Preis abzugeben. Der Sinn und Zweck eines solchen Vorgehens erschließt sich dem Senat nicht. Wahrscheinlicher ist auch, dass solche Gemeinschaftsanzeigen, um den unterschiedlichen Sortimenten der Mitglieder Rechnung zu tragen, nur jeweils ausgewählte einzelne Produkte und Angebote betreffen. Alles andere ist lebensfremd.

Ob daneben die Beklagte auch aus § 13 Abs.4 UWG haftet, weil es sich bei der Expert AG um eine Beauftragte im Sinne dieser Vorschrift handelt, kann bei dieser Sachlage dahinstehen. Allerdings hält der Senat auch eine solche Haftung für gegeben. Die Beklagte hat zwar außer der Tatsache ihrer Aktionärsstellung nichts zu den vertraglichen Beziehungen mit der E AG mitgeteilt und hieraus hergeleitet, als bloße Aktionärin habe sie keinen Einfluss auf die AG, wisse von den Anzeigen nichts und finanziere sie auch nicht. Dies geschehe aus Eigenmitteln der AG. Auch diesen Vortrag hält der Senat nicht für glaubhaft. Unstreitig ist jedenfalls, dass die E AG seit Jahren und in großer Zahl Anzeigen schaltet, die alle ihre Aktionäre betreffen. Sie wird also für diese seit langer Zeit werbend tätig. Ersichtlich ist es also mindestens einer ihrer Geschäftszwecke, für die selbständigen Mitglieder der E - Gruppe die gemeinschaftliche Werbung zu gestalten. Diesem Verhalten der E AG wird mit Sicherheit zumindest ein Auftrag zugrunde liegen, der sich möglicherweise nicht auf jede einzelne Anzeige bezieht, sondern genereller Natur ist. Schon dies macht die E AG auch zum Beauftragten der Beklagten, die sich im Rahmen dieses Auftragsverhältnisses selbstverständlich gegen wettbewerbswidrige Werbung wehren kann, weil zur ordnungsgemäßen Durchführung auch das Schalten gesetzeskonformer Anzeigen gehört. Es ist auch überwiegend wahrscheinlich, dass die Beklagte die in ihrem Auftrag und ihrem Interesse geschalteten Anzeigen (mit)finanziert. Bei der Behauptung der Beklagten, die E AG finanziere die Anzeige aus "Eigenmitteln", bleibt offen, woraus sich denn diese Eigenmittel speisen. Selbstverständlich, davon ist der Senat überzeugt, stammen sie unabhängig von der rechtlichen Konstruktion zumindest zum Teil im wirtschaftlichen Ergebnis von denjenigen, in deren Interesse diese Anzeigen (auch) geschaltet werden, nämlich den Aktionären und damit auch der Beklagten. Dass womöglich die Anzeigen im wesentlichen aus Zuschüssen der Industrie finanziert werden, wie die Beklagte vorträgt, steht dem nicht entgegen.

Die im Nachgang zum Senatsurteil vom 6. Februar 2003 im Schriftsatz vom 27. März 2003 vorgebrachten Argumente geben zu einer anderen Sichtweise keinen Anlass. Im Kern geht es darum, dass sich Anbieter, die sich eines Dritten zur gemeinsamen Werbung bedienen und von dieser Werbung auch profitieren, bei wettbewerbswidrigem Handeln nicht hinter diesem Dritten sollen verstecken können. Ansonsten wäre es sehr einfach, sich den Folgen wettbewerbswidrigen Verhaltens dadurch zu entziehen, dass ein Drittunternehmen gegründet oder jenem beigetreten und ihm ein Teil der Werbetätigkeit überlassen wird, um sich sodann im Falle wettbewerbswidriger Werbung unter Hinweis auf fehlende Einflussmöglichkeiten der Haftung zu entziehen.

An der Störereigenschaft/Passivlegitimation der Beklagten bestehen nach allem keine Zweifel, so dass Klage und Berufung insgesamt einschließlich der geltend gemachten Annex-Ansprüche erfolgreich gewesen wären.

Ende der Entscheidung