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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 10.02.2003
Aktenzeichen: 5 U 192/01
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG § 15 Abs. 2
1. Ichthyol ist keine bekannte Marke i.S.v. § 14 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG, aber ein namhaftes Kennzeichen (Marke/Geschäftsbezeichnung), das weiten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise vertraut ist. Dies hat eine erhebliche Steigerung der Kennzeichnungskraft zur Folge.

2. Bei Arzneimitteln orientiert sich der Verkehr nicht ausschließlich an der eigentlichen Produktbezeichnung, sondern auch an einer Herstellerbezeichnung, die als zusätzliches Identifizierungsmerkmal in der Art einer Zweitmarke auf der Schauseite der Verpackung abgedruckt ist.

3. Zwischen einem (nicht verschreibungspflichtigen) (Salben)Präparat auf der Basis von sulfonierten Schieferölen (Klagemarke) und einer (hochspezialisierten) Trockensubstanz zum Schutz gegen die Zytotoxitität ionisierender Strahlen in der Strahlen-/und Chemotherapie zur Krebsbehandlung (Beanstandungszeichen) besteht selbst dann keine Warenidentität, sondern allenfalls eine geringe bis mäßige Warenähnlichkeit, wenn die Klagemarke uneingeschränkt für den Warenbereich "Arzneimittel" geschützt ist.

4. Zu den Kriterien für die Beurteilung der Identität/Ähnlichkeit von Waren, die unter denselben (weiten) Oberbegriff ein und desselben Warenbereichs (hier: "Arzneimittel") fallen.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 192/01

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

Rieger, Dr. Koch, Perels

nach der am 10. Februar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 29.01.1997 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 28.000.- abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen. und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das wiedereröffnete Berufungsverfahren auf € 255.645,94 (entspricht erstinstanzlich festgesetzten DM 500.000.-) festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein im Jahre 1884 gegründetes pharmazeutisches Familienunternehmen, das medizinische Präparate auf der Basis von sulfonierten Schieferölen herstellt und vertreibt. Ihre Tätigkeit begann mit der Entwicklung und Herstellung eines in der Dermatologie einsetzbaren Rohstoffes mit dem Namen ICHTHYOL" - abgeleitet von der griechischen Bezeichnung der prähistorische Schuppenfische "ichthys" und der lateinischen Bezeichnung "oleum" für Öl (Anlage K9). Inzwischen umfasst das Sortiment der Klägerin darüber hinaus eine Reihe anderer Präparate, die nicht nur äußerlich aufgetragen werden, sondern auch in den Darreichungsformen Tablette, Kapsel oder Zäpfchen für die Bereiche Dermatologie, Gynäkologie, Orthopädie und Urologie angeboten werden. Sie vertreibt eine Vielzahl von Produkten, bei denen sich - neben einer Reihe anderer Produktnamen - zum Teil die Anfangssilbe "Ichth", zum Teil die Schlusssilbe "thol" bzw. "thyol" findet (Präparateverzeichnis der Klägerin in Anlage K1). Soweit diese Produkte für den Export bestimmt sind, werden sie in Hamburg mit der Marke versehen und fertiggestellt.

Die Klägerin verfügt über zwei Wortmarken ICHTHYOL, Nr. 10764 (Anlage K2) mit Priorität von 1895 für aus schwefelhaltigen Kohlenwasserstoffen hergestellte chemische und pharmazeutische Produkte und Nr. 97437 (Anlage K3) mit Priorität von 1907 u.a. für Arzneimittel und pharmazeutische Präparate. Sie besitzt außerdem eine Wort-/Bildmarke, Nr. 817931 (Anlage K4), die eine Priorität von 1963 für ebenfalls Arzneimittel aufweist.

Unter der Bezeichnung ICHTHYOL vertreibt die Klägerin einen Rohstoff als Rezeptursubstanz und eine Salbe als Fertigarzneimittel, die rezeptfrei in der Apotheke erhältlich ist. Sie verwendet die Bezeichnung ICHTHYOL außerdem in ihrer als Wort-/Bildmarke geschützten Form eines Firmenlogos in der Art einer Zweit- bzw. Dachmarke einheitlich neben dem eigentlichen Produktnamen zumindest auf der überwiegenden Zahl von Umverpackungen der von ihr vertriebenen Produkte (Anlage K9, siehe etwa Verpackung von "Ichtholan" in Anlage K10).

Die Bezeichnung ICHTHYOL bzw. ICHTHYOL-Gesellschaft" wird als verkürzter Bestandteil des Firmennamens von der Klägerin als Firmenschlagwort im täglichen Gebrauch verwendet (Anlage K11). Sie findet sich als ICHTHYOL zum anderen - in einer grafischen Gestaltung - auf den von der Klägerin verwendeten Produktverpackungen. Im Jahr erwirtschaftet die Klägerin mit ihrer gesamten Produktpalette in Deutschland einen Umsatz von etwa DM 33 Millionen. Auf die ICHTHYOL-Salbe entfiel im Jahr 1995 ein Umsatz von DM77.000,-.

Die Beklagte ist ein amerikanisches Unternehmen, das sich mit der Entwicklung neuer Krebsbehandlungsmittel und -therapien befasst. Sie meldete am 28.04.1994 beim Deutschen Patentamt die Wortmarke Ethyol für therapeutische in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie zu verabreichende Arzneimittel in der Krebsbehandlung an (Anlage K5). Die Klägerin legte gegen diese Anmeldung Widerspruch ein (Anlage K6). Inzwischen ist das Warenverzeichnis auf "mittels Injektion zu verabreichende, verschreibungspflichtige" wie oben ausgeführte Arzneimittel eingeschränkt worden (Anlage B12). Am 29.03.1996 meldete die Beklagte darüber hinaus die Marken "Eth-YOL Essex Pharma",1 "Eth-YOL U.S. Bioscience" und "Eth-YOL" mit einem entsprechenden Warenbereich zur Eintragung an (Anlage B9). Auch diesen Markenanmeldungen widersprach die Klägerin.

Die Beklagte ließ noch vor Eintragung der Marke Ethyol das Präparat durch ihre Lizenznehmerin Essex Pharma auf dem deutschen Markt einführen (vgl. Anlage K7). Vertrieben wird Ethyol als Trockensubstanz mit dem Inhaltsstoff "Amifostin", welcher gegen Zytotoxizität ionisierender Strahlen - in der Strahlentherapie - sowie alkylierender Substanzen und Platinanaloga - in der Chemotherapie - schützt. Es handelt sich um ein verschreibungspflichtiges hochspezialisiertes Arzneimittel, das die Linderung der starken körperlichen Belastungen, die mit der Chemo- oder Strahlentherapie zwangsläufig einhergehen, bezweckt und als Infusion verabreicht wird. Das Präparat war in der Vergangenheit zunächst ausschließlich zur Behandlung von Patientinnen mit fortgeschrittenem Ovarialkarzinom zugelassen (Beipackzettel in Anlage K8). Eine weitere Verwendung ist im Zusammenhang mit Chemo- oder Strahlentherapie auch bei anderen Krebserkrankungen wie zum Beispiel Hautkrebs denkbar. Die auf dem Markt angebotene Verpackungseinheit Ethyol (3 Injektionsflaschen mit je 1000mg Trockensubstanz) kostet zur Zeit laut Lauertaxe DM 1.950,68. In anderen EU-Ländern ist die Marke Ethyol ebenfalls eingetragen und das Präparat wird dort vertrieben.

Die Klägerin wendet sich aus ihrer Marke ICHTHYOL sowie ihrem Firmenschlagwort gegen die Benutzung von Ethyol, und zwar in jeder Schreibweise sowie in Alleinstellung bzw. mit einem Firmennamen. Umfangreiche - auch vorgerichtliche (Anlage B4) - Bemühungen der Parteien um eine gütliche Regelung, insbesondere um eine zweckentsprechende Abgrenzung ihrer Produkte und Produktbezeichnungen, sind erfolglos geblieben.

Die Klägerin hat vorgetragen,

zwischen den sich gegenüberstehenden Bezeichnungen bestehe Verwechslungsgefahr. Beide Zeichen seien bereits hochgradig verwechselbar. Sie stimmten in Aufbau, Silbengliederung und Betonung überein. Die Vokalfolgen 1-YO" und "E-YO" seien äußerst ähnlich; der Bestandteil "thyol" sei sogar identisch. Da sie - die Klägerin - unstreitig weitere Marken besitze, die auf "th(y)ol" endeten (wie "Dermichthol", "Leukichthol", "Pelvichthol", "Rheumichthol" und "Aknichthol") brächten die angesprochenen Verkehrskreise das Produkt Ethyol zwangsläufig mit ihr in Verbindung und ordneten das Arzneimittel Ethyol zu Unrecht dieser Serie zu. Der Zusatz der Firmennamen "EssexPharma" oder "U.S. Bioscience" sei ebenso wenig ausreichend, die Verwechslungsgefahr auszuschließen, wie die abweichende Schreibweise mit Bindestrich, da diese in der klanglichen Wahrnehmung nicht zum Tragen komme. Diese Verwechslungsgefahr bestehe umso mehr, als es sich bei ICHTHYOL um eine bekannte, mehr als 100 Jahre umfänglich benutzte und nachhaltig gegen Annäherung durch dritte Zeichen verteidigte Marke handele. Deshalb müssten jüngere Zeichen einen erheblich weiteren Abstand einhalten, was bei Ethyol nicht der Fall sei. Dass es sich um eine bekannte Marke handele, zeigten die Eintragungen in den Duden und geläufige Wörterbücher (Anlagen K12 und K13). Die Beklagte hänge sich an den guten Ruf von ICHTHYOL an. Zudem bestehe Verwässerungsgefahr.

Für den Bekanntheitsgrad von ICHTHYOL sei auf die Fachärzte als angesprochene Verkehrskreise abzustellen, da diese das Präparat verschreiben würden. Bei dieser Personengruppe sei die Bezeichnung ausgesprochen bekannt. Ihr - der Klägerin - läge daher auch weniger an Werbung gegenüber den Endverbrauchern als daran, ihre Präparate durch Fachpublikationen sowie Besuche von Pharmareferenten bei den Fachärzten gezielt bekannt zu machen, was sie jeweils auch umfangreich betreibe (Anlagen K16 bis K19). Die Klägerin verweist insofern auf 32 Publikationen, die über ICHTHYOL oder andere ihrer Produkte berichten und seit 1974 in Fachzeitschriften erschienen sind (Anlagen K14 und K15). Sie sei auch unter ihrem üblicherweise auf den Begriff "ICHTHYOL-Gesellschaft" verkürzten Firmenschlagwort den Verkehrskreisen seit langem bekannt, so dass ihr der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung zustehe. Eine Schwächung ihrer Marke durch Drittzeichen scheide aus. Soweit die von der Beklagten hierzu angeführten Marken überhaupt benutzt worden seien, seien diese Benutzungshandlungen für den vorliegenden Rechtsstreit nicht einschlägig, sondern beträfen andere Waren.

In die Warenklasse "Arzneimittel" eingetragene Produkte seien schon aus der Natur der Sache einander immer warenähnlich. Eine Differenzierung nach unterschiedlichen Indikationen sei weder möglich noch sachgerecht und müsse auch aus Gründen der Arzneimittelsicherheit abgelehnt werden. Diese Ähnlichkeit sei im vorliegenden Fall umso mehr gegeben, als ihre Präparate nicht nur zur äußeren Anwendung vorgesehen seien, sondern - ebenso wie das Arzneimittel der Beklagten - zur inneren Anwendung bestimmt seien. Damit liege nicht nur Warenähnlichkeit, sondern sogar Warenidentität vor, denn die unter den sich gegenüber stehenden Bezeichnungen vertriebenen Präparate wendeten sich z.B. gleichermaßen an Gynäkologen. Identische Bezeichnungen für Arzneimittel mit verschiedenen Indikationsgebieten würden zu ständigen Verwechslungen führen, die für die Gesundheit der Patienten verhängnisvoll sein könnten. Deshalb müsse das jüngere Zeichen der Beklagten einen wesentlich weiteren Abstand zu ihrer älteren Marke bzw. Geschäftsbezeichnung einhalten. Wollte man nach unterschiedlichen Indikationsgebieten unterscheiden, könnte unter der Bezeichnung "Aspirin" ein Krebsbehandlungsmittel auf den Markt gebracht werden, weil das ursprüngliche "Aspirin" nur gegen Kopfschmerzen helfe. Im übrigen stelle die Beklagte zu Unrecht nur auf das gegenwärtige Anwendungsgebiet ihres Produkts ab. Demgegenüber eröffne das für die Marke angemeldete Warenverzeichnis eine erhebliche Ausweitung in andere therapeutische Einsatzgebiete, wie z.B. zur Hautkrebsbehandlung. Diese Option wolle sich die Beklagte erkennbar auch offen halten. Etwa in einem solchen Fall sei die Gefahr einer Kollision mit ihren dermatologischen Produkten offensichtlich, zumal sie auch eine Weiterentwicklung in den Bereich der Hauptkrebstherapie für möglich halte. Über das hierfür erforderliche Forschungs- und Innovationspotenzial verfüge sie ohne weiteres. Auch hinsichtlich der Verabreichungsform, des Vertriebsweges, der Verschreibungspflichtigkeit und der Preisgestaltung ihres Produktes stelle die Beklagte zu Unrecht allein auf die gegenwärtige Situation ab. Es liege aber ohne weiteres im Bereich des Vorhersehbaren, dass sich insoweit Veränderungen ergeben könnten, die zu einer deutlich stärkeren Annäherung der klägerischen Produkte führten. In diesem Zusammenhang komme es - anders als bei der Frage der Bekanntheit - auch nicht ausschließlich auf das Wissen von Ärzten und Apothekern als Fachleute an. Endverbraucher bzw. Patienten kämen nicht nur mit ihrem Produkt ICHTHYOL unmittelbar in Verbindung. Vielmehr sei es durchaus denkbar, dass sich Krebspatienten das Therapeutikum Ethyol selbst zur Weitergabe an den Arzt in einer allgemeinen Apotheke abholten, in der das Verkaufspersonal insoweit über keine speziellen Fach-Kenntnisse verfüge. Damit wendeten sich die Parteien mit ihren Produkten letztlich an dieselben Verkehrskreise.

Unter dem Gesichtspunkt der Rechtsverfolgung als ihrem Unternehmensschlagwort stelle sich die Warenähnlichkeit als noch wesentlich stärker dar, weil sie unter ihrer Unternehmensbezeichnung eine Vielzahl weiterer Produkte vertreibe, die gegenüber dem Produkt ICHTHYOL eine wesentlich weiteren Warenbereich abdeckten.

Schließlich seien ihre Ansprüche auch auf wettbewerbsrechtlicher Anspruchsgrundlage begründet, denn die Beklagte täusche den Verkehr vermeidbar über die Herkunft ihrer Produkte und versuche, sich ohne rechtfertigenden Grund an den guten Ruf der Bezeichnung ICHTHYOL anzuhängen. Wegen der zu besorgenden Verwechslungsgefahr sei die Beklagte verpflichtet, ihre Markenanmeldung für Ethyol zurückzunehmen. Die Beklagte habe ihr weiterhin Auskunft zu erteilen. Schließlich sei ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen. Sie habe zumindest grob fahrlässig in ihre älteren Rechte eingegriffen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem jeweiligen Präsidenten zu vollstrecken ist, zu unterlassen, die Bezeichnung "ETHYOL" auf Arzneimitteln, insbesondere auf therapeutischen, in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie zu verabreichenden Arzneimitteln in der Krebsbehandlung oder auf deren Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen "ETHYOL" diese Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter dem Zeichen "ETHYOL" diese Waren einzuführen oder auszuführen, zur Nutzung dieses Zeichens "ETHYOL" für diese Waren Lizenzen zu erteilen oder das Zeichen "ETHYOL" in Geschäftspapieren, Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen u. dgl. oder in der Werbung zu benutzen oder benutzen zu lassen;

2. die Beklagte zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patentamt die Warenzeichenanmeldung U 9333/5 Wz "ETHYOL" und die drei am 29.3.1996 vorgenommenen Warenzeichenanmeldungen "Eth-YOL U.S. Bioscience", "Eth-YOL ESSEX Pharma" und "Eth-YOL" zurückzunehmen;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie unter Angabe der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Kalendervierteljahren und Bundesländern;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die klägerischen Behauptungen zu Produktpalette, Benutzungsumfang und Bekanntheit umfänglich (mit Nichtwissen) bestritten. Sie ist der Auffassung, bei ICHTHYOL handele es sich nicht um eine bekannte, sondern im Gegenteil sogar um eine in ihrer Kennzeichnungskraft schwache Marke. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf die zu ihren Gunsten eingetragenen Marken stütze, seien diese entweder wegen eines zu engen Schutzbereichs nicht einschlägig (Nr. 10 764) oder bis auf die Warenbezeichnung "Arzneimittel" mangels Benutzung löschungsreif (Nr. 97 437 und Nr. 817931).

Die klägerische Bezeichnung verfüge schon deshalb nur über geringe Kennzeichnungskraft, weil sie aus beschreibenden Angaben gebildet sei bzw. hiermit assoziiert werde. Der Bestandteil "thyol" sei klanglich identisch mit "thiol", das eine chemische Bezeichnung sei und vielfach in pharmazeutischen Marken verwendet werde. Durch die Existenz einer Vielzahl pharmazeutischer Marken, die den Begriff der "Thiole" (Anlage B5) in sich trügen ("Perthiol", "Cetiol", "Zithiol", "Imuthiol" usw., Anlage B6), sei die Kennzeichnungskraft der klägerischen Bezeichnung zudem geschwächt.

Soweit die Klägerin in ihrer Produktpalette eine Reihe anderer Produkte mit Zeichenbestandteilen aus dem Begriff ICHTHYOL benenne, erkenne der Verkehr darin aber die verteidigte Marke bzw. geschäftliche Bezeichnung nicht wieder. Im übrigen verbinde die Klägerin ihre Produktbezeichnungen für Fertigarzneimittel häufig mit dem Firmenbestandteil "Cordes" (z.B. "Akne Cordes Gel", "Cordes BPO", Myko-Cordes VAG"), so dass der Verkehr - wenn überhaupt - allenfalls mit dem Begriff "Cordes", nicht aber mit der Zeichenfolge "Ichth" oder "thyol" Assoziationen mit der Klägerin verbinde. Die Umsätze der Klägerin - einem mittelständigen Unternehmen - mit dem Fertigarzneimittel ICHTHYOL seien für die Annahme einer bekannten Marke viel zu gering (Anlage B2). Werbeaufwendungen für ICHTHYOL seien nicht vorgetragen. Die Verwendung des Firmenschlagworts ICHTHYOL als Dachmarke auf den Verpackungen gäbe ebenfalls keinen Anhaltspunkt für eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit. Für den Patienten stehe die Arzneimittelbezeichnung und nicht die Firmenkennzeichnung im Vordergrund. Rezeptiert werde auch nur mit dem Namen des Arzneimittels, die weiteren auf der Packung angebrachten Zeichen und Firmennamen prägten sich dem Verkehr nicht ein. Die Aufnahme in Nachschlagewerke lasse keinen Rückschluss auf den zum Kollisionszeitpunkt bestehenden Bekanntheitsgrad zu. Bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln wie denen der Klägerin komme es für die Bekanntheit auf die Gesamtbevölkerung an. Für diesen Verkehrskreis habe die Klägerin zur Bekanntheit aber nichts vorgetragen, sondern nur auf die Bekanntheit in Fachkreisen hingewiesen. Eine unmittelbare Verwechslung zwischen ICHTHYOL und Ethyol sei nicht nur bei den Fachkreisen (Facharzt für Onkologie, Krankenhauspersonal, Apotheken), sondern auch in den Händen der allgemeinen Verkehrskreise schon wegen der vollkommen unterschiedlichen Einsatzbereiche und Anwendungsmöglichkeiten gänzlich ausgeschlossen.

Der Verkehr habe schon angesichts der Art der von der Klägerin angebotenen Produkte keinerlei Veranlassung zu der Annahme, dieses Unternehmen sei nunmehr auch innovativ im Bereich der Krebsforschung tätig. Deshalb fehle es auch an der Gefahr einer mittelbaren Verwechslung bzw. einer solchen durch gedankliches Inverbindungbringen.

Die von ihr ebenfalls angemeldeten Ethyol-Marken in der Schreibweise "Eth-YOL" mit bzw. ohne Hinzufügung des Herstellernamens seien von der klägerischen Bezeichnung noch wesentlich weiter entfernt, so dass insoweit erst recht keine Verwechslungsgefahr bestehe.

Die Produkte seien auch nicht warenähnlich. Ethyol sei ein hochspezialisiertes Arzneimittel, das ausschließlich in Verbindung mit Chemo- oder Strahlentherapie in der Krebsbehandlung eingesetzt und überwiegend über Krankenhausapotheken an Krankenhäuser abgegeben werde, wo die Behandlung stationär durchgeführt werden müsse, nicht jedoch an Patienten. Es wende sich ausschließlich an Fachärzte, die Krebspezialisten seien und Patienten mit weit fortgeschrittener Krebserkrankung behandeln würden. Deshalb könne es für die Kenntnis und das Verständnis auch nur auf diese speziellen Fachkreise ankommen, die über eine genaue Fachkenntnis der in ihrem Gebiet angebotenen Arzneimittel verfügten. Diese hätten nichts mit ICHTHYOL zu tun und könnten deshalb einer Verwechslung nicht unterliegen, obwohl beide Präparate sprachlich dem einheitlichen Oberbegriff "Arzneimittel" zuzuordnen seien. Denn ICHTHYOL sei eine Salbe, die in der Apotheke zur Selbstmedikation angeboten werde und nicht einmal verschreibungspflichtig sei. Sie finde ausschließlich im dermatologischen Bereich Anwendung. Praktische Ärzte, die die Salbe der Klägerin verschreiben würden, kämen mit Ethyol nicht in Kontakt. Auch die anderen von der Klägerin vertriebenen Präparate seien von dem Anwendungsbereich ihres Produkts weit entfernt. Das gelte selbst für "Ichtho-Bellol" und "PELVICHTHOL", den Produkten, die die Klägerin im Bereich der Gynäkologie vertreibe. Diese hätten nichts mit Krebserkrankungen zu tun (Anlage B8). In der Praxis bestünden zwischen beiden Arzneimitteln keinerlei Berührungspunkte. Deshalb sei jede Gefahr einer Verwechselung ausgeschlossen.

Eine etwaige Zeichenähnlichkeit der Begriffe bestehe ohnehin allenfalls in sprachlicher Hinsicht, da das Schriftbild unähnlich sei. Aufgrund der deutlichen Unterschiede im Wortanfang und dem andersartigen Klang von "Ich" bzw. "E" sei eine Verwechslung dieser Buchstabenfolgen ausgeschlossen, zumal der Bestandteil "Ich" Assoziationen an das gleichlautende Personalpronomen hervorrufe. Da im Arzneimittelbereich der Verkehr gewöhnt sei, auf Firmennamen zu achten, schließe der Zusatz von "Essex Pharma" oder "U.S. Bioscience" eine etwaige Verwechslungsgefahr auf jeden Fall zuverlässig aus. Dies gelte auch für die veränderte Schreibweise "Eth-Yol", die dazu führe, dass die Bezeichnung anders ausgesprochen werde.

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 19. Januar 1997 (315 O 103/96) die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin.

Diese beanstandet unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, das Landgericht habe zu Unrecht die Verwechslungsgefahr trotz bestehender Zeichenähnlichkeit mangels Warenähnlichkeit verneint. Die sich gegenüberstehenden Produkte wiesen schon hinsichtlich Herstellungsart, Vertriebswegen, Verkaufsstätten und Verwendungszwecken erheblich verwechslungsrelevante Überschneidungen auf. Zudem sei es ohne weiteres denkbar, dass sich eines Tages die Eignung ihrer ICHTHYOL-Präparate auch im Rahmen einer Krebsbehandlung herausstelle oder der Anwendungsbereich von Ethyol auf die Indikation Hautkrebs ausgedehnt werde. Derartigen künftigen Entwicklungen, die aufgrund ihrer weitgespannten Produktpalette und Forschungstätigkeit ernsthaft in Betracht kämen, müsse auch der Zeichenschutz angemessen Rechnung tragen. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei nicht der konkrete Indikationsbereich der Präparate, sondern der Rollenstand zugrunde zu legen. Dieser gewähre Schutz allgemein im Bereich "Arzneimittel". An der auf ihren Produkten angebrachten Zweitmarke orientiere sich der Verkehr schon deshalb, weil diese gerade bei abweichenden Produktbezeichnungen einen Hinweis auf den Wirkstoff (ICHTHYOL) enthalte.

Die sich gegenüberstehenden Produktnamen seien angesichts der identischen Endsilben im übrigen auch - insbesondere bei undeutlicher Handschrift - schriftbildlich verwechselbar.

Als Inhaberin einer bekannten Marke müsse sie es auch in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nicht hinnehmen, dass diese von den angesprochenen Verkehrskreisen mit qualitativ geringwertigen, gefährlichen oder aus anderen Gründen für das Image schädlichen Produkten in Verbindung gebracht werde. Angesichts der erheblichen Nebenwirkungen, die Ethyol schon nach der eigenen Darstellung der Beklagten in den Produktinformationen aufweise, müsse sie die Gefahr einer etwaigen künftigen Negativassoziation nicht hinnehmen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem jeweiligen Präsidenten zu vollstrecken ist, zu unterlassen, die Bezeichnung "ETHYOL", auch in der Schreibweise "Eth-YOL", in Alleinstellung oder in Kombination mit Firmen namen wie "U.S. Bioscience" oder "Essex Pharma" auf Arzneimitteln, insbesondere auf therapeutischen, in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie zu verabreichenden Arzneimitteln in der Krebsbehandlung oder auf deren Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, diese Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter dem Zeichen "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, diese Waren einzuführen oder auszuführen, zur Nutzung dieses Zeichens "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, für diese Waren Lizenzen zu erteilen oder das Zeichen "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, in Geschäftspapieren, Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen u. dgl. oder in der Werbung zu benutzen oder benutzen zu lassen;

2. die Beklagte zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patentamt die Warenzeichenanmeldung U 9333/5 Wz "ETHYOL" und die drei am 29. März 1996 vorgenommenen Warenzeichenanmeldungen "Eth-YOL U.S. Bioscience", "Eth-YOL Essex Pharma" und "Eth-YOL" zurückzunehmen;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie unter Angabe der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Kalendervierteljahren und Bundesländern;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, sowie vorsorglich,

ihr Vollstreckungsschutz gemäß § 712 ZPO mit der Maßgabe zu gewähren, dass Sicherheit auch durch Beibringung einer unbedingten, unbefristeten und unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse erbracht werden kann.

Sie trägt in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, die unterschiedlichen Indikationsgebiete der Präparate der Parteien seien für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr von entscheidender Bedeutung. Soweit sich die Klägerin auf künftige Ausweitungsmöglichkeiten ihrer Tätigkeiten unter der streitgegenständlichen Bezeichnung berufe, handele es sich um reine Spekulationen, die markenrechtlich keinen Schutz beanspruchen könnten.

Für die Frage der Verwechslungsgefahr sei vorrangig auf die jeweilige Arzneimittelkennzeichnung der Produkte der Klägerin abzustellen. Hieran und nicht an der Zweitmarke orientiere sich der Verkehr.

Mit ihrem Präparat - das zur Arzneimittelgruppe der Antidota (Gegenmittel gegen Gifte) gehöre - kämen niedergelassene Dermatologen, Gynäkologen oder Urologen nicht, sondern nur hochspezialisierte Fachkreise der Onkologie in Berührung, auf die zur Beurteilung der Verwechslungsfähigkeit ausschließlich abzustellen sei. Diese widmeten sich mit entsprechend gesteigerter Aufmerksamkeit der Rezeptierung und könnten - ebenso wie der Apotheker - in ihrem Tätigkeitsbereich keinem Irrtum erliegen, zumal die Klägerin eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr noch nicht einmal ernsthaft behauptet habe. Der gemeinsame Vertriebsweg könne für die Annahme der Verwechslungsgefahr nicht ausreichen. Auch ein gedankliches Inverbindungbringen komme nicht in Betracht. Hierfür reiche nicht jede entfernte Möglichkeit. Aufgrund des bisherigen Tätigkeitsbereichs der Klägerin hätten die angesprochenen Verkehrskreise keine Veranlassung zu einer solchen Annahme. Zur Entwicklung eines solchen hochspezialisierten Wirkstoffs sei diese als mittelständisches Traditionsunternehmen erkennbar auch nicht annähernd in der Lage.

Der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts hat die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 10.12.1998 (3 U 155/97) unter Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 03. Mai 2001 (l ZR 18/99) das klagabweisende Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH WRP 01, 694 - ICHTHYOL), bei welchem der Rechtsstreit in die Zuständigkeit des - neu gegründeten - 5. Zivilsenats gelangt ist.

Die Beklagten tragen in dem wieder eröffneten Berufungsverfahren ergänzend vor, der weite Oberbegriff "Arzneimittel" sei in Anlehnung an die von der Weltgesundheitsbehörde für Arzneimittel festgelegten 88 Hauptgruppen (mit Untergruppen) entsprechend der "Roten Liste" näher einzugrenzen (siehe Anlage B17). Die Klägerin sei - mit noch weiter vorzunehmenden Einschränkungen - mit ihren Produkten (nur) den Hauptgruppen Analgetika, Antirheumatika, Balenotherapeutika, Dermatika, Gynälogika und Urologika zuzuordnen. Die Nutzung etwa für nur zwei weit entfernt liegende, unterschiedliche Indikationen könne keineswegs ausreichen, um damit "Arzneimittel" als einzigen gemeinsamen Oberbegriff zu reklamieren. Hilfsweise bedürfe es insoweit einer (gegebenenfalls negativen) Konkretisierung nach den nicht in Anspruch genommenen Anwendungsformen. Für eine Ausdehnungstendenz der Klägerin in andere Anwendungsgebiete fehle es im übrigen an einer praktischen Wahrscheinlichkeit. Bei der Gegenüberstellung der Warenverzeichnisse der Parteien sei schließlich ebenfalls zu berücksichtigen, dass sie - wie aus der Anlage B11 ersichtlich - das Warenverzeichnis ihres Präparats ausdrücklich auf "verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse" beschränkt habe.

Die Verwendung der Marke ICHTHYOL als Dachmarke auf allen Präparaten der Klägerin trage zur Bekanntheit der Bezeichnung nicht bei, weil der Verkehr diesen Hinweis gar nicht zur Kenntnis nehme oder sich zumindest hieran nicht orientiere. Soweit die Klägerin ihre Marken Nr. 10 764, Nr. 97 437 und 671 931, auf die sie den Klageanspruch stütze, nicht benutzt habe, seien diese teilweise löschungsreif. Sie habe bei dem DPMA zwischenzeitlich entsprechende Löschungsanträge gestellt (Anlagen B18 und B20), denen die Klägerin - unstreitig - widersprochen hat (Anlage BER3).

Sie regt an, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft zur Entscheidung dieses Rechtsstreits folgende Frage vorzulegen:

"Ist das Warenverzeichnis für eine Marke, die allgemein für Arzneimittel eingetragen ist, auf bestimmte Indikationen dann einzuschränken, wenn die Märte als Zweitmarke (Herstellerhinweis) nur für bestimmte Indikationen genutzt wird oder ist es in diesem Fall gerechtfertigt, auch wenn nur zwei unterschiedliche Indikationen genutzt werden, den Schutz für den gesamten Bereich "Arzneimittel" zu gewähren""

Die Klägerin trägt ergänzend vor,

aufgrund der Weite ihrer Produktpalette könne eine Einengung des Warenverzeichnisses in Klasse 5 nicht vorgenommen werden. Allein die Begriffe "Arzneimittel" bzw. "pharmazeutische Präparate und Drogen" seien geeignet, die von ihr vertriebenen unterschiedlichen Medikamente als Oberbegriff zutreffend zu erfassen. Insoweit sei mit dem Produkt der Beklagten nicht nur Warenähnlichkeit, sondern sogar Warenidentität gegeben. Die von ihr als Grundstoffe bzw. Fertigarzneimittel vertriebenen Präparate basierten auch nicht lediglich auf Schieferöl aus den Wirkstoffen Ammoniumbituminsulfat und Natriumbituminsulfat. Vielmehr fänden in ihren Produkten auch eine Reihe anderer Wirkstoffe (z.B. Benzolperoxyd) Verwendung. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien ihre Marken auch nicht zum Teil löschungsreif. Die von ihr in Anspruch genommenen Ausweitungstendenzen seien insbesondere auch für die Beurteilung der Branchennähe im Rahmen des Schutzes einer Geschäftsbezeichnung anerkannt. Auf diesen Gesichtspunkt habe sie ihren Anspruch ausdrücklich ebenfalls gestützt. Im übrigen nähere sich auch die Beklagte mit dem Produkt immer stärker ihrem, der Klägerin, Indikationsbereich an. Die Beklagte bewerbe Ethyol nunmehr auch für die Strahlentherapie bei Kopf-Hals-Tumoren (Anlage BER4). Es stehe zu erwarten, dass in Kürze Ethyol auch zur Behandlung von Hautkrebserkrankungen eingesetzt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht begründet. Der Senat teilt auch nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage in dem nach Zurückverweisung durch den BGH wieder eröffneten Berufungsverfahren die Auffassung des Landgerichts Hamburg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Dementsprechend bleibt auch den weitergehenden Anträgen auf Löschung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Erfolg versagt.

I.

Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Bezeichnung Ethyol nicht gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf markenrechtlicher Grundlage zu.

1. Die Klägerin kann Markenschutz beanspruchen aus 3 unterschiedlichen Marken, die jeweils die Wortfolge ICHTHYOL in sich tragen, und zwar aus zwei reinen Wortmarken (Nr. 10764, Anlage K2 und Nr. 97437, Anlage K3) sowie einer Wort-/Bildmarke (Nr. 817931, Anlage K4), die das Wort ICHTHYOL auf weißem Untergrund in einem weißen Streifen mit rautenförmigen Enden zeigt, der sich mittig in einem auf der Spitze stehenden schwarzen Quadrat befindet. Bei der Schreibweise des Wortes ICHTHYOL ist der Unterstrich des Buchstaben "Y" leicht nach links abgewinkelt.

a. Die beiden Wortmarken ICHTHYOL werden von der Klägerin als reine Produktbezeichnung für ein gleichnamiges Salbenpräparat benutzt, und zwar sowohl in der Form eines Fertigarzneimittels als auch eines Grundstoffs zur Salbenherstellung in der Apotheke. Dementsprechend sind diese Marken von der Klägerin jedenfalls für "aus schwefelhaltigen Kohlenwasserstoffe hergestellte pharmazeutische Präparate" bzw. in dieser Weise für "Arzneimittel, chemische Produkte für medizinische Zwecke und pharmazeutische Präparate" rechtserhaltend i.S.v. § 25 Abs. 1 MarkenG benutzt worden. Zumindest insoweit stehen die Marken - trotz der von der Beklagten gestellten Löschungsanträge - ohne weiteres in Kraft. Dies ist auch zwischen den Parteien in wesentlichen nicht streitig.

b. Die Wort-/Bildmarke ICHTHYOL (im Quadrat) verwendet die Klägerin - ebenso wie ihre Geschäftsbezeichnung - als zusätzliche Zweitmarke praktisch auf allen ihren Produkten. Die Klägerin hat durch Vorlage zahlreicher Verpackungen für Produkte mit ganz unterschiedlichen Bezeichnungen und Anwendungsbereichen (z.B. "Sqaumosol", "Cordes Beta", "Ichthosin", "Aknichthtol" usw.) zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass sie auf den Umverpackungen ihrer Produkte - die farblich und gestalterisch im wesentlichen einheitlich gefasst sind - stets zusätzlich zu dem Produktnamen die Wort-/Bildmarke ICHTHYOL in grün/weiß auf grünem Grund abbildet

aa. Diese Wort-/Bildmarke wird ausschließlich durch die Zeichenfolge ICHTHYOL geprägt. Es gilt generell der Erfahrungssatz, dass sich der Verkehr bei kombinierten Wort-/Bildzeichen jedenfalls bei normaler Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils eher an dem Wort als an dem Bildbestandteil orientiert, weil das Kennwort in der Regel die einfachste Form ist, um die Ware zu bezeichnen (BGH GRUR 99, 733, 734 - LION DRIVER). So liegt auch der vorliegende Fall. Die graphischen Anteile des Zeichens treten dem Verkehr als Umrandungen bzw. Verzierungen gegenüber, die weder den Gesamteindruck der Marke nachhaltig prägen noch zur Identifizierung bzw. Benennung des Produkts unter dieser Marke Verwendung finden. Der Umstand, dass der Buchstabe "Y" prägnant und möglicherweise abweichend von der üblichen Schreibweise gestaltet ist, bleibt dem Verkehr weitgehend verborgen. Dieses Detail prägt den relevanten Gesamteindruck der Marke nicht.

bb. Die Benutzung der Wort-/Bildmarke ICHTHYOL stellt sich weiterhin als rechtserhaltende Benutzung der beiden Wortmarken ICHTHYOL dar. Für die Frage, ob die abgewandelte Benutzungsform als Benutzung des eingetragenen Zeichens anerkannt werden kann, kommt es darauf an, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass der Verkehr z.B. älteren Zeichen vielfach in anderer, etwa modernisierter Gestalt oder kombinierten Zeichen nicht in ihrer Kombination, sondern in einer auf ihren - den Gesamteindruck bestimmenden - wesentlichen Kern reduzierten Form begegnet (BGH GRUR 75, 135, 137 - KIM-Mohr). Dies ist hier der Fall. Denn durch die vorhandenen Abweichungen wird der kennzeichnende Charakter der Wortmarke nicht verändert (§ 26 Abs. 3 MarkenG). Vielmehr erkennt der Verkehr, dem die Wortmarke vertraut ist, in der Wort-/Bildmarke ohne weiteres das Wortzeichen wieder und versteht die Wort-/Bildmarke als eine angemessene "Modernisierung" der Markenverwendung in einer mit graphischen Elementen verstärkten Form, ohne dass diese den kennzeichnenden Charakter des Wortbestandteils mindern.

2. Rechte kann die Klägerin aus ihren Marken gem. § 153 Abs. 1 MarkenG allerdings nur dann herleiten, wenn diese Ansprüche nicht nur nach dem seit dem 01.01.1995 geltenden Markengesetz begründet sind, sondern ihr bereits nach der davor geltenden Rechtslage auf der Grundlage des Warenzeichengesetzes zustanden. Denn die Kollisionslage der sich gegenüberstehenden Zeichen lag schon unter der Geltung der früheren Rechtslage vor. Die Marke Ethyol der Beklagten ist mit Priorität vom 28.04.1994 - und damit vor Inkrafttreten des Markengesetzes - eingetragen worden (Anlage K3). Im vorliegenden Rechtsstreit wirkt sich eine möglicherweise unterschiedliche rechtliche Beurteilung nach WZG und MarkenG angesichts des nicht deckungsgleichen Begriffspaars "Warengleichartigkeit" und "Warenähnlichkeit" praktisch ausschließlich in diesem Bereich aus, während die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Kriterien der Kennzeichnungskraft, Zeichenähnlichkeit und Wechselwirkung letztlich unverändert geblieben sind. Da die Klage - wie noch auszuführen sein wird - bereits wegen des Fehlens einer erheblichen Warenähnlichkeit der Erfolg versagt bleibt, bedarf es einer Parallelprüfung der vor dem 01.01.1995 geltenden Rechtslage im Ergebnis nicht.

3. Die Klagemarke ICHTHYOL ist originär kennzeichnungskräftig und durch nachhaltige Benutzung in der Kennzeichnungskraft zusätzlich gestärkt. Kennzeichnungsbzw. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH WRP 00, 739, 740 - Unter uns; BGH WRP 00, 298, 299 - Radio von hier; BGH WRP 99, 1167, 1168-YES).

a. Der Begriff ICHTHYOL verfügt über zumindest durchschnittliche - wenn nicht sogar leicht gesteigerte - Kennzeichnungskraft von Haus aus. Er stellt sich als phantasievolle Wortverknüpfung durch Verkürzung aus "Ichthys" (griechisch) und "Oleum" (lateinisch) dar und hat mit der Übersetzung "Fischöl" zugleich gewisse sprechende Bestandteile, wenngleich der assoziative Bezug auf die Abdrücke des prähistorischen Fisches im Gestein, aus dem das Öl gewonnen wurde, gebildet wurde. Für diejenigen Kreise des Verkehrs, die die griechisch/lateinischen Anklänge nicht erkennen, ist es ohnehin ein phantasievoller Kunstbegriff. Aber selbst für die Teile des Verkehrs, die die griechisch/lateinische Bedeutung des zusammengesetzten Begriffes verstehen, fehlt dem Begriff - auch für den Mediziner - ein im Vordergrund stehender beschreibender Bezug. Zum einen sind die beschreibenden Anteile nicht vollständig, sondern nur verkürzt in dem Gesamtbegriff aufgegangen. Im übrigen wäre auch die unmittelbare Übersetzung "Fischöl" ungeeignet, das Produkt, seine Eigenschaften oder sein Aussehen zu beschreiben, denn es handelt sich um ein sulfoniertes Schieferöl. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass gerade bei der Bezeichnung von Arzneimitteln häufig Begriffsbestandteile aus dem griechisch- bzw. lateinischsprachigen medizinischen Fachvokabular Verwendung finden, stellt sich ICHTHYOL als hinreichend originell dar.

b. Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke bzw. Geschäftsbezeichnung ICHTHYOL ist auch nicht durch ähnlich klingende Drittkennzeichen geschwächt. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, es gebe eine chemische Gruppe der "Thiole", weswegen die Endung "thiol" auch in anderen Marken Verwendung finde, steht dies weder dem Markenschutz noch der Kennzeichnungskraft der Bezeichnung entgegen. Die Beklagte hat zwar in Anlage B6 hierzu entsprechende Markenanmeldungen vorgelegt (Perthiol, Cetiol, Zithiol, Athiol J, Graphithiol, Alphathiol, Imuthiol). Insoweit besteht auch unzweifelhaft eine deutliche klangliche Nähe. Allerdings hatte die Klägerin die Benutzung dieser Marken bestritten. Diese hat die Beklagte nicht näher dargelegt. Auch wenn man davon ausgeht, dass nicht nur benutzte Marken, sondern selbst der schlichte Rollenstand die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens beeinträchtigen kann, weil der Existenz einer größeren Zahl ähnlicher Zeichen in der Zeichenrolle auch ohne deren Benutzung eine gewisse Indizwirkung dafür zukommen kann, dass das in Frage stehende Zeichen, weil so naheliegend, von nur geringer Originalität sein könne (BGH GRUR 90,367, 368 alpi/Alba Moda; BGH GRUR 71,577,578 - Raupentin), gefährden diese die Klagezeichen nicht. Die Klägerin hat nicht nur ihre aktuelle Benutzung, sondern zudem bestritten, dass diese Marken - die zum Teil ebenfalls einen weiten Warenschutzbereich haben - für "Arzneimittel" bzw. in Westdeutschland jemals überhaupt benutzt worden sind. Diesem Vortrag hat die Beklagte keine Tatsachen entgegen zu setzen gehabt. Nach einer Markenrecherche der Klägerin im November 1997 gab es zwar einige andere Marken mit dem Bestandteil "thiol", davon hatte aber einzig "Perthiol" diese Silben als Endung, die anderen Marken entweder als Wortanfang oder in Abweichungen ("thiolen"). Diese sind dem Klagezeichen aber schon in der Buchstabenfolge nicht so ähnlich, dass allein der Rollenstand ein Indiz für fehlende Originalität der Wortkombination enthalten könnte. Deshalb sind für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Im übrigen hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Gruppe der Thiole lediglich in der Chemie, nicht aber in der Pharmazie eine Rolle spielt, so dass sich auch hieraus jedenfalls für die konkrete Zeichenbildung keine beschreibenden Anteile ableiten lassen.

c. Demgegenüber ist die originäre Kennzeichnungskraft von ICHTHYOL nicht unerheblich gestärkt, denn bei der Marke handelt es sich um eine seit vielen Jahren auf dem Markt vertretene, namhafte Bezeichnung der Produkte eines Traditionsunternehmens, die einer Vielzahl von Mitgliedern der angesprochenen Verkehrskreise bekannt ist.

aa. Allerdings vermag der Senat auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags nicht festzustellen, dass es sich bei der Bezeichnung ICHTHYOL um eine "bekannte Marke" i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handelt. Der Klägerin ist es nicht gelungen, die hierfür erforderlichen Voraussetzungen im vorliegenden Rechtsstreit darzulegen.

aaa. Die Feststellung der "Bekanntheit" einer Marke wird heute nicht mehr - wie dies in der früheren Rechtsprechung überwiegend angenommen worden war - danach bestimmt, ob innerhalb der relevanten Verkehrskreise ein bestimmter (hoher) Prozentsatz an Bekanntheitsgrad erreicht ist. Denn der EuGH hat im Rahmen der ihm zustehenden, die nationalen Gerichte bindenden Auslegungskompetenz die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 MarkenRL - auf der die Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG beruht - dahingehend ausgelegt, dass die erste in der Richtlinie aufgestellte Voraussetzung einen bestimmten Bekanntheitsgrad der älteren Marke beim Publikum erfordere, ohne dass ein bestimmter Prozentsatz zu fordern sei. Nur wenn die Marke einen genügenden Bekanntheitsgrad habe, könne das Publikum, wenn es mit der jüngeren Marke konfrontiert werde, bei nichtähnlichen Waren oder Dienstleistungen eine Verbindung zwischen den beiden Marken herstellen, so dass die ältere Marke beeinträchtigt werden kann (EuGH GRUR Int. 00, 73 - Chevy). Der erforderliche Bekanntheitsgrad - dies hat der BGH in anderem Zusammenhang nach der Revisionsentscheidung in der vorliegenden Sache entschieden - sei danach als erreicht anzusehen, wenn die ältere Marke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, also je nach der vermarkteten Ware oder Dienstleistung die breite Öffentlichkeit oder z.B. ein spezielleres Publikum (BGH WRP 02, 330, 332 - Faberge). Nach den für die Auslegung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verbindlichen Vorgaben des EuGH sind für die Prüfung, ob eine Marke bekannt ist, insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat, von Bedeutung (BGH WRP 02, 330, 332 - Faberge; EuGH GRUR 99, 723 - Chiemsee).

bbb. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien erfüllt die Marke der Klägerin die Anforderungen an den Bekanntheitsschutz nicht Allerdings wird unter der Bezeichnung ICHTHYOL schon seit über 100 Jahren das Standardprodukt der Klägerin angeboten, so dass von einer - gerade im zum Teil schnelllebigen Arzneimittelmarkt - erheblichen Nutzungsdauer auszugehen ist. Zudem handelt es sich bei ICHTHYOL um ein "namhaftes" deutsches Unternehmen mit einer langen Tradition und einem - zumindest in der Vergangenheit - weithin bekannten Salbenprodukt ICHTHYOL, das sowohl als fertiges Industrieprodukt als auch als vom Apotheker selbst angerührte und abgefüllte Salbe dem Verkehr vertraut ist. Wegen des markanten Geruchs und der schwarzen Teerfarbe ist das Produkt für jeden, der damit einmal in "Berührung" gekommen ist, letztlich unvergesslich. Diese Umstände, die den Mitgliedern des Senats zum Teil aus eigener Anschauung bekannt sind, bestreitet die Beklagte unsubstantiiert ohne Überzeugungskraft.

Den hohen Wiedererkennungswert ihres Produkts hat die Klägerin zudem eindrucksvoll durch die Zitierung des Zeichens ICHTHYOL im Standardwerk "Duden" belegt (Anlagen K12 und K13). Dieser Umstand belegt zwar nicht die Bekanntheit des Firmennamens, zeigt aber, dass die ICHTHYOL-Salbe weithin bekannt ist. Dabei bleibt die Eintragung nur ein - widerlegbares - Indiz. Soweit die Klägerin vorträgt, es "dürfte gerichtsbekannt sein, dass nur bekannte Marken Eingang in derartige Lexika finden", will sie diesen Begriff erkennbar nicht in dem strengen markenrechtlichen Sinne verstanden wissen. Allerdings spricht bereits der Umstand, dass - wie die Klägerin selbst vorträgt - andere bekannte Marken von Arzneimitteln nicht ebenfalls im Duden aufgeführt sind, nicht für eine überragende Bedeutung von ICHTHYOL, sondern mag auch in einer eher subjektiven Auswahl der Begriffe seine Ursache finden. Denn eine "formelle" Bekanntheitsprüfung obliegt der Duden-Redaktion erkennbar nicht. Trotz dieser Indizien erscheinen dem Senat die übrigen Parameter für die Bestimmung des markenrechtlichen Bekanntheitsgrades als zu schwach, um die Voraussetzungen für einen Bekanntheitsschutz auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin mit der erforderlichen Gewissheit treffen zu können. Denn sowohl die - unstreitigen Umsatzzahlen als auch die Werbeaufwendungen der Klägerin stellt sich hierfür als zu gering dar.

Zwar hat die Klägerin - für ihre Verhältnisse - nicht unerhebliche Aufwendungen in die Werbung (Anlagen K16 bis K19) investiert, um ihr Produkt durch Veröffentlichungen usw. "im Gespräch" gehalten. Auch war das Präparat ICHTHYOL - wie die Anlagen K14 und K15 nachdrücklich belegen - seit Jahren Gegenstand von Untersuchungen durch zahlreiche Wissenschaftler. Der Senat verkennt auch nicht, dass diese Investitionen selbstverständlich nicht an den hohen Summen gemessen werden können, mit denen multinationale Großkonzerne im Pharmabereich heutzutage ihre Produkte bewerben. Soweit die Klägerin auf dem Standpunkt steht, ihre Werbeaufwendungen richteten sich primär bzw. ausschließlich an Fachärzte als angesprochene Verkehrskreise und könnten deshalb nicht mit den Maßstäben einer normalen Publikumswerbung gemessen werden, teilt der Senat diese Auffassung allerdings nicht. Denn für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei ICHTHYOL um eine bekannte Marke bzw. Bezeichnung handelt, kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nur auf das Verständnis der Ärzte, sondern zumindest auch auf das Verständnis der Bevölkerung insgesamt, mithin der allgemeinen Verkehrskreise an. Denn die Salbe ICHTHYOL ist - wie sich u.a. aus den eigenen Angaben der Klägerin in der Anlage K16 ergibt - gerade kein verschreibungspflichtiges Arzneimittel. Es kann deshalb von jedermann - der von seinen positiven Wirkungen erfährt - rezeptfrei in der Apotheke erworben werden. Auch im übrigen vertreibt die Klägerin unstreitig eine ganze Reihe zwar apotheken-, aber nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, so dass Zielgruppe ihrer Werbung auch die allgemeinen Verkehrskreise sind (vgl. BGH WRP 99, 855, 856 - MONOFLAM/POLYFLAM; BGH GRUR 98, 815, 817 - Nitrangin; BGH GRUR 90, 453, 455 - L-Thyroxin). Die Auffassung der Klägerin, die für die Bekanntheit ihrer Marke relevanten Fachkreise seien auf Ärzte bestimmter Fachrichtungen begrenzt, teilt der Senat nicht. Schon der Ausgangspunkt ihrer Begründung für diese Auffassung, der überwiegende Anteil ihrer Produkte würde von Ärzten verschrieben oder empfohlen, so dass die Patienten hiermit gar nicht in Berührung kämen, erscheint dem Senat nicht hinreichend gesichert. Insbesondere heutzutage, da die Krankenkassen in erheblichen Bereichen der Gesundheitsversorge die Kostenübernahme für nicht verschreibungspflichtige Präparate nicht mehr gewährleisten, werden nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs zur Selbstmedikation greifen und deshalb bei entsprechenden Beschwerden auch ohne vorherige Konsultation eines Arztes nach einem geeigneten, nicht verschreibungspflichtigen Präparat suchen.

Deshalb sind die allein auf ärztliche Fachkreise bezogenen Werbemaßnahmen der Klägerin nicht geeignet, eine Bekanntheit der Marke ICHTHYOL (auch) innerhalb der allgemeinen Verkehrskreise zu belegen, zumal diese - worauf die Beklagte nicht ganz ohne Grund hinweist - angesichts der Flut von Informationsmaterial, mit dem Ärzte heutzutage aus der Pharmaindustrie versorgt werden, keinen besonders nachhaltigen Umfang haben. Unter diesem Gesichtspunkt führen auch die von der Klägerin dargelegten Außendiensteinsätze ihrer Mitarbeiter bei Fachärzten zu keinem anderen Ergebnis.

Hinsichtlich ihrer Umsatzzahlen - die mit ca. DM 77.000.- allein für das Produkt ICHTHYOL im Jahr 1995 eher gering sind -, weist die Klägerin zwar zutreffend darauf hin, dass - sofern man, worauf im Folgenden noch einzugehen sein wird, die Bezeichnung ICHTHYOL als Firmenbezeichnung bzw. als Dachmarke für (nahezu) alle Produkte heranzieht - für die Frage der Bekanntheit der gesamte Produktumsatz des unter der Bezeichnung ICHTHYOL vertriebenen Sortiments heranzuziehen ist. Hierfür hat die Klägern Jahresumsätze in 1993 bis 1993 von ca. DM35 Mio. vorgetragen. Dabei kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der für die Produktbezeichnung ICHTHYOL (z.B. durch die Zitierung im Duden) belegte Bekanntheitsgrad innerhalb der allgemeinen Verkehrskreise für die Dachmarke ICHTHYOL (oder die Geschäftsbezeichnung ICHTHYOL) nicht in gleicher Weise gilt. Denn dem Verkehr, der etwa das Präparat "Cordes Beta Creme" erwirbt, gelangt die auf der Produktpackung - eher klein gedruckte - Dachmarke bzw. Geschäftsbezeichnung ICHTHYOL weniger in das Bewusstsein, als dies bei dem gleichnamigen Produkt selbst der Fall ist. Deshalb können die Gesamtumsätze der Klägerin jedenfalls für die Bestimmung des Bekanntheitsgrades (auch) innerhalb der allgemeinen Verkehrskreise allenfalls ein schwaches Indiz sein, das weder allein noch mit den sonstigen Umständen ausreicht, die Bekanntheit zu belegen. Angesichts der vorstehenden Darlegungen sieht der Senat auch keine Veranlassung, das von der Klägerin angebotene Sachverständigengutachten einzuholen.

bb. Wenn auch die Voraussetzungen für einen Bekanntheitsschutz nicht vorliegen, so ist doch die Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "ICHTHYOL" erheblich gestärkt. Denn es handelt sich bei ICHTHYOL zumindest um eine namhafte Marke, die weiten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise vertraut ist. Hiervon ist auch der Bundesgerichtshof in seiner Revisionsentscheidung ausgegangen (".. sondern eher von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft wird ausgegangen werden müssen"). Deshalb ist wegen der langjährigen Tradition und der Verwendung als Dach- bzw. Zweitmarke auf (nahezu) allen Produkten des Unternehmens von einer "gewissen" Bekanntheit im Sinne einer erheblichen Vertrautheit des Verkehrs mit der Marke und den unter ihr angebotenen Produkten auszugehen. Hierzu hatte die Klägerin bereits vor der Entscheidung des Revisionsgerichts umfangreich vorgetragen und ihre Maßnahmen zur Aufrechterhaltung bzw. zur Steigerung ihrer Bekanntheit dargelegt (z.B. zahlreiche Veröffentlichungen über das Produkt, Umfang des Drucks von Broschüren, Besuche durch Pharmareferenten usw.). Ergänzend kann insoweit auf die im Rahmen der Bekanntheit erörterten Aspekte Bezug genommen werden. Selbst wenn diese Maßnahmen an heutigen Maßstäben gemessen und angesichts der erheblichen Werbebudgets internationaler Pharmaunternehmen, die ohne weiteres zweistellige Millionenbeträge erreichen, eher bescheiden erscheinen, hat es nach den insoweit sachkundigen eigenen Erkenntnissen der Mitglieder des Senats dabei zu bleiben, dass die Marke ICHTHYOL zumindest deshalb über eine deutlich gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt, weil es sich hierbei um eine namhafte, seit vielen Jahren einer großen Zahl von Personen bekannten Bezeichnung eines Traditions-Unternehmens und seines Hauptproduktes handelt.

4. Die Bezeichnungen ICHTHYOL und Ethyol sind auch zeichenähnlich. Allerdings liegt insoweit wegen der erkennbaren Unterschiede keine sehr große Ähnlichkeit vor, so dass die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung nicht sehr ausgeprägt ist. Bei der Beurteilung markenrechtlicher Verwechslungsgefahr ist hierfür auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (EuGH GRUR 98, 387, 389 - Säbel/Puma; BGH GRUR 96,198, 199 - Springende Raubkatze; BGH WRP 02, 326, 328 - ASTRA/ESTRA-PUREN), ohne dass es darauf ankommt, welches Zeichen prioritätsälter ist (BGH WRP 00,172, 174 - RAUSCH/ELFI RAUCH; BGH GRUR 99,583, 584 - LORA DI RECOARO; BGH GRUR 98,942 - ALKA-SELTZER; BGH GRUR 96, 406, 407 - JUWEL). Dabei ist zu beachten, dass dem Verkehr die in Frage stehenden Bezeichnungen in der Regel nicht gleichzeitig gegenübertreten und oft nur flüchtig wahrgenommen werden, so dass sich die Verkehrsauffassung regelmäßig nur aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsbildes bildet (BGH GRUR 93, 972, 974 - Sana/Schosana; BGH GRUR 90, 367, 369 - alpi/Alba moda). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzuheben als auf die Abweichungen, weil erstere stärker im Erinnerungsbild zu haften pflegen (BGH GRUR 98, 924, 925 - salvent/Salventerol; BGH GRUR 90, 450. 452 - St. Petersquelle), zumal wenn sie quantitativ gegenüber dem unterscheidenden Teil überwiegen (BGH 93, 118, 120 - Corvaton/Corvasal).

a. Die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken ist nach der Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs-(Sinn-)gehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (EuGH GRUR 98, 387, 389 - Säbel/Puma; BGH GRUR 99, 241, 243 - Lions). Um eine Zeichenähnlichkeit anzunehmen, reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (BGH WRP 99, 1041, 1042 - Schüssel; BGH GRUR 90,367, 368 - alpi/Alba Moda). Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass für den Gesamteindruck eines Zeichens insbesondere der Wortanfang von Bedeutung ist, weil der Verkehr diesem regelmäßig bzw. unter bestimmten Umständen (BGH GRUR 93, 972, 975 - Sana/Schosana) größere Beachtung schenkt als Endsilben (BGH GRUR 98, 924, 925 - salvent/Salventerol; BGH GRUR 93, 118, 120 - Corvaton/Corvasal; BGH GRUR 95, 50, 53 - Indorektal/Indohexal). Handelt es sich bei dem Wortende zudem um eine Lautfolge, die in zahlreichen chemischen Bezeichnungen verwendet wird bzw. in Arzneimittelkennzeichen häufig vorkommt, so kann dieser allenfalls eine den Gesamteindruck des Zeichens nur geringfügig prägende Bedeutung zugemessen werden (BGH GRUR 98, 924, 925 - salvent/Salventerol). Der Grundsatz, wonach der Wortanfang für den Gesamteindruck eines Zeichens von besonderer Bedeutung ist, gilt dabei in den Fällen nur eingeschränkt, in denen nach dem natürlichen Sprachrhythmus die Betonung nicht auf der ersten Silbe, sondern gerade auf dem verwechslungsfähigen Wortteil am Zeichenende liegt (BGH GRUR 93, 972, 975 -Sana/Schosana).

b. Für die Verwechslungsprüfung ist in diesem Rahmen - insoweit abweichend von dem Ausgangspunkt für die Frage der Markenbekanntheit - auf die speziellen Verkehrskreise der Apotheker und (Fach-)Ärzte abzustellen. Denn es handelt sich bei Ethyol um ein verschreibungspflichtiges Spezialpräparat. Dies hat zur Folge, dass sich beide Marken auch nur in diesem Bereich begegnen können und demgemäß in erster Linie auf die verschreibenden Ärzte bzw. die verkaufenden Apotheker abzustellen ist (BGH WRP 99, 530, 532-Gefallene; BGH WRP 98, 756, 758 - Nitrangin; BGH GRUR 95, 50, 52 - Indorektal/Indohexal). Die allgemeinen Verkehrskreise (der Patienten) werden hingegen zumindest mit dem Produkt der Beklagten praktisch nicht oder nur in einem so geringen Umfang in Kontakt geraten, dass dieser für die Frage der Verwechslungsgefahr als unbedeutend außer Betracht bleiben kann. Die Möglichkeit, dass sich ein chemotherapeutisch behandelter Krebspatient das ausgesprochen kostspielige Präparat Ethyol selbst in der Apotheke zur Weiterverwendung durch einen Arzt bzw. im Krankenhaus beschafft, hält der Senat für so Singular, dass diese Besonderheit die Frage der relevanten Verkehrskreise nicht zu beeinflussen geeignet ist. Allerdings mögen die ärztlichen Fachkreise nicht auf Onkologen beschränkt sein, sondern auch niedergelassene Fachkreise umfassen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese gelegentlich auch im Bereich der Strahlentherapie bzw. Krebsbehandlung tätig sind. Eine relevante Abweichung des Verkehrsverständnisses ergibt sich daraus aber nicht. Denn der Grad des Fachverständnisses und das Maß der Aufmerksamkeit darf trotz des Abstellens auf die ärztlichen Fachkreise nicht überspannt werden. Zwar ist zum einen anerkannt, dass bei Ärzten und Apothekern generell als Folge ihrer Ausbildung eine glatte Erfassung des Sinngehalts eines - abgeleiteten - medizinischen Begriffs nahe liegt (BGH GRUR 95, 50, 52 - Indorektal/Indohexal; BGH GRUR 93, 118, 119 - Corvaton/Corvasal), so dass von ihnen auch unterschiedliche, aber ähnlich klingende Fachbegriffe besser auseinandergehalten werden können, was die Verwechslungsgefahr herabsetzt. Andererseits ist aber auch zu beachten, dass nach neuerer Rechtsprechung des BGH - auch bei Ärzten - nicht stets von einer sorgfältigen Befassung, sondern von einer situationsabhängigen Aufmerksamkeit auszugehen ist (BGH WRP 02, 1050, 1054 - Teilunterwerfung; BGH WRP 01, 1450, 1453 - Warsteiner III; BGH GRUR 00, 619 - Orient-Teppichmuster), die im ärztlichen Tagesgeschäft gelegentlich durchaus zu Wahrnehmungsfehlern bzw. nur oberflächlicher Befassung führen kann. Außerdem gehören zur den hier in Frage stehenden Fachkreisen auch nicht nur ausgebildete Ärzte und Apotheker, sondern unter Umständen deren Hilfskräfte, die selbst keine für die Beurteilung von fremdsprachigen Sinnzusammenhängen hinreichende Ausbildung aufweisen, trotzdem aber - wie die das Rezept auf Weisung des Arztes oder unter Umständen vorbereitend auf Wunsch des Patienten ausfüllende Arzthelferin oder die im Verkauf tätige Apothekerin - häufig maßgeblich mit Arzneimittelbezeichnungen zu tun haben sowie die Kreise, die mit dem Vertrieb der Arzneimittel befasst sind (BGH WRP 98, 756, 758 - Nitrangin; BGH GRUR 95, 50, 52 - Indorektal/Indohexal). Unzweifelhaft kommen diese Hilfspersonen - z.B. bei telefonischen Bestellungen (vgl. BGH GRUR 95, 50, 52 - Indorektal/Indohexal) - auch mit den sich gegenüber stehenden Marken in Berührung. Deshalb kann der Maßstab an den Fachverstand und das Unterscheidungsvermögen der beteiligten Verkehrskreise nicht zu hoch angelegt werden.

c. Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich eine nicht unerhebliche, allerdings auch nicht sehr ausgeprägte Zeichenähnlichkeit.

aa. Übereinstimmungen bestehen zum einen in klanglicher Hinsicht. Dies folgt schon aus den identischen Endsilben "thyol". Insoweit kann auf die Ausführungen zur Kennzeichnungskraft verwiesen werden.

aaa. Klanglich liegen zwar auch bei den Vorsilben E und ICH dadurch nicht unerhebliche Übereinstimmungen vor, dass die Zeichen jeweils mit einem offenen und klangähnlichen Vokal beginnen. Allerdings stehen sich bei einem unmittelbaren Silbenvergleich ein Vokal (E) und eine eher konsonantengeprägte Silbe (ICH) gegenüber, die durch den scharfen "ch"-Laut ein "hartes" Gepräge erhält. Diese Lautfärbung ist gerade der hochdeutschen Sprache (anders im schweizer Sprachraum) wenig vertraut, so dass die Aussprache einen gewissen Aufmerksamkeitswert erzielt. Zudem liegt die Betonung der Silbe "Ich" zumindest faktisch eher auf den Konsonanten. Hierdurch tritt der Vokalklang weiter in den Hintergrund. Bei der Betonung des Gssamtbegriffs vermag der Senat keine vorwiegende Betonung durch die angesprochenen Verkehrskreise, denen die etymologisch richtige Aussprache eines zusammengesetzten griechisch/lateinischen Begriffs im Zweifel unbekannt ist, auszumachen. Sowohl die Betonung ICHTHYOL als auch die Betonung ICHTHYOL erscheinen bei natürlichem Sprachrhythmus denkbar und naheliegend.

bbb. Gleichwohl ist nicht auszuschließen, dass sich die Begriffe Ethyol und ICHTHYOL im Einzelfall, insbesondere bei nachlässiger und undeutlicher Aussprache, klanglich weiter annähern. Hierfür kann von Bedeutung sein, dass die Betonung zwar auf der Anfangssilbe liegt, die akustische Prägung aber der Schlusssilbe zukommt, weil diese länger und durch den "y-oP"-Laut wesentlich ungewöhnlicher - und deshalb einprägsamer - ist. In den Fällen, in denen der Verkehr erkennt, dass es sich bei Ethyol um ein amerikanisches Produkt handelt, sieht er sich möglicherweise veranlasst, den Anlaut E englisch als "i:" auszusprechen, so dass sich zwischen "lithyol" (phon) und "ICHTHYOL" eine stärkere klangliche Verwandtschaft herausbildet. Im Ergebnis erscheint dem Senat eine durch diese Art der Annäherung bestehende Verwechslungsgefahr allerdings eher theoretischer Natur und in der praktischen Bedeutung so gering zu sein, dass sich hierauf die Annahme einer gesteigerten Zeichenähnlichkeit nicht stützten lässt. Zwar ist anerkannt, dass dem übereinstimmenden Wortteil der sich gegenüberstehenden Zeichen sowohl im Schriftbild als auch im Klang eine so maßgebliche Wirkung auf den Gesamteindruck zukommen kann, dass diese jedenfalls bei der Verwendung für identische Waren nicht allein durch Abweichungen in den Anfangsbuchstaben in einer die Verwechslungsgefahr ausschließenden Weise beseitigt wird (BGH GRUR 82, 611, 613 - Prodont). Eine solche Situation liegt hier aber - wie noch auszuführen sein wird - schon angesichts einer fehlenden Warenidentität nicht vor. Ist der Verkehr im übrigen in einer bestimmten Branche - wie hier bei der Bezeichnung von Arzneimitteln - an die häufige Verwendung beschreibender Begriffe gewöhnt, achtet er deshalb auch auf geringfügige Abweichungen in den Kennzeichnungen (BGH WRP 01,1207, 1210 - CompuNet/ComNet).

ccc. Weiterhin erscheint dem Senat - worauf die Beklagte hinweist - der Aspekt, dass die Anfangssilbe "Ich" Assoziationen an das gleichlautende Personalpronomen hervorruft, nicht von der Hand zu weisen zu sein. Denn immerhin ist diese Silbe in der deutschen Sprache - soweit ersichtlich - Singular, so dass sich Assoziation zwangsläufig auf diese Wortbedeutung richtet. Auch dieser Umstand vermindert die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung der sich gegenüber stehenden Zeichen.

ccc. Auf die Identität der übereinstimmenden Endsilben "thyol" kann die Klägerin ihre Auffassung einer erheblichen Zeichenähnlichkeit ebenfalls nicht mit Erfolg stützen. Zwar sind diese Buchstabenfolgen - die zudem einen erheblichen Teil des Zeichens ausmachen - deckungsgleich. Handelt es sich bei dem Wortende jedoch um eine Lautfolge, die in zahlreichen chemischen Bezeichnungen verwendet wird bzw. in Arzneimittelkennzeichen häufig vorkommt, so kann dieser nach feststehender höchstrichterlicher Rechtsprechung allenfalls eine den Gesamteindruck des Zeichens nur geringfügig prägende Bedeutung zugemessen werden (BGH WRP 99, 530, 532 - Gefallene; BGH GRUR 98, 924, 925 - salvent/Salventerol). Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des Senats auch für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit und in den Fällen, in denen - wie hier - die Wortenden zwar nicht häufig vorkommen, aber wegen ihrer fachspezifischen klanglichen Anmutung dem Verkehr eher als - wenn auch nicht verstandene - Sachangabe, denn als Identifizierungsmerkmal entgegen treten. Gerade im Bereich der Arzneimittelbezeichnungen ist der Verkehr an Wortschöpfungen gewöhnt, bei denen die Schlusssilben wegen fremdsprachlicher beschreibender Anklänge zur Unterscheidung gerade nicht geeignet sind, so dass angesprochene Verwender sich veranlasst sehen, ihre Aufmerksamkeit verstärkt dem Wortanfang zuzuwenden, wie dies auch allgemein im Markenrecht anerkannt ist (BGH GRUR 98, 924, 925 - salvent/Salventerol; BGH GRUR 93, 118, 120 - Corvaton/Corvasal; BGH GRUR 95, 50, 53 - Indorektal/Indohexal).

bb. Auch in schriftbildlicher Hinsicht bestehen Ähnlichkeiten, die naturgemäß schon durch die identischen Silben "thyol" begründet sind. Demgegenüber stellen sich auch optisch die Anfangsbuchstaben E und Ich nicht nur wegen der deutlich unterschiedlichen Anzahl der Zeichen, sondern auch angesichts ihrer schriftbildlichen Ausprägung als nicht sehr ähnlich dar. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass ein Hauptaugenmerk des Betrachters gerade auf der markanten Endung "thyol" liegt, so dass die Unterschiede im Wortanfang nicht wesentlich ins Auge fallen. Der Hinweis der Klägerin darauf, dass durch die bekanntlich undeutliche Schrift von Ärzten auf Rezepten ohne weiteres auch schriftbildliche Verwechslungen entstehen könnten, erscheint dem Senat im Ergebnis nicht überzeugend. Denn angesichts der Tatsache, dass - wie dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist - ärztliche Angaben auf handschriftlichen Rezepten häufig bis zur Unleserlichkeit reichende Eigenarten aufweisen, würde bei Berücksichtigung dieses Umstands der potenzielle Verwechslungsbereich von Kennzeichen jegliche Konturen und Vorhersehbarkeit verlieren. Im übrigen werden handschriftliche Rezepte auch zunehmend durch Computerausdrucke verdrängt.

5. Die sich unter der Klagemarke ICHTHYOL einerseits und dem Verletzungszeichen Ethyol andererseits gegenüberstehenden Waren sind schließlich zwar auch in gewissem Maße warenähnlich. Diese Feststellung gilt allerdings - wie bei der Zeichenähnlichkeit - mit der Maßgabe, dass trotz des Vertriebs von "Arzneimitteln" durch beide Parteien angesichts der völlig unterschiedlichen Anwendungsgebiete der Präparate eine Warenidentität nicht vorliegt und auch die Warenähnlichkeit nicht erheblich ausgeprägt ist.

a. aa. Beurteilungsgegenstand auf Seiten der Klägerin ist zum einen unzweifelhaft das mit der Bezeichnung ICHTHYOL versehene Fertigprodukt der Klägerin (sulfoniertes Schieferöl) sowie die unter dieser Bezeichnung vertriebenen Salbengrundpräparate (Rezeptursubstanz). Denn diese Produkte vertreibt die Klägerin unmittelbar unter der Bezeichnung ICHTHYOL als Primärmarke.

bb. Das für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf Klägerseite heranzuziehende Warenverzeichnis umfasst zudem einen weiteren, darüber hinausgehenden Bereich von Arzneimitteln, denn die Klägerin verwendet ihre durch den Begriff ICHTHYOL geprägte Wort-/Bildmarke Nr. 817931 auf praktisch allen Arzneimitteln ihrer gesamten Produktpalette als Dach- bzw. Zweitmarke und ruft hierdurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen selbst dann entsprechende Herkunftsvorstellungen hervor, wenn das Präparat einen anderen Namen als primäre Arzneimittelbezeichnung trägt.

aaa. Soweit das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Wort-/Bildmarke Nr. 817931 allgemein die Herstellung bzw. den Vertrieb von "Arzneimitteln" für die Klägerin schützt, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin als Pharmaunternehmen nur in einigen Bereichen und für bestimmte Indikationen ihre Medikamente anbietet. Orientiert an den Hauptgruppen der "Roten Liste" (Anlage B17) sind dies die Bereiche Analgetika, Antirheumatika, Balneotherapeutika, Dermatika, Gynälogika und Urologika. Bei den mit dieser Kennzeichnung versehenen Produkten handelt es sich z.B. um "AKNICHTHOL" (Dermatologie), "PELVICHTHOL" (Gynälologie), "RHEUMICHTHOL-Bad" (Orthopädie) bzw. "ICHTHO-BELLOL" (Urologie). Diesen gegenwärtigen Schwerpunkt ihrer Tätigkeit nimmt die Klägerin - ungeachtet der unterschiedlichen Auffassungen der Parteien bei der sich daraus ergebenden rechtlichen Bewertung - im Ergebnis nicht in Abrede. Er ergibt sich ohne weiteres auch aus dem von ihr als Anlage K1 eingereichten "Präparate-Verzeichnis", in dem die Klägerin selbst ihre Produkte nach Buchstabenkürzeln sogar nur 4 Hauptgruppen zuordnet ("Dermatologie", "Gynäkologie", "Orthopädie/Rheumatologie" und "Urologie"). Auf die Nichtbenutzungseinrede der Beklagten und die von ihr erhobenen (Teil-)Löschungsklagen (insbesondere Anlage B21) hat die Klägerin auch keine Benutzungshandlungen in weiteren Einsatzgebieten behauptet, so dass für die Frage der (gegenwärtigen) Benutzung der Wort-/Bildmarke Nr. 817 931 nur von diesen Bereichen auszugehen ist.

bbb. Die Klägerin hat durch eine Vielzahl von Beispielen dargelegt, dass sie die Bezeichnung Wort-/Bildmarke ICHTHYOL auf ihren Produktverpackungen wiederkehrend als einheitliches Identifikationsmerkmal verwendet (Anlagen K10). Angesichts von Art und Gestaltung dieses Zeichens erkennt der Verkehr ohne weiteres, dass es sich hierbei nicht um den Produktnamen, sondern um einen (zusätzlichen) Herstellerhinweis handelt.

(1) Die Klägerin verwendet ihre Wort/-Bildmarke ICHTHYOL nicht nur auf Druckschriften (z.B. Anlage K1), sondern insbesondere auch auf ihren unmittelbar an den Verkehr gerichteten Produktverpackungen als herstelleridentifizierende Zweitmarke. Sowohl auf den Umverpackungen als auch auf den Primärverpackungen der Arzneimittel findet sich das Zeichen ICHTHYOL als einheitliches "Logo" mit erkennbarer Herstellerhinweisfunktion.

(2) Mit dieser Zielrichtung wird die stets wiederkehrende Zweitmarke ICHTHYOL auch von den beteiligten Verkehrskreise verstanden. Der Verkehr ist es heutzutage gewohnt, dass Unternehmen auf ihren Produkten neben der eigentlichen Produktbezeichnung auch ihr Firmenlogo als Zweitmarke anbringen, um den Kaufinteressenten auf den ersten Blick darauf hinzuweisen, aus welchem "Haus" das Produkt kommt bzw. dass es zu einer einheitlichen "Produktfamilie" gehört. Gerade angesichts einer Vielzahl von Unternehmensfusionen und der zunehmenden Konzentrationstendenz in Bereichen des produzierenden Gewerbes und Handels entspricht es einem berechtigten Interesse der Hersteller, ihren Kunden weitere, über den Produktnamen hinausgehende Herstellerhinweisfunktionen zu geben. Diese Entwicklung besteht gleichermaßen auf dem Arzneimittelsektor, in dem es eine Reihe von Zusammenschlüssen marktmächtiger Konzerne gegeben hat. Der Verkehr ist damit vertraut, dass viele Pharma-Unternehmen, wie z.B. Unternehmen "Astra-Zenca" oder "Bayer" ihren Firmennamen - sei es als Wortzeichen (Astra-Zeneca), sei es als grafisch gestaltetes Logo (Bayer) - auf ihren Produkten als zusätzliches Identifizierungsmerkmal im Sinne einer Zweitmarke an prominenter Stelle der Schauseite der Packung und nicht nur als arzneimittelrechtlich vorgeschriebene Herstellerangabe verwenden. Diese Feststellungen vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu treffen.

Diese herstellerhinweisenden Angaben werden von den angesprochenen Verkehrskreisen in gewissem Umfang auch zur Kenntnis genommen und als Orientierungsmerkmal verstanden. Allerdings ist die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Vergangenheit vielfach davon ausgegangen, dass Herstellerangaben auf Produkten im allgemeinen weitgehend in den Hintergrund treten, weil der Verkehr meist nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit auf de sonstigen hervortretenden Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet (BGH NJW-RR 89, 695 - Reynolds R1/Ereintz; BGH GRUR 73, 314, 315 - Gentry). Dies ist auch für den Bereich der pharmazeutischen Mittel anerkannt, wobei die konkrete Sicht des Verkehrs stets der Beurteilung des Einzelfalls vorbehalten ist (BGH WRP 98, 755, 758 - Nitangrin). Diese ist auch davon abhängig, ob das Unternehmenskennzeichen als solches dem Verkehr bekannt ist, denn nur im Fall seiner Bekanntheit oder wenn es aus sonstigen Gründen als Hinweis auf den Hersteller erkennbar ist, tritt seine Eignung zur Produktkennzeichnung zurück (BGH WRP 98, 755, 758 - Nitangrin).

(3) Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze führt den Senat zu der Annahme, dass sich der Verkehr im vorliegenden Fall auch an der Zweitmarke ICHTHYOL orientiert. Von den in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen unterscheidet sich der zur Entscheidung stehende Rechtsstreit maßgeblich dadurch, dass hier die auf das Unternehmen hinweisende Kennzeichnung nicht Bestandteil eines zusammengesetzten Gesamtzeichens ist, sondern gesondert von der Produktmarke - und an anderer Stelle - präsentiert wird. Hierdurch tritt der Herstellerhinweis nicht hinter einem anderen, vorrangig prägenden Bestandteil zurück, sondern entfaltet einen zusätzlichen, von der Produktbezeichnung unabhängigen Erinnerungswert. Zwar ist die Wort-/Bildmarke der Klägerin auf den Produktverpackungen aufgrund ihrer graphischen Gestaltung und Farbgebung nicht leicht lesbar, so dass Teilen des Verkehrs diese Gestaltung nicht auffallen bzw. in Erinnerung bleiben wird. Andererseits ruft sie durch ihre Identität mit dem namhaften Ursprungsprodukt ICHTHYOL bei anderen Teilen des Verkehrs zusätzliche Erinnerungen hervor. Bei Würdigung aller Umstände ist nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass maßgebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die Wort-/Bildmarke der Klägerin auf den Produktverpackungen als (weiteren) Herstellerhinweis zur Kenntnis nehmen und deshalb alle hiermit gekennzeichneten Waren bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit zugrunde zu legen sind.

ccc. Dem Umstand, dass der Verkehr - worauf die Beklagte hinweist - mit der Zweit-/bzw. Dachmarke ICHTHYOL erst nach dem Erwerb in der Apotheke in Kontakt gerät, weil nur nach der Produktbezeichnung rezeptiert wird, kommt keine streitentscheidende Bedeutung. Zum einen ist bereits ausgeführt worden, dass die Produkte der Klägerin weitgehend nicht der Verschreibungspflicht unterliegen, so dass diesem Aspekt schon aus diesem Grund kein Gewicht beikommt. Im übrigen nimmt der Verkehr die Kenntnis der Herstellermarke für künftige Auswahlsituationen in seine Erinnerung auf, da es sich bei dem Erwerb von Arzneimitteln typischerweise um einen wiederkehrenden Vorgang handelt, bei dem der Käufer heute häufig aus einer Reihe ähnlich wirksamer Präparate auswählen kann. Insoweit ist auch eine etwaige Verwechslungsgefahr für künftige Kollisionslagen nicht ausgeschlossen.

b. Zwischen den sich gegenüber stehenden Waren der Parteien besteht trotz des weiten Schutzbereichs für "Arzneimittel" keine Identität, sondern nur eine - allerdings nicht sehr stark ausgeprägte - Warenähnlichkeit.

aa. Soweit die Marken der Parteien einheitlich für den Warenbereich "Arzneimittel" Schutz gewähren, liegt gleichwohl keine Warenidentität vor. Zwar umfasst der Schutzbereich in der verbalen Umschreibung ein und dieselbe Warengruppe. Diese Warengruppe ist jedoch wegen der unüberschaubaren Vielzahl von Arzneimitteln, die für die verschiedensten Indikationen und in gänzlich unterschiedlichen Darreichungsformen angeboten werden, ausgesprochen inhomogen. Sie erlaubt in aller Regel nur eine grobe Zuordnung der Waren zu einem bestimmten Produktbereich, macht jedoch eine Einzelfallprüfung zur Bestimmung der konkreten Warenähnlichkeit nicht gegenstandslos. Ähnlich wie konturenlose Oberbegriffe wie "Bekleidung" oder "Elektronische Datenverarbeitung" umfasst auch die Warengruppe der Arzneimittel so unterschiedliche Produkte, dass allein wegen der Zuordnung zu diesem Oberbegriff die Produkte der Parteien ebenso wenig identisch sind, wie dies im Verhältnis zwischen einer Sandale und einer Wollmütze der Fall ist, die unzweifelhaft dem Oberbegriff "Bekleidung" zuzuordnen sind.

bb. Demgemäß erfordert die Beurteilung der Warenähnlichkeit von Arzneimitteln eine wertende Betrachtung der konkreten Nähe der sich gegenüberstehenden Präparate.

aaa. Soweit in der Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz in der Vergangenheit zu dem Begriff "Warengleichartigkeit" verallgemeinernd die Auffassung vertreten worden ist, der Verkehr schließe vielfach schon aus der Ähnlichkeit des Verwendungszwecks der Waren auf gleiche Herkunft, aus diesem Grunde empfinde der Verkehr z.B. trotz der im einzelnen recht bedeutenden Verschiedenheit die Waren der großen Gruppe "Arzneimittel" als gleichartig und neige dazu, sie demselben Herstellerbetrieb zuzuordnen (BGH GRUR 63, 572, 573 - Certo), vermag sich der Senat jedenfalls für die heutige Beurteilung auf der Grundlage des Markengesetzes nicht anzuschließen. Die weitere Feststellung des BGH: "So müsste beispielsweise, wenn ein gegen Kopfschmerzen wirkendes Mittel unter dem für Monatsbinden verwendeten Zeichen "Camelia" in den Verkehr gebracht würde, mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass die beteiligten Verkehrskreise beide Waren als aus demselben Herstellerbetrieb stammend ansehen" (BGH GRUR 63, 572, 573 - Certo), auf die die Klägerin mit ihrem "Aspirin"-Beispiel erkennbar Bezug nimmt, erscheint dem Senat angesichts der heutzutage ausdifferenzierten Waren- und Ähnlichkeitskategorien als zu pauschal und überholt. Von dem in der "Certo"-Entscheidung vertretenen Rechtsstandpunkt war der BGH bereits 5 Jahre später in der "Poropan"-Entscheidung erkennbar wieder abgerückt (BGH GRUR 68, 550 - Poropan). Denn deren amtlicher Leitsatz lautet: "Bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen Warenzeichen für Arzneimittel kommt der Verschiedenheit der Indikationsgebiete dann Bedeutung zu, wenn auch der Laie die Arzneimittel schon äußerlich auf Grund verschiedenen Verwendungszwecks und Aussehens klar auseinanderhalten kann". Ebenso verhält es sich im vorliegenden Fall. Auch unter der Geltung des Markengesetztes hält der Bundesgerichthof an der früheren Rechtsprechung erkennbar nicht mehr fest, wie die Aufforderung im vorliegenden Rechtsstreit zeigt, geeignete Oberbegriffe zu finden.

bbb. Hierzu ist insbesondere in der Literatur (Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 6. Aufl., § 26 Rdn. 106) unter dem Begriff "Integrationsfrage" versucht worden, geeignete Abgrenzungskriterien zu finden. Anknüpfungspunkt hierfür ist die Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG, der den Benutzungszwang regelt und nur solche Waren oder Dienstleistungen für berücksichtigungsfähig hält, für die die Benutzung nachgewiesen worden ist. Während eine sog. Minimallösung für die Bestimmung der Warenähnlichkeit den Schutzbereich auf die tatsächlich unter der Marke vertriebenen Produkte unabhängig davon beschränkt, wie weit der Warenbegriff der Eintragung ist, verdient nach der sog. Maximallösung der Vertrieb aller derjenigen Waren Schutz, die "verbal" unter den mit der Markenanmeldung gesteckten Schutzbegriff fallen, und zwar unabhängig davon, ob insoweit jemals benutzt worden ist. Nach einer sog. eweiterten Minimallösung ist - vermittelnd - von der tatsächlichen Benutzung auszugehen, ohne dass der Markeninhaber aber in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit allzu sehr eingeschränkt wird. Deshalb soll sich der Schutz bei Arzneimitteln z.B. nicht auf die konkrete "Spezialität", sondern auf die darüber stehende Hauptgruppe der "Roten Liste" beziehen (z.B.: BPatG GRUR 97, 652, 653 - IMMUNINE). Nach dieser Lösung soll in Anlehnung an die "Taurus"-Entscheidung (BGH GRUR 90, 39, 41 - Taurus) Schutz nur gegenüber solchen Waren und Dienstleistungen begehrt werden können, die nach Auffassung des Verkehrs zum "gleichen" Bereich gehören (BGH GRUR 94, 512, 514 - Simmenthal), wobei für dessen Bestimmung die charakteristische Eigenschaft und Zweckbestimmung der Waren zugrunde gelegt wird. Um zu verhindern, dass entgegen dem Zweck des Benutzungszwangs ein Anreiz geschaffen wird, Warenzeichen nicht nur für Waren anzumelden, für die das Zeichen benutzt werden soll, sondern auch für alle mit diesem Zeichen gleichartigen Waren, sollte nach dieser Rechtsprechung die Benutzung für bestimmte Waren nicht als Benutzung für die mit diesen Waren gleichartigen Waren gelten (BGH GRUR 78, 647, 648 - TIGRESS; BGH GRUR 90, 39 - Taurus). Dieser Zweck des Benutzungszwangs liegt auch der Markenrichtlinie und dem Markengesetz zugrunde (BGH GRUR 02, 59, 62 - ISCO).

ccc. Weder das klägerische Kernprodukt ICHTHYOL noch die von der Zweitmarke weiterhin umfassten Präparate sind dem hochspezialisierten Präparat der Beklagten, mit dem die negativen Auswirkungen einer Chemotherapie bei der Krebsbehandlung abgemildert werden sollen, auch nur annähernd ähnlich. Die Produkte der Parteien liegen vielmehr - bildlich gesprochen - an entfernten Enden des gemeinsamen Oberbegriffs "Arzneimittel". Hierzu hat bereits das Landgericht zutreffende Ausführungen gemacht, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nehmen kann.

(1) Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der etwa noch unter der Geltung des WZG eine Warengleichartigkeit zwischen Radio- und Kassettenabspielgeräten einerseits und Plattenspielern sowie Zubehörartikeln andererseits verneint und auch eine Verknüpfung über den gemeinsamen Oberbegriff "Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton" als zu weitgehend abgelehnt hatte (BGH GRUR 90, 39, 41 - Taurus). Zwar ist anerkannt, dass es in Fällen wie dem vorliegenden einer Unterteilung des Oberbegriffs bedarf (BGH GRUR 94, 512, 515 - Simmenthal), für die Zerlegung eines ohnehin nicht weit gefassten Oberbegriffs jedoch kein Raum ist (BGH GRUR 94, 512, 514 - Simmenthal). Andererseits erscheint es dem Senat als nicht gerechtfertigt, für einen ausgesprochen weiten Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb umfassend Schutz zu gewähren, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen Oberbegriff fällt. Dies würde dem ansonsten in Rechtsprechung und Eintragungspraxis verbreiteten Bemühen, eine sachgerecht enge Ausdifferenzierung der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen zu finden, unvereinbar entgegenlaufen. Für die Fälle der vorliegenden Art hat die Rechtsprechung schon früher geeignete Lösungswege aufgezeigt. Fallen unter den Oberbegriff auch Waren, die nur im Gleichartigkeitsbereich der benutzten Waren liegen oder gar mit letzteren ungleichartig sind, kann nämlich eine Beibehaltung des Oberbegriffs unter Beschränkung auf die allein noch zulässigen, durch die Benutzung gedeckten Waren in Betracht kommen (BGH GRUR 78, 647, 648 - TIGRESS). Diese unter der Geltung des Warenzeichengesetzes entwickelte Rechtsprechung hat der BGH ausdrücklich auf die Rechtslage unter dem Markengesetz übertragen und erkannt, dass eine Einschränkung eines im Verzeichnis eingetragenen Oberbegriffs dann vorzunehmen, wenn die Marke nur für einen Teil der Waren benutzt wird, die unter den weiten Oberbegriff fallen. Fallen die vertriebenen Waren schwerpunktmäßig unter einen oder mehrere Oberbegriffe, besteht kein Anlass für die Beibehaltung mehr als eines gegebenenfalls durch Bildung einer Untergruppe einzuschränkenden Oberbegriffs (BGH GRUR 02, 59, 63 - ISCO).

(2) Gleichwohl stößt das von dem Bundesgerichtshof in seiner Zurückweisungsentscheidung geforderte Bemühen, für die Produkte der Klägerin geeignete Oberbegriffe zu finden, im vorliegenden Fall letztlich auf unüberwindbare praktische Schwierigkeiten. Eine an die Darreichungsform anknüpfende Negativabgrenzung, wie sie die Beklagte anregt ( z.B. "Arzneimittel, ausgenommen mittels Injektion zu verabreichende verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse") wäre zwar prinzipiell geeignet, den konkreten Fall zu lösen, unterstellt die Reichweite des Schutzes aber nicht objektiven Kriterien, sondern macht sie von Zufälligkeiten abhängig, nämlich davon, welcher Konkurrent mit welchem Produkt (einschließlich Darreichungsform) die Marke gerade angreift.

Die von der Klägerin unter ihrer Dach- bzw. Zweitmarke ICHTHYOL vertriebenen Produkte lassen sich nur (lediglich) folgenden Oberbegriffen der "Roten Liste" zuordnen: "Dermatologie", "Gynäkologie", "Urologie", "Antirheumatikum", "Analgetikum" und "Balneotherapeutikum". Einen geeigneten übergeordneten Oberbegriff, der alle diese Indikationsgruppen umfasst, vermag der Senat gleichwohl nicht zu finden. Vielmehr ist der einzig geeignete gemeinsame Obergriff in der Warengattung "Arzneimittel" zu sehen.

(3) Dies führt jedoch nicht zu dem von der Klägerin begehrten weiten Schutzbereich für ihr Produkt. Denn im Zusammenhang mit dem Nichtbenutzungseinwand der Beklagten und der erhobenen (Teil-)Löschungsklage hat auch die Klägerin nicht geltend gemacht, dass ihr gegenwärtiges Warenangebot weitere Bereich mit umfasse. Deshalb fallen der weite Warengattungsbegriff der markenregisterlichen Eintragung und die tatsächliche Nutzungslage auseinander, ohne dass sich das Warenverzeichnis durch einen geeigneten Oberbegriff eingrenzen ließe. Nach Auffassung des Senats bedarf es einer solchen verbalen Eingrenzung auch zumindest im Verletzungsprozess nicht. Insoweit reicht die Feststellung, dass die von der Klägerin unter der Marke genutzten Waren schon nach den auf sie anzuwendenden Oberbegriffen der "Roten Liste" - die mit der unbefangenen Bezeichnung in Einklang stehen - sich in ihrer Art und Anwendung schon so weit von dem tatsächlich vertriebenen Produkt der Beklagten - und nur hierauf kommt es an - unterscheiden, dass allenfalls eine geringe bis mäßige Warenähnlichkeit besteht. Die "charakteristische Eigenschaft und Zweckbestimmung" der sich gegenüber stehenden Präparate beschränkt sich letztlich weitgehend auf ihre Eigenschaft als Heilmittel, gegebenenfalls stoffliche Ähnlichkeiten sowie solche der Vertriebs- und Verkaufsstätten. Weitergehende konkrete Berührungspunkte bestehen nicht. Allein diese Übereinstimmungen sind nach Auffassung des Senats ungeeignet, eine Warenähnlichkeit im Rahmen des weiten, einschränkungsbedürftigen Arzneimittelbegriffs zu rechtfertigen. Sofern eine auch verbale Einschränkung des Warenverzeichnisses für erforderlich gehalten wird, erscheint dem Senat die Formulierung "Arzneimittel, nämlich Dermatologika, Gynäkologika, Urologika, Antirheumatika, Analgetika und Balneotherapeutika" am ehesten geeignet zu sein, den benutzten Warenbereich angemessen zu umschreiben. Dieser Warenbereich ist weder identisch noch in gesteigertem Maße ähnlich mit dem für die Beklagte unter ihrer Marke eingetragenen und von ihr effektiv vertriebenen Produkt. Die Ähnlichkeit wird zusätzlich dadurch geschwächt, dass für die Beklagte nur "verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse" geschützt sind und vertrieben werden, während die Klägerin weitgehend auch im rezeptfreien Bereich vertreibt.

ddd. Auch der Umstand, dass die Präparate der Parteien gleichermaßen über dieselben Vertriebswege in den Verkehr gebracht sowie in denselben Verkaufsstätten veräußert werden, rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Der Bundesgerichtshof hatte bereits im Jahr 1968 entschieden, dass die Nähe der regelmäßigen Verkaufsstätten zweier Produkte je nach der Art der Waren sehr verschiedene Bedeutung zukomme, diese im allgemeinen jedoch infolge der veränderten Verhältnisse im Handel mehr und mehr zurücktrete. Der Verkehr begegnet heute in ein und derselben Verkaufsstätte regelmäßig einem so vielfältigen Angebot völlig verschiedener Warenarten, dass er allein aus dem Vertriebsweg nicht mehr ohne weiteres auf eine wirtschaftliche Warennähe schließt. Das gilt in erheblichem Maße auch für Apotheken und Drogerien, da in diesen heute weitgehend Waren verschiedenster Art angeboten werden (BGH GRUR 68 550, 551 - Poropan). Dem schließt sich der Senat an. Wie wenig ein Abstellen auf die Identität des Vertriebswegs bzw. der Verkaufsstätte gerade bei Arzneimitteln geeignet ist, eine sachgerechte Abgrenzung im Warenähnlichkeitsbereich zu ermöglichen, zeigt insbesondere das von der Klägerin gewählte Beispiel der Krankenhausapotheke. Wegen der äußerst vielfältigen, häufig hochspezialisierten Behandlungsmethoden in Krankenhäusern begegnen sich in den angeschlossenen Apotheken praktisch alle nur denkbaren Arzneimittel unterschiedlichster Art. Hieraus maßgeblich auf eine umfassende Warenähnlichkeit zu schließen, hält der Senat ebenso für verfehlt wie die Annahme, alle in einem Supermarkt verkauften Lebensmittel, die häufig auch über einheitliche Vertriebswege durch Großhändler angeliefert und von demselben Personal aufgepackt werden, seien schon aus diesem Grunde warenähnlich. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof in einer jüngst - allerdings zu § 15 Abs. 2 MarkenG - ergangenen Entscheidung für die Branchennähe festgestellt, dass eine solche nicht bereits deshalb bejaht werden kann, weil sich beide Parteien mit elektronischer Datenverarbeitung beschäftigen; denn mit Blick auf die Vielfältigkeit der verschiedenen Waren und Dienstleistungen, die in diesem Bereich angeboten werden, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass sich die Parteien allein wegen des Bezugs zur Datenverarbeitung in einem ins Gewicht fallenden Umfang am Markt begegnen (BGH Urt. v. 11.04.02, 1 ZR 185/99; BGH GRUR 97, 468, 470 - NetCom; Unterstreichung nicht im Original). Der BGH hat in dieser Entscheidung beanstandet, die "eher theoretisch abgeleitete Übereinstimmung in der Betätigung der Parteien berücksichtigt die realen Gegebenheiten am Markt nicht ausreichend. Eine relevante Branchennähe kann nur dann angenommen werden, wenn sich die Parteien auf dem Markt auch tatsächlich begegnen, wenn also jedenfalls eine Überschneidung der Adressaten der jeweiligen Leistungen gegeben ist" (BGH Urt. v. 11.04.02, 1 ZR 185/99; Unterstreichung nicht im Original). Diese überzeugenden Ausführungen zur Branchennähe haben nach Auffassung des Senats jedenfalls im Bereich der Arzneimittel auch für die Warenähnlichkeit entsprechende Berücksichtigung zu finden, weil andernfalls jedwede sachgerechte Differenzierung von vornherein ausgeschlossen ist. Die Adressaten der Produkte der Parteien sind und bleiben aber grundverschieden, selbst wenn sie in bestimmten Fällen sowohl mit dem einen als auch mit dem anderen Produkt in Berührung kommen sollten.

eee. Soweit sich die Klägerin - im Sinne der erweiterten Minimallösung - darauf beruft, sie müsse sich die Möglichkeit offen halten, sich unter ihrer Marke ICHTHYOL künftig auch in weitere Produktbereiche auszudehnen, ohne hieran unangemessen behindert zu werden, und könne deshalb nicht auf die von ihr gegenwärtig tatsächlich vertriebenen Arzneimittel begrenzt werden, stehen ihr diese Ausweitungsmöglichkeiten im Rahmen des eingeschränkten Warenbereichs auch weiterhin zu. Indem der Warenbereich z.B. verbal mit "Arzneimittel, nämlich Dermatologika..." eingeschränkt ist, umfasst diese (weite) Untergliederung des Oberbegriffs nach dem Verständnis des Senats jedenfalls für die markenrechtliche Kollisionslage ohne weiteres auch eine Weiterentwicklung in die Hautkrebsbehandlung. Soweit die Klägerin gleichwohl die gesamte Warengruppe "Arzneimittel" für sich beansprucht, vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen. Hiermit begehrt die Klägerin letztlich die Zuerkennung eines markenrechtlichen "Freiraums" für künftige Arzneimittel-Entwicklungen. Ein solcher steht ihr entsprechend der klaren gesetzgeberischen Entscheidung nach dem Markengesetz nicht (mehr) zu. Denn die gesetzliche Regelung hat dem Markeninhaber mit der Zuerkennung einer 5jährigen Benutzungsschonfrist die Möglichkeit eingeräumt, den häufig abstrakt weiten Schutzbereich der Marke durch Verwendungshandlungen zu konkretisieren. Diese Möglichkeit und Verpflichtung ist von der Intention getragen, die Markenrolle nicht unangemessen durch die Eintragung weiter, ungenutzter Schutzbereiche für andere Anmelder zu blockieren, sondern den Rollenstand zumindest nach Ablauf von 5 Jahren und bei Erhebung eines konkreten Nichtbenutzungseinwands mit der tatsächlichen Benutzungslage in Einklang zu bringen und die Rolle insoweit für Neueintragungen frei zu machen (BGH WRP 00, 743, 744 - IMMUNINE/IMUKIN; BGH GRUR 97, 747, 748 - Cirkulin). Andernfalls könnte angesichts des weiten Warenbegriffs "Arzneimittel" praktisch jeder Arzneimittelhersteller jedes Zeichen für alle Arzneimittel reservieren. Denn gerade im Bereich der Arzneimittelforschung besteht insbesondere bei großen Pharmaunternehmen mit erheblichem Forschungspotenzial stets die nicht von der Hand zu weisende Möglichkeit der Entwicklung neuer Produkte auch in Bereichen, die von der bisherigen Produktpalette noch nicht abgedeckt sind. Die Reservierung weiter Warenbegriffe für einen derartigen, oft allumfassenden Bedarf für die künftige Verwendung ist nicht wünschenswert und erkennbar zumindest seit der Geltung des Markengesetzes nicht mehr vorgesehen. Der Senat ist im übrigen mit Ingerl/Rohnke (MarkenG, § 25 Rdn. 26) der Auffassung, dass dem harmonisierten Markenrecht im Hinblick auf Art. 11 Abs. 4 der RL 89/014/EG auch bei Oberbegriffen eine noch stärkere Fokussierung auf die tatsächliche Benutzungslage entnehmen ist, als dies bereits im Rahmen von § 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG der Fall ist.

5. Im Rahmen der für die Bestimmung der Verwechslungsgefahr zu betrachtenden Wechselwirkung der einzelnen Komponenten stehen sich damit die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke ICHTHYOL, eine nicht unerhebliche, allerdings auch nicht sehr ausgeprägte Zeichenähnlichkeit der Begriffe ICHTHYOL und Ethyol sowie eine mäßige, ebenfalls nicht stark ausgeprägte Warenähnlichkeit der unter den kollidierenden Zeichen vertriebenen Produkte gegenüber. Diese Umstände rechtfertigen nach Auffassung des erkennenden Senats auch nach nochmaliger eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage im Rahmen einer Gesamtabwägung kein anderes Ergebnis als dasjenige, das der 3. Zivilsenat in seinem Urteil vom 10.12.1998 gefunden hat. Die Zeichen ICHTHYOL und Ethyol sind letztlich nicht miteinander verwechslungsfähig. Unabhängig von dieser normativen Wertung hält es der Senat auch für ausgeschlossen, dass die konkreten Produkte tatsächlich miteinander verwechselt werden können. Eine Begegnung in Apotheken ist schon deshalb unwahrscheinlich, weil die Produkte der Beklagten angesichts ihres extrem hohen Preises in der Regel nicht vorrätig gehalten werden. Die von der Klägerin geschilderte Möglichkeit, dass ein Patient das Präparat in der Apotheke selbst erwirbt, um es dem Arzt für die durchzuführende Chemotherapiebehandlung vorzulegen, erachtet der Senat nicht nur als ungewöhnlich, sondern angesichts des extrem hohen Preises, der eine Vorfinanzierung des Patienten kaum zulässt, auch als so ungewöhnlich, dass diese Möglichkeiten bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr außer Betracht bleiben können.

6. Nichts anderes ergibt sich gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 a.E. MarkenG in Ansehung einer mittelbaren Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen der Zeichen ICHTHYOL einerseits und Ethyol andererseits, insbesondere unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens. Die Tatsache, dass die Klägerin über eine Reihe von Bezeichnungen verfügt, die sie mit den Buchstabenfolgen "Icht(h)" und "thol" bzw. "thyol" gebildet hat, führt nicht dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise, die auf den Produktnamen Ethyol stoßen und die unterschiedlichen Indikationsbereiche erkennen, diesen schon deshalb der Klägerin zuordnen werden. Hierzu reicht nicht bereits jede Assoziation aus. Der Verkehr hat trotz der identischen Wortendung keine hinreichende Veranlassung zu der Annahme, die beiden konkreten Produkte bzw. alle Produkte, die auf "thyol" enden, stammten von ein und demselben Hersteller.

aa. Obwohl die Zeichenbestandteile "Ichth" und "thol" bzw. "thyol" häufig wiederkehren, ist die Gestaltung der Produktnamen auf Seiten der Klägerin dabei ausgesprochen vielfältig. In einer Reihe von Fällen steht die Vorsilbe "Ichth" am Beginn einer Produktbezeichnung ("ICHTHALGAN", "ICHTHOLAN", "ICHTHOCORTIN" usw.). In anderen Fällen geht die zeichenähnliche Buchstabenfolge "Ichthol" durch die Kombination mit einer bzw. mehreren Vorsilben in einem neuen Wort auf ("AKNICHTHOL", "RHEUMICHTHOL", "PELVICHTHOL" usw.). Die Vorsilbe wird zum Teil auch ohne den Buchstaben "h" verwendet ("ICHT-ORAL"). Bereits diese verschiedenen Bezeichnungsalternativen erschweren selbst denjenigen Verkehrskreisen, die die Bezeichnung ICHTHYOL und deren Anwendungsbereich kennen, das sichere Wiedererkennen der einzelnen Produkte aus dem Unternehmen der Klägerin. Eine klare, markenrechtlich relevante "Bezeichnungslogik" ist hierin für den Verkehr jedenfalls nicht auf den ersten Blick erkennbar. Denn die Klägerin verwendet weder die Anfangs- noch die Endsilben ihrer Marke bzw. Firmenbezeichnung in einheitlicher Weise etwa in der Art eines Stammbestandteils eines Serienzeichens.

bb. Mit Ausnahme der Bezeichnung ICHTHYOL verfügt die Klägerin - soweit der Senat dies z.B. anhand des "Präparate-Verzeichnis" in Anlage K1 erkennen kann - über keinen einzigen weiteren Produktnamen, der die Endung "thyol" aufweist. Soweit ihre Produkte auf "thol" enden, scheidet eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens ohne weiteres aus. Denn eine bloße Ähnlichkeit der in Betracht kommenden Stammbestandteile reicht für die Annahme der Wesensgleichheit der jeweiligen Zeichen nicht aus. Vielmehr stehen nur solche Abweichungen der Annahme eines Serienzeichens nicht entgegen, die so unerheblich sind, dass sie den Stammbestandteil in seinem Wesen nicht verändern und vom flüchtigen Verkehr nicht zur Kenntnis genommen werden (BGH GRUR 89, 350, 352 - Abbo/Abo). An diesen Grundsätzen ist trotz des neuen europäischen Leitbilds des verständigen Verbrauchers weiterhin festzuhalten. Der Verkehr erkennt, dass es sich bei "thyol" und "thol" um unterschiedliche Endungen handelt, die wegen des markanten zusätzlichen Vokals "y" auch eine abweichende Klangfärbung aufweisen. Gerade bei häufig unbekannten - fremdsprachigen - Endungen in Arzneimittelnamen haben die allgemeinen Verkehrskreise keine Veranlassung zu der Annahme, die Begriffe seien trotz der offenkundigen Abweichung in ihrer Bedeutung als (wesens)gleich anzusehen, nur weil sie ähnlich geschrieben werden oder klingen. Die Fachkreise der Ärzte und Apotheker nehmen - u.a. aufgrund ihrer Fremdsprachenkenntnisse - derartige Unterschiede ohnehin mit besonderem Augenmerk zur Kenntnis.

cc. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr aufgrund ähnlicher Bezeichnungen ist in der Rechtsprechung für den Bereich der Arzneimittel schon seit jeher nur zurückhaltend angenommen worden. Denn der Verkehr ist auf dem Gebiet der Mittel zur Gesundheitspflege sowie der Arzneimittel daran gewöhnt, einer außerordentlich hohen Zahl von Warenzeichen zu begegnen. Das hat ihn dazu geführt, aus Ähnlichkeiten von Warenzeichen nicht vorschnell auf eine Identität der Herkunftsstätten oder auf organisatorische oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen diesen zu schließen. Dieser Grundsatz gilt selbst dann, wenn der Durchschnittskäufer bestimmte übereinstimmende Zeichenbestandteile zwar nicht versteht, aber häufig antrifft. Auf keinem Warengebiet kommen übereinstimmende Zeichenbestandteile so oft vor wie auf dem Gebiet der Arzneimittel. Solche Silben weisen deshalb auch gegenüber dem breiten Publikum keine Kennzeichnungskraft auf (BGH GRUR 68 550, 552 - Poropan) bzw. sind nicht geeignet, allein übereinstimmende Herkunftsvorstellungen auszulösen. Für die Fachkreise gilt dies allemal.

dd. Aber auch soweit für die Beurteilung einer Zeichenähnlichkeit unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens ausschließlich auf die Begriffe ICHTHYOL und Ethyol abgestellt wird, scheidet eine Verwechslungsgefahr nach Auffassung des Senats aus.

aaa. Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens - die unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens Eingang in das Markengesetz gefunden hat - greift dann ein, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH WRP 02, 534, 536 - BIG; BGH GRUR 96, 200 - Innovadiclophlont; BGH GRUR 99, 587, 589 - Gefallene). Die Rechtsprechung zum Serienzeichen beruht auf der dem Verkehr bekannten Übung mancher Unternehmen, sich eines Stammzeichens für alle ihre Waren zu bedienen und dieses - dabei als solches erkennbar bleibende - Stammzeichen für einzelne Warenarten zu deren Kennzeichen abzuwandeln (BGH WRP 02, 534, 536 - BIG). Anlass zu einer solchen Schlussfolgerung kann für den Verkehr insbesondere dann bestehen, wenn ein Unternehmen mit demselben Wortstamm innerhalb mehrerer Zeichen bereits im Verkehr aufgetreten ist (BGH WRP 99, 530, 532 - Gefallene; BGH GRUR 75, 312, 313 - BiBA), insbesondere wenn es den Stammbestandteil auch als Firmenschlagwort benutzt oder in sonstiger Weise Hinweisfunktion auf das ältere Zeichen entwickelt (BGH GRUR 89, 350, 351 - Abbo/Abo). Ist der Verkehr an einen bestimmten Wortstamm gewöhnt, so liegt es erfahrungsgemäß fern, in einem mit diesem Wortstamm gebildeten neuen Zeichen ein eigenständiges Zeichen zu sehen; vielmehr wird der Verkehr, der die Unterschiede der einander gegenüberstehenden Zeichen erkennt, vermuten, es handele sich bei dem neuen Zeichen um ein solches der Serie (BGH WRP 02, 534, 536 - BIG). Voraussetzung für die Annahme einer Markenrechtsverletzung infolge Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens ist allerdings stets ein Kennzeichenrecht an dem Bestandteil, sei es dass dieses in einem oder mehreren Zeichen der Serie besteht, sei es dass der Stammbestandteil für sich selbst kennzeichenrechtlichen Schutz genießt und der Markeninhaber des weiteren Zeichens eine Zeichenserie mit diesem Bestandteil gebildet hat oder geltend macht, der fragliche Bestandteil werde vom Verkehr als geeignet für die Bildung einer Zeichenserie gesehen (BGH WRP 02, 534, 536 - BIG; BGH GRUR 99, 240, 241 - STEPHANSKRONE l; BGH GRUR 99, 587, 589 - Gefallene).

bbb. Nach diesen Grundsätzen hat der Verkehr im vorliegenden Fall keine hinreichende Veranlassung, in Ansehung der Bezeichnungen ICHTHYOL und Ethyol von einem Serienzeichen auszugehen. Die Endsilben "thyol" sind für die Klägerin weder gesondert als Marke geschützt noch stellen sie sich als (verkürztes) Schlagwort ihres Firmennamens dar. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin diese Schlusssilben isoliert im Verkehr als Herkunftshinweis verwendet. Allein aufgrund der Verwendung dieser Schlusssilben in einer Produktbezeichnung, der Dachmarke sowie der Firmenbezeichnung der Klägerin hat der Verkehr auch keine Veranlassung zu der Annahme, bei der Buchstabenfolge handele es sich um einen Stammbestandteil, der stets auf die Klägerin hinweist. Hat der Zeicheninhaber den Stammbestandteil nicht bereits für eine Zeichenserie verwendet, sondern geht es um die Frage, ob sich die Zeichenfolge hierfür theoretisch eignet, also deren abstrakte Eignung, ist insoweit nach der Rechtsprechung des BGH eine gewisse Originalität des Bestandteils Voraussetzung (BGH GRUR 99, 240, 241 - STEPHANSKRONE I). Auch hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Endung "thyol" Anklänge an die chemische Gruppe der "Thiole" hat. Zudem ist der Verkehr insbesondere bei der Benennung von Arzneimitteln an fremdsprachige, an Sachbezeichnungen angelehnte oder hieraus abgeleitete Wortbestandteile gewöhnt und weiß, dass ihnen bei der Arzneimittelbezeichnung gerade als Endsilben wenig prägende Kraft zukommt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen des Senats verwiesen. Der Verkehr hat - auch angesichts der unterschiedlichen Gestaltungsvarianten der Klägerin - keine Veranlassung zu der Vermutung, alle Produkte, in denen der Wortbestandteil "thyol" auftaucht, stammten notwendigerweise aus ein- und demselben Unternehmen Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof selbst den sich gegenüberstehenden Zeichen "MONOFLAM" und "POLYFLAM" trotz identischer Endung und beschreibender Anfangssilben keine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen Inverbindungbringens als Gegensatzpaar zuerkannt (BGH WRP 99, 855, 957 - MONOFLAM/POLYFLAM). Die Ähnlichkeit der sich im vorliegenden Rechtsstreit gegenüberstehenden Zeichen ICHTHYOL und Ethyol ist noch weitaus geringer.

7. Da eine Verwechslungsgefahr schon zwischen den Bezeichnungen ICHTHYOL und Ethyol ausscheidet, bedarf es keiner vertieften Erörterung der von der Klägerin ebenfalls angegriffenen Bezeichnungsalternative Eth-YOL in unterschiedlicher Schreibweise sowie mit/ohne Hinzufügung einer Unternehmensbezeichnung. Diese Bezeichnungen liegen in jedem Fall weiter entfernt von der Klagemarke und können eine Verwechslungsgefahr erst recht nicht rechtfertigen.

II.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist auch nicht gem. § 15 Abs. 2, Abs. 4, 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung ICHTHYOL begründet.

1. Unter dieser Geschäftsbezeichnung tritt die Klägerin unstreitig seit vielen Jahrzehnten auf. Sie hat dargelegt, dass sie in Fachkreisen üblicherweise als "ICHTHYOL-Gesellschaft" bezeichnet wird. Eine schlagwortartige Verkürzung auf diesen Begriff liegt angesichts der Struktur des Firmennamens der Klägerin auch nahe. Die Klägerin hat zudem durch eine Vielzahl von Beispielen zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass sie diesen Begriff im Geschäftsverkehr auf Briefbögen, Broschüren usw. verwendet und hierunter allgemein im Verkehr auftritt (Anlagen K11, K19).

2. Die im Rahmen der Erörterung eines Markenschutzes aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG soeben erörterten Gesichtspunkte zu Kennzeichnungskraft, Zeichenähnlichkeit, Dienstleistungs- bzw. Warenähnlichkeit sowie die hieran anknüpfenden Wechselwirkungsabwägungen gelten insoweit aber entsprechend und können kein abweichendes Ergebnis rechtfertigen.

a. Allerdings unterscheiden sich die rechtlichen Voraussetzungen der Ansprüche aus der Marke (§ 14 MarkenG) einerseits und der Geschäftsbezeichnung (§ 15 MarkenG) andererseits selbst bei ansonsten gegebener Identität der Kennzeichnungen unter anderem darin, dass im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. MarkenG die Ähnlichkeit der... erfassten Waren oder Dienstleistungen (Warenähnlichkeit) von Bedeutung ist, während es im Rahmen von § 15 Abs. 2 MarkenG um die Verwechslungsfähigkeit im geschäftlichen Verkehr und damit um die sog. Branchennähe geht, für die eine klare gesetzliche Abgrenzung fehlt. Beide Begriff sind sich ähnlich und in vielen Fällen - aber nicht notwendigerweise stets - deckungsgleich. Für die Beurteilung der Branchennähe kommt es in erster Linie auf die Produktbereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung typisch für die Parteien sind (BGH WRP 91, 83 - Datacolor). Anhaltspunkte für eine Branchennähe können Berührungspunkte der Waren und Dienstleistungen der Unternehmen auf den Märkten sowie Gemeinsamkeiten der Vertriebswege und der Verwendbarkeit der Produkte und Dienstleistungen sein (BGH WRP 02, 1066, 1068 - defacto; BGH WRP 91, 83 - Datacolor; BGH GRUR 97, 468, 470 - NetCom). Ausreichend hierfür ist nach Auffassung des Senats allerdings nicht allein der Umstand, dass es sich bei beiden Parteien um "Pharmaunternehmen" handelt, die gleichartige Produkte an ähnliche oder identische Abnehmer vertreiben. Ein solches Verständnis könnten dem im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr zu bestimmenden Ähnlichkeitsbegriff ebenso wenig angemessen Rechnung tragen, wie die Annahme von Warenähnlichkeit bei dem Vertrieb (irgendwelcher) "Arzneimittel" auf beiden Seiten. Erforderlich für die Annahme einer Branchennähe ist es vielmehr, dass sich die Parteien wegen des Bezugs zu ihrem Geschäftsgegenstand in einem ins Gewicht fallenden Umfang am Markt begegnen (BGH GRUR 97, 468, 470 - NetCom; BGH WRP 91, 83 - Datacolor). Hierauf hat der Bundesgerichtshof insbesondere für die Kollisionslage von Anbietern von EDV- bzw. Internet-Dienstleistungen zu Recht hingewiesen. Hieraus folgt nach Auffassung des Senats, dass bei der Bestimmung der "Branchenähnlichkeit" im Ergebnis keine anderen Abgrenzungskriterien von Bedeutung sein können, als diese für die Bestimmung der "Warenähnlichkeit" maßgeblich sind. Deshalb kann insoweit auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Andernfalls würde der Markenschutz in unangemessener und vom Gesetzeszweck nicht gedeckter Art und Weise entwertet, da der Schutzbereich einer eingetragenen Marke hinter dem einer allein durch Benutzungsaufnahme begründeten geschäftlichen Bezeichnung zurückbliebe. Jedenfalls insoweit bedarf es einer Anpassung des (nicht harmonisierten) Rechts der geschäftlichen Bezeichnung und Namensrechts an das (harmonisierte) Markenrecht auf der Grundlage der vom EuGH konkretisierten Auslegung der RL 89/014/EG.

b. Auch der Umstand, dass - anders als bei dem Markenschutz - im Rahmen des Rechts der geschäftlichen Bezeichnung zukünftige Ausweitungstendenzen, die nicht nur theoretisch, sondern aus Sicht des Verkehrs nicht gänzlich fernliegend sind, in den für die Beurteilung der Branchennähe relevanten Tätigkeitsbereiche der Parteien mit einzubeziehen sind (BGH WRP 02, 1066, 1068 - defacto; BGH WRP 93, 175 - Columbus), führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn jedenfalls bei der Ab- bzw. Eingrenzung umfangreicher, weitgehend konturenloser Oberbegriffe kann dieser Aspekt ebenfalls nicht dazu führen, dass der Schutzbereich der Geschäftsbezeichnung weiter reicht als derjenige der Marke eines Unternehmens für dieselben Produkte.

Vielmehr bedarf es einer angemessenen Berücksichtigung möglicher Ausweitungstendenzen schon bei der Festlegung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren bzw. Dienstleistungen. Auch insoweit wird auf die Ausführungen des Senats unter Ziff. II verwiesen.

III.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin schließlich auch nicht gem. §1 UWG als ergänzender Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung bzw. unlauteren Rufausbeutung zu. Zwar lässt § 2 MarkenG grundsätzlich die Anwendung anderer - auch wettbewerbsrechtlicher - Vorschriften im Geltungsbereich des Markengesetzes zu, allerdings nur, soweit diese nicht im Widerspruch zu den speziellen Rechtsgrundsätzen und Wertungen des Markenrechts (Ingerl/Rohnke, § 2 Rdn. 1). Im vorliegenden Fall wendet sich die Klägerin aber ausschließlich gegen die Bezeichnung Ethyol der Beklagten, nicht gegen ein sonstiges wettbewerblich relevantes Verhalten (z.B. Anlehnung an eine Produktausstattung usw.). Deshalb kann auch ein auf § 1 UWG gestützter Anspruch nicht weiter gehen, als die spezialgesetzlichen Anspruchsgrundlagen des Markenrechts. Für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Anspruchsgrundlagen ist deshalb im vorliegenden Fall kein Raum.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gegen das Urteil zu, weil zumindest die Frage der sachgerechten Eingrenzung von Oberbegriffen in Waren- und Dienstleistungsverzeichnissen insbesondere bei extremen Unterschieden an sich ähnlicher Waren wie Arzneimitteln zur Fortbildung des Rechts bzw. zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung


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