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Übernimmt der Wettbewerber eines in Insolvenz geratenen Unternehmens im Einverständnis mit diesem dessen Arbeitskräfte und Kunden , kann der Insolvenzverwalter aus diesem Vorgang keinen Schadensersatzanspruch wegen wettbewerbswidriger Abwerbung aus den §§ 1,17 UWG herleiten.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

5 U 29/04

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23. Dezember 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 9. Dezember 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 7 für Handelssachen - vom 19.8.2003 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Insolvenzverwalter über das Vermögen der GmbH auf Schadensersatz aus § 1 UWG a.F. in Anspruch. Die Beklagte befasst sich ebenso wie die Schuldnerin mit Werbemitteldistribution. Ihre Kunden sind Unternehmen, die den Versand von Werbemitteln - Werbeschreiben, aber auch Produkte zum Zwecke der Werbung - in Auftrag geben. Die Schuldnerin geriet im ersten Halbjahr 2002 in wirtschaftliche Schwierigkeiten und sprach schließlich am 26.7.2002 gegenüber sämtlichen Mitarbeitern Kündigungen aus. Am 30.7.2002, eingegangen am 31.7.2002, stellte sie Insolvenzantrag. Bereits ab dem 1.8.2002 wurde die Beklagte in den Räumen der Schuldnerin tätig. Sie hatte zuvor in Absprache mit den Geschäftsführern der Schuldnerin mit einem Großteil der gekündigten Mitarbeiter neue Anstellungsverträge abgeschlossen und die Kunden der Schuldnerin angeschrieben, dass sie nunmehr mit der "eingespielten und Ihnen bekannten Mannschaft" für die Kunden tätig werden wollte; zugleich bat die Beklagte um das Einverständnis der Kunden, deren bei der GmbH befindlichen Datenbanken, Daten und Warenbestände übernehmen zu dürfen ( Anlagen K 5 und K 9 ).

Der Kläger meint, dass die Beklagte sich durch Ausnutzung des Vertragsbruchs der Geschäftsführer der Schuldnerin in wettbewerbswidriger Weise die Arbeitnehmer und Kunden der Schuldnerin und damit ihren Geschäftsbetrieb angeeignet hätte. Außerdem hätte sie gegen § 17 UWG a.F. verstoßen, indem sie insbesondere von den Kundenunterlagen Gebrauch gemacht hätte, die ihnen die Geschäftsführer der Schuldnerin zur Verfügung gestellt hätten. Der Kläger verlangt mit seiner Klage Schadensersatz in Höhe von € 500.000.- nebst Zinsen als entgangenen Gewinn. Diesen Betrag hätte die Schuldnerin noch erlösen können, wenn sie ihren Geschäftsbetrieb hätte weiterführen können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags und des Klagantrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er verfolgt seinen erstinstanzlichen Klagantrag weiter und macht im Wesentlichen geltend:

Das Landgericht habe verkannt, dass sich die Beklagte das pflichtwidrige Handeln der Geschäftsführer der Schuldnerin zunutze gemacht habe. Diese hätten den Geschäftsbetrieb praktisch verschenkt. Er sei jedoch noch werthaltig gewesen.

Eine Weisung der Gesellschafter der Schuldnerin habe nicht bestanden. Da auch die Ehefrau des Geschäftsführers Sachs der Schuldnerin einen Gesellschaftsanteil besessen habe, habe die Beklagte aus einem einverständlichen Handeln der Geschäftsführer nicht auf einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafter schließen dürfen.

Der Geschäftsführer der Beklagten habe entgegen seiner Behauptung an der Mitarbeiterversammlung der Schuldnerin am 26.7.2002 teilgenommen ( Anlage BK 1 ). Er habe die Mitarbeiter im Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin abgeworben. Auch habe die Beklagte in einem anderen Verfahren eingeräumt, dass ihr Geschäftsführer zusammen mit dem Geschäftsführer S. der Schuldnerin einen früheren Kunden besucht hätte ( Anlage BK 2 ). Die Schreiben an die Kunden vom 30.7.2002 seien zeitgleich mit dem Schreiben der Schuldnerin versandt worden, dass sie Insolvenz anmelden müsse ( Anlagen BK 3 und 4 ).

Zu Unrecht habe das Landgericht die Voraussetzungen des § 17 UWG verneint. Kundendaten seien Betriebsgeheimnisse im Sinne dieser Bestimmung.

Der Kläger habe auch ausreichend substantiiert zur Schadenshöhe vorgetragen. Ihm könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er nicht versucht habe, den Betrieb der Schuldnerin fortzuführen. Denn dieser sei zum Zeitpunkt seiner Bestellung bereits auf die Beklagte übertragen gewesen.

Demgegenüber macht die Beklagte im Wesentlichen geltend:

Der Kläger habe nicht schlüssig zur Werthaltigkeit des Unternehmens der Schuldnerin vorgetragen. Der Geschäftsführer der Beklagten hätte auch nicht an der Mitarbeiterversammlung vom 26.7.2002 teilgenommen, sondern erst im Anschluss hieran mit einigen Mitarbeitern der Schuldnerin Gespräche geführt, nachdem diese ihre Kündigung schon erhalten hätten.

Zu einem Kundengespräch hätte der Geschäftsführer S. der Schuldnerin den Geschäftsführer der Beklagten nur deshalb begleitet, weil der Kunde dies gewünscht hatte.

Der Vorwurf des § 17 UWG sei schon deshalb unbegründet, weil dem Geschäftsführer der Beklagten die Kundendaten aus seiner früheren Tätigkeit als Berater der Schuldnerin bekannt gewesen seien.

Der Kläger hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.12.2004 weitere Ausführungen gemacht.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, bleibt aber in der Sache erfolglos. Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat das Landgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Ergänzend und zu den Angriffen der Berufung ist noch das Folgende auszuführen:

1. Anzuwenden sind trotz des zwischenzeitlich in Kraft getretenen neuen UWG weiterhin §§ 1 und 17, 19 UWG a.F., da es um einen Schadensersatzanspruch aus Vorgängen des Jahres 2002 geht, nicht um einen in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch. Zu § 1 UWG a.F. war anerkannt, dass das Abwerben von Arbeitskräften und Kunden eines Wettbewerbers grundsätzlich nicht unlauter, sondern wettbewerbsimmanent ist. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände sind derartige Abwerbemaßnahmen sittenwidrig ( s. dazu Köhler-Piper, UWG, 3.Aufl. § 1 Rn.395 ff. und Rn.471 ff ).

2. Zwischen den Parteien bestand jedenfalls zum Zeitpunkt Juli/August 2002 ein Wettbewerbsverhältnis. Der Umstand, dass die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb faktisch eingestellt und Insolvenzantrag gestellt hatte, ändert hieran nichts. Denn die Geschäftstätigkeit hätte jederzeit wieder aufgenommen werden können, wenn sich z.B. im Insolvenzverfahren eine Fortführungsmöglichkeit ergeben hätte. Auch das Landgericht ist ersichtlich von dem Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses ausgegangen.

3. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass von einem wettbewerbswidrigen Abwerben von Kunden und Arbeitskräften nicht die Rede sein kann, wenn dies mit Zustimmung der betroffenen Wettbewerberin geschieht. Dies gilt jedenfalls für Ansprüche zwischen diesen Beteiligten. Unstreitig hat die Beklagte mit Zustimmung sämtlicher Geschäftsführer der Schuldnerin einen Teil von deren Arbeitskräften übernommen, hat die Daten der Kunden erhalten und ist an diese mit der Bitte um Aufnahme einer Geschäftsbeziehung herangetreten. Dass die Beklagte auch bereits erteilte Aufträge übernommen hätte, hat der Kläger allerdings nicht behauptet.

Da zwei der Geschäftsführer zugleich die Mehrheit der Geschäftsanteile der Schuldnerin innehaben und die dritte Gesellschafterin die Ehefrau eines der Geschäftsführer ist, ist nicht ersichtlich, dass es irgendwelche Anhaltspunkte für die Beklagte gab, dass die Geschäftsführer gegen den Willen der Gesellschafter, also der Inhaber der Wettbewerberin, handelten. Der Kläger trägt insbesondere nicht hinreichend substantiiert vor, dass für die Schuldnerin trotz der unstreitigen wirtschaftlichen Schwierigkeiten eine Fortführungsperspektive bestand ( dazu auch noch unter Ziff.5 ) und dies zudem für die Beklagte erkennbar war. Angesichts der prekären Lage konnte es für die Schuldnerin aus der Sicht der Beklagten sogar vorteilhaft sein, dass ein Großteil ihrer Arbeitskräfte unmittelbar übernommen wurde, Zahlungsverbindlichkeiten während der Kündigungsfrist sofort entfielen und die Schuldnerin im Falle einer wirtschaftlichen Erholung - innerhalb oder außerhalb des Insolvenzverfahrens - größere Freiräume für eine Neuordnung erhielt. Dass die Beklagte hierfür auch Vorteile erhielt - nämlich die Möglichkeit zur Übernahme der Kunden - konnte sich aus ihrer Sicht als Gegenleistung darstellen, somit kaufmännisch nicht unvernünftig sein und gegen die Interessen der nicht geschäftsführenden Gesellschafterin verstoßen.

Vor allem aber trägt der Kläger nicht einmal vor, dass die Ehefrau des Geschäftsführers S. mit der Übernahme eines Teils der Arbeitskräfte und der Fortführung der Kundenbeziehungen tatsächlich nicht einverstanden war und die Beklagte dies wusste oder wissen konnte. Dies hätte der Kläger angesichts der unstreitig einvernehmlichen Handlungsweise der übrigen Beteiligten und der persönlichen Verbundenheit der verbleibenden Gesellschafterin zu einem der Geschäftsführer aber tun müssen, wenn er der Beklagten ein wettbewerbswidriges Ausspannen von Arbeitskräften und Kunden vorwirft.

4. Da von einem einverständlichen Handeln der Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin mit der Beklagten auszugehen ist, kommt auch kein Schadensersatzanspruch nach den §§ 17, 19 a.F. UWG in Betracht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Dem schließt sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen an.

5. Spätestens scheitert ein Anspruch des Klägers daran, dass er einen Schaden der Schuldnerin nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat. Auch insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen.

Der Kläger macht als Schadensersatz entgangenen Gewinn der Schuldnerin geltend ( § 252 BGB ). Der Geschädigte muss für diese Art des Schadensersatzes konkrete Anknüpfungstatsachen darlegen, aus denen ein Gewinnentgang "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge" abgeleitet werden kann ( vgl. BGH NJW 88, 3016; BGH NJW 91, 3277 und NJW-RR 96,1077 ). Wenn Anknüpfungstatsachen vorgetragen sind, diese aber nicht ausreichen, um den gesamten Schaden zu schätzen, muss wenigstens ein Mindestschaden zugesprochen werden ( BGH NJW-RR 96, 1077 ).

Vorliegend hat der Kläger nicht einmal genügend Anknüpfungstatsachen für die Schätzung eines Mindestschadens vorgetragen. Er beschränkt sich auf eine Darlegung der in der Vergangenheit erzielten Umsätze, die er ohne nähere Begründung als in der Zukunft erzielbar annimmt, sowie die Tatsache, dass die Schuldnerin keinen Gewinn mehr habe erzielen können, weil die Beklagte den Geschäftsbetrieb praktisch übernommen hätte. Dies reicht nicht aus, denn damit ist noch nicht vorgetragen, dass die Schuldnerin bei eigener Fortführung des Betriebes - insbesondere durch den Insolvenzverwalter - Gewinne erzielt hätte.

Hierzu hätte der Kläger nämlich dartun müssen, dass und wie der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin hätte weitergeführt werden können. Dies ist nicht einmal in Ansätzen geschehen. Unstreitig hatte die Schuldnerin erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten und deshalb ihre Mitarbeiter bereits gekündigt. Wie sie Kundenaufträge noch hätte ausführen können, ist nicht ersichtlich und auch dem Gutachten Anlage K 4 nicht zu entnehmen. Dem Kläger, der als Insolvenzverwalter über die Geschäftsunterlagen der Schuldnerin verfügt bzw. umfassende Auskunfts- und Mitwirkungsansprüche gegenüber ihren Geschäftsführern besitzt ( §§ 97, 101 InsO ), ist eine substantiierte Darlegung des hypothetischen Geschäftsverlaufs auch zuzumuten. Der Kläger kann zwar gewisse Darlegungserleichterungen gemäß den § 252 BGB und § 287 ZPO für sich in Anspruch nehmen, ist jedoch nicht von jeder Darlegung befreit, wie die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb fortgesetzt und Umsätze erzielt hätte, wenn nicht die Beklagte auf den Plan getreten wäre.

Auf die Schadensberechnung des Klägers im Übrigen braucht daher nicht näher eingegangen werden, so dass es auch auf die diesbezüglichen Angriffe gegen das landgerichtliche Urteil nicht ankommt.

Schließlich kommt in Hinblick auf den Schriftsatz des Klägers vom 20.12.2004 keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung in Betracht. Eine Verletzung seiner richterlichen Hinweispflichten vermag der Senat nicht zu erkennen. Von Anfang an hat die Beklagte ihre Rechtsverteidigung u.a. darauf gestützt, dass der Kläger seinen Schaden nicht substantiiert dargelegt habe ( S. 9 der Klagerwiderung, Bl.26 ). Dem ist das Landgericht gefolgt. Der Kläger verkürzt die Ausführungen des Landgerichts auf S.9 Abs.2 der Entscheidungsgründe in unzulässiger Weise: Wie sich aus der Lektüre dieses gesamten Absatzes ergibt, hat das Landgericht keineswegs übersehen, dass der Kläger bei seiner Berechnung der in der Vergangenheit erzielten Durchschnittsumsätze den Umsatzrückgang im Jahr 2002 berücksichtigt hat. Vielmehr hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass aus diesen Umsätzen angesichts der dramatischen Lage der Schuldnerin im Jahr 2002 nicht geschlossen werden könne, dass diese in Zukunft hätten erzielt werden können. Dies entspricht der Auffassung des Senats, wie sie oben dargelegt worden ist.

Angesichts dieses Urteils hätte der Kläger spätestens mit der Berufungsbegründung umfassend zur weiteren möglichen Geschäftsentwicklung der Schuldnerin vortragen müssen, wobei an dieser Stelle nicht zu entscheiden ist, ob ein ergänzter Vortrag in Hinblick auf die Vorschriften des § 531 Abs.2 ZPO noch rechtzeitig gewesen wäre. Dies hat der Kläger indessen nicht getan. Stattdessen hat die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung erneut umfassend die Darlegungen zur Werthaltigkeit der Schuldnerin als unzureichend gerügt, ohne dass der Kläger dem entgegengetreten wäre. Angesichts dieses Prozessverlaufs bestanden keine zusätzlichen Hinweispflichten des Senats. Die von dem Kläger zitierte Entscheidung BGH NJW-RR 04, 281 betraf eine gänzlich andere Konstellation: Dort hatte das Berufungsgericht den Fall abweichend vom Landgericht rechtlich gewürdigt und einen Zahlungsanspruch, den das Landgericht schon dem Grunde nach als nicht gegeben angesehen hatte, mit einer anderen Begründung abgewiesen. Zudem hatte das Berufungsgericht den dortigen Kläger in der mündlichen Verhandlung angehört und nicht erkennen lassen, dass es dessen ergänzendes Vorbringen nicht für ausreichend hielt. Der BGH warf dem Berufungsgericht für diese Sachverhaltsgestaltung vor, eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen zu haben. Wie oben dargelegt, ist der Ablauf des vorliegenden Verfahrens mit dem vom BGH entschiedenen Fall nicht zu vergleichen.

Schließlich kommt eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch deshalb nicht in Betracht, weil der Schriftsatz des Klägers trotz der ausführlichen Erörterung in der Berufungsverhandlung die fehlende Darlegung der Anknüpfungstatsachen für einen entgangenen Gewinn oder wenigstens für die Schätzung eines Mindestschadens weiterhin nicht enthält.

Im Ergebnis ist festzustellen : Es mag zwar sein, dass im Zusammenhang mit der Insolvenz der Schuldnerin anfechtbare und möglicherweise auch strafbare Handlungen der beteiligten Personen vorgenommen worden sind, die mit den hierfür vorgesehenen Instrumentarien der Insolvenzordnung und des Strafrechts ( § 283 StGB ) verfolgt werden müssen. Eine unlautere Wettbewerbshandlung hat die Beklagte jedoch nicht begangen. Die Voraussetzungen anderer Anspruchsgrundlagen ( insbesondere § 826 BGB; § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 283 StGB ) hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt. Sämtliche in Frage kommenden Anspruchsgrundlagen für einen Schadensersatzanspruch scheitern jedenfalls spätestens an der ausreichenden Darlegung eines Schadens.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97, 708 Nr.10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision ergeben sich auch nicht aus dem Schriftsatz des Klägers vom 20.12.2004. Es handelt sich um die Entscheidung eines besonders gelagerten Einzelfalls ohne grundsätzliche Bedeutung.

Ende der Entscheidung