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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 17.12.2003
Aktenzeichen: 5 U 50/03
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
1. Die im Ausland ansässige Markeninhaberin muss sich im Verfügungsverfahren eine Kenntnis ihrer Importeurin von dem markenverletzenden Produkt nicht gemäß § 166 BGB zurechnen lassen.

2. Zwischen den Marken "Padma" und "H-Padma", beide u.a. eingetragen für die Warenklassen 5 und 30 und verwendet für Kräuterkapseln nach tibetischen Rezepturen, besteht Verwechslungsgefahr.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 50/03

Verkündet am: 17. Dezember 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

Betz, Rieger, Dr. Koch

nach der am 26. November 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 12 - vom 18.2.2003 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Beschluss

Der Streitwert wird auch für die Berufungsinstanz auf € 200.000.- festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin, eine Schweizer Gesellschaft, nimmt die Antragsgegnerin, eine deutsche Pharma-Großhändlerin, im Verfügungsverfahren auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung "H-Padma" für Kräuterkapseln in Anspruch. Die Antragstellerin ist Inhaberin mehrerer Wortmarken "Padma" für die Warenklassen 3,5 und 30, unter denen sie Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel nach tibetischen Rezepturen vertreibt. Die Antragsgegnerin besitzt eine prioritätsjüngere Wortmarke "H-Padma" für die Warenklassen 5,29 und 30. Über die Rechtsbeständigkeit ihrer jeweiligen Markeneintragungen streiten die Parteien vor dem DPMA und Bundespatentgericht. Diese Verfahren sind bislang noch nicht rechtskräftig beendet.

In Deutschland sind die Arzneimittel der Antragstellerin nicht zugelassen. Sie werden jedoch aufgrund Einzelverschreibung gemäß § 73 Abs. 3 AMG unter der Bezeichnung "Padma 28" über de P. Einkauf GmbH nach Deutschland importiert.

Außerdem gibt es unter "Padma 28" ein in Österreich auf dem Markt gebrachtes Nahungsergänzungsmittel der Antragstellerin, welches von der Antragsgegnerin importiert und in Deutschland angeboten wird.

"Padma" ist ein Wort des Sanskrit mit der Bedeutung "Lotos". Der Begriff ist im Hinduismus auch das Symbol für die verschiedenen Bewusstseinszustände im Körper und im Buddhismus das Symbol für das unbefleckt bleibende wahre Wesen des Menschen, das durch die Erleuchtung verwirklicht wird. "Padma" findet ferner als Vorname Verwendung und ist der Name eines Nebenflusses des Ganges. Schließlich bezeichnet "Padma" im Yoga eine der vier yogischen Posituren.

Das Landgericht hat die antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung mit dem angefochtenen Urteil bestätigt. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren macht die Antragsgegnerin im wesentlichen geltend:

Das Landgericht habe zu Unrecht einen Verfügungsgrund bejaht. Die Antragstellerin habe aufgrund ihrer Kenntnis der Marke " H-Padma" der Antragsgegnerin eine Marktbeobachtungspflicht gehabt. Jedenfalls müsse sie sich die Kenntnis ihrer Importeurin, der P. Einkauf GmbH, zurechnen lassen. Diese kenne das Produkt der Antragsgegnerin seit 2001 (Anlagen Ag 2 und ß. Sie steuere den gesamten Einkauf der P. -Firmengruppe (Anlage Ag.11). Die Produkte beider Parteien hätten eine Pharma-Zentralnummer. Damit seien sie in dem Computersystem der P. Einkauf GmbH gelistet.

Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Die Antragsgegnerin legt eine inzwischen ergangene Entscheidung des DPMA vom 4.4.2003 vor, mit der die Löschung ihrer Marke "H-Padma", die aufgrund des Widerspruchs der Antragstellerin mit Beschluss vom 19.6.2001 verfügt worden war, wieder aufgehoben worden ist (Anlage Ag.10). Der Zeichenbestandteil "Padma" sei nur kennzeichnungsschwach, da die Antragstellerin für ihre Produkte in Deutschland nicht werben dürfe und "Padma" mittlerweile auch in Deutschland als Mädchenname bekannt sei ( Anlagen Ag 12-22 ).

Die Antragstellerin verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil.

II.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat das Landgericht Hamburg mit dem angefochtenen Urteil die antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung bestätigt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Im Einzelnen :

1. Zutreffend hat das Landgericht das Bestehen eines Verfügungsgrundes bejaht. Die in Markensachen entsprechend angewandte Dringlichkeitsvermutung nach § 25 UWG hat die Antragsgegnerin nicht widerlegt. Nach ständiger Rechtsprechung auch des Hanseatischen Oberlandesgerichts trifft den Markeninhaber im Zusammenhang mit der Frage der Dringlichkeit keine Marktbeobachtungspflicht. Die Dringlichkeitsvermutung mag widerlegt sein, wenn sich die Kenntnis von dem Markenverstoß nach allen Umständen des Falls dem Markeninhaber aufgedrängt hat; eine solche Fallkonstellation folgt entgegen der Meinung der Antragsgegnerin jedoch noch nicht aus der Auseinandersetzung der Parteien vor dem DPMA wegen der Eintragung der Marke "H-Padma" der Antragsgegnerin. Nach dem Löschungsbeschluss vom 19.6.2001 (Anlage Ast.9) musste die Antragstellerin gerade nicht davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin die Marke tatsächlich in Benutzung nehmen werde, sondern durfte annehmen, dass die Antragsgegnerin zunächst den Ausgang der markenrechtlichen Auseinandersetzung abwarten würde.

Im übrigen hat die Antragstellerin aber zusätzlich durch die eidesstattlichen Versicherungen B. und S. (Anlagen Ast.13 und 14) hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie erst Anfang November 2002 von dem Produkt der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt hat. Auch in der Würdigung dieser eidesstattlichen Versicherungen ist dem Landgericht zu folgen.

Zutreffend hat das Landgericht weiter ausgeführt, dass der Antragstellerin nicht die etwaige Kenntnis ihrer deutschen Importeurin entsprechend § 166 BGB zugerechnet werden kann. Grundsätzlich kommt es bei Wettbewerbs- und Markenverstößen für die Dringlichkeit auf die Kenntnis derjenigen Personen an, die mit der Verfolgung derartiger Verstöße in der Organisation des Verletzten betraut sind, in aller Regel Geschäftsleitung oder Rechtsabteilung. Eine dringlichkeitsschädliche Zurechnung des Wissens anderer Personen hat die Rechtsprechung etwa in Fällen angenommen, in denen der Verletzte einen Dritten mit der Aufklärung und/ oder Verfolgung von Wettbewerbsverstößen betraut hat (OLG Nürnberg WRP 81, 229; OLG Stuttgart WRP 85, 242; OLG Köln NJW-RR 99, 694), die Vertriebsabteilung eines Unternehmens von einem Geschäftspartner einen Handelsregisterauszug mit einer später beanstandeten Firmierung selbst angefordert hatte (OLG Frankfurt GRUR 2000, 455) oder die Geschäftsführung eines mit dem Verletzten verbundenen Unternehmens bei teilweiser Personenidentität der Geschäftsführer von dem Wettbewerbsverstoß Kenntnis erlangt hatte (OLG Frankfurt WRP 84, 692). Eine vergleichbare Situation liegt hier nicht vor. Weder hat die Antragsgegnerin vorgetragen oder glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin ihre deutsche Importeurin mit der Verfolgung von Markenverstößen betraut hätte, noch ist sonst eine Nähe zwischen der Antragstellerin und der Fa. P. Einkauf GmbH über die Händlerbeziehung hinaus vorgetragen oder erkennbar, aufgrund derer sich die Antragstellerin deren Kenntnisse zurechnen lassen musste. Auf die ergänzenden Ausführungen der Antragsgegnerin zur Organisation des P. Firmenverbundes kommt es daher nicht an, ohne dass es näherer Überlegungen zu der Frage bedarf, inwieweit dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz noch zugelassen werden kann (§§ 529, 531 Abs.2 ZPO)

2. Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht das Bestehen eines Verfügungsanspruchs nach § 14 Abs.2 Nr.2 MarkenG bejaht. Entgegen den Angriffen der Berufung besteht eine Verwechslungsgefahr zwischen den Klagmarken und der Marke "H-Padma" der Antragsgegnerin. Der gegenteiligen Meinung des DPMA in dem Beschluss vom 4.4.2003 vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Zutreffend ist das Landgericht von jedenfalls durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagmarken, hoher Warenähnlichkeit und Zeichenähnlichkeit ausgegangen und hat in Anwendung der höchstrichterlich entwickelten und anerkannten Wechselwirkungslehre mindestens eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne angenommen.

a) Ohne Überzeugungskraft sind die Angriffe der Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, dass die Marke der Antragstellerin eine jedenfalls normale oder durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitze. Eine schwache Kennzeichnungskraft bestünde nur dann, wenn der Verkehr in dem Wort "Padma" eine rein beschreibende Angabe über die von den Marken der Antragstellerin geschützten Produkte erblicken würde oder aus sonstigen Gründen ein Freihaltebedürfnis bestünde. Dies hat das Landgericht zu Recht verneint.

Auszugehen ist zunächst davon, dass der angesprochene Verkehr in Deutschland nicht nur Ärzte und Apotheker sind, die die Verschreibung der Heilmittel der Antragstellerin nach § 73 Abs.3 AMG vornehmen bzw. diese bestellen, sondern auch normale Verbraucher, da unter "Padma 28" bzw. "H-Padma" Nahrungsergänzungsmittel beider Parteien in Deutschland vertrieben werden, und zwar von der Antragsgegnerin selbst, wie die Bestellliste in Anlage Ast.12 belegt und im übrigen auch gar nicht streitig ist. Der Senat hält es für überwiegend wahrscheinlich, dass ein signifikanter Anteil des angesprochenen Verkehrs in Deutschland das Wort "Padma" überhaupt nicht kennt. Dieser Teil des Verkehrs wird "Padma" also von vornherein nur als Phantasiewort ohne beschreibende Anklänge wahrnehmen. Zu dieser Gruppe haben auch die Mitglieder des erkennenden Senats vor der Befassung mit diesem Rechtsstreit gehört.

Soweit jedenfalls Teilen des Verkehrs der indische Mädchennamen "Padma" geläufig sein sollte, fehlt es ebenfalls an irgendeiner beschreibenden Bedeutung für die von den Marken der Antragstellerin geschützten Waren.

Auch in diesem Punkt folgt der Senat den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts. Daher kommt es auf den ergänzenden Vortrag der Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz zur Bekanntheit des Vornamens "Padma" in Deutschland nicht an, so dass also auch in diesem Zusammenhang nicht weiter vertieft zu werden braucht, ob dieser Vortrag in der Berufungsinstanz überhaupt noch Berücksichtigung finden kann.

Soweit dem Verkehr schließlich die anderen Bedeutungen von "Padma" bekannt sein sollten, können diese allenfalls diffuse positive Vorstellungen über den Zusammenhang zwischen Arznei- und Nahrungsergänzungsmitteln und fernöstlichen Lehren und Weisheiten vermitteln, ohne dass sich hieraus konkrete Produkteigenschaften abgeleiten lassen. Daher ist das Wort "Padma" selbst für diese Teile des Verkehrs nicht kennzeichnungsschwach, wie das DPMA in seinem Beschluss vom 4.4.2003 meint. Zu Recht verweist die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung "Tao" des 3.Senats des Hanseatischen Oberlandesgerichts (GRUR 2000, 58): Der 3.Senat hatte die Marke "Tao" für Kosmetika als normal kennzeichnungsstark eingestuft, weil Assoziationen in Richtung Tao-Philosophie nicht ausreichten, konkrete Vorstellungen des Verkehrs über die Eigenschaften von Kosmetikprodukten zu vermitteln. Genauso liegt es hier.

b) Zwischen den durch die Marken der Antragstellerin geschützten Waren und den Kräuterkapseln, welche die Antragsgegnerin unter der Marke "H-Padma" vertreibt, besteht im Bereich der Warenklasse 5 hochgradige Warenähnlichkeit, was die Berufung auch nicht in Abrede nimmt. Mit der IR-Wortmarke "Padma" der Antragstellerin ist ferner die Warenklasse 30 geschützt, die Nahrungsmittel pflanzlicher Herkunft umfasst, und zwar hier ausweislich der IR-Markenurkunde solche nach tibetischen Rezepten; insoweit besteht also sogar Warenidentität zu den Kräuterkapseln der Antragsgegnerin, die gleichfalls nach tibetischen Rezepturen hergestellt sein sollen.

c) Der Senat hält es für überwiegend wahrscheinlich, dass das Zeichen "H-Padma" jedenfalls für rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs allein von dem Zeichenbestandteil "Padma" geprägt wird, so dass dann angesichts normaler Kennzeichnungskraft, Zeichenähnlichkeit und teilweise - Identität und des mit den Klagmarken übereinstimmenden Bestandteils "Padma" eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen ist.

Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung bei Mehrwortmarken davon aus, dass eine Herstellerbezeichnung - hier " H" aus der Firma der Antragsgegnerin -, die im Verkehr bekannt oder jedenfalls als Herstellerangabe erkennbar ist, in den Hintergrund treten kann und der Verkehr sich dann nur nach den sonstigen Bestandteilen einer Marke orientiert (BGH GRUR 96,404 "Blendax Pep"; WRP 97, 1118 "lonofil"; GRUR 98, 925 "Bisotherm-Stein"; GRUR 98, 927 "Compo-Sana"; GRUR 99, 583 "Lora di Recoardo"). Entgegen der Meinung des DPMA in dem Beschluss vom 4.4.2003 lässt sich dieser Rechtsprechung allerdings nicht entnehmen, dass die Erkennbarkeit eines Zeichenbestandteils als Herstellerbezeichnung davon abhängt, dass sich die Produkte an Fachkreise richten. Dies kann bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Rolle spielen, wird vom BGH jedoch nicht als allgemeine Voraussetzung für die Erkennbarkeit eines Zeichenbestandteils als Herstellerangabe gefordert.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist allerdings immer auf den Einzelfall und die jeweilige Branche abzustellen: So hat er für den Bereich Kleidung angenommen, dass der Verkehr sich auch nach der Herstellerbezeichnung orientiere (GRUR 96, 406 "Juwel"). Für Zigaretten hat er dem Bindestrich zwischen Herstellerangabe und weiterem Wortbestandteil eine maßgebliche Bedeutung zu gemessen, da der Verkehr in einem solchen Fall die Herstellerangabe als zusätzliche Unterscheidungshilfe ansehe (GRUR 89, 349, 350 "Roth-Händle-Kentucky ./. Cenduggy"). Ebenso hat er eine Herstellerbezeichnung für mitprägend gehalten, wenn der weitere Bestandteil der Marke nur schwach kennzeichnend ist ("Compo-Sana").

Vorliegend ist der letztgenannte Fall jedenfalls nicht einschlägig, da der Bestandteil "Padma" in " H-Padma" zumindest normale Kennzeichnungskraft besitzt, wie der Senat bereits ausgeführt hat. In der konkreten Verletzungsform, nämlich der von der Antragsgegnerin verwendeten Verpackung (Anlage Ast.15), wird der Verkehr ebenfalls sofort erkennen, dass " H" auf die Antragsgegnerin als Herstellerin hinweist, denn die Firma "H-Pharma GmbH" befindet sich auf zwei Seiten der Verpackung deutlich erkennbar direkt über der Produktbezeichnung "H-Padma". Außerdem ist der Bestandteil " H" von dem Bestandteil "Padma" dadurch getrennt, dass er in sehr viel kleinerer Schrift gehalten ist und auf drei Seiten der Verpackung nicht vor, sondern über "Padma" steht.

Unabhängig von der konkreten Verpackungsaufmachung hält der Senat es aber auch darüber hinaus für überwiegend wahrscheinlich, dass jedenfalls rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs den Bestandteil " H" trotz des verklammernden Bindestrichs als reinen Herstellerhinweis verstehen werden. Denn auch wenn dieser die Firma der Antragsgegnerin prägende Bestandteil zugleich der Name eines Fisches ist und daher einprägsamer sein mag als etwa ein bürgerlicher Nachname, hat das Produkt mit Fischen ersichtlich nichts zu tun und sind irgendwelche maritimen Assoziationen in Verbindung mit Kräuterkapseln nach tibetischen Rezepten fernliegend. Selbst wenn man außerhalb der konkreten Verpackungsaufmachung Bedenken daran haben sollte, dass " H-Padma" von "Padma" geprägt wird und somit eine unmittelbare Verwechslungsgefahr bestünde, wäre mit dem Landgericht zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr anzunehmen. Hierzu enthält der Beschluss des DPMA vom 4.4.2003 keine Ausführungen, was ihm angesichts der hochgradigen Warenähnlichkeit zwischen den Produkten der Parteien zusätzlich die Überzeugungskraft nimmt.

Die Produkte der Parteien begegnen sich auch unmittelbar auf dem Markt, da die Antragsgegnerin selbst von ihr aus Österreich importierte Produkte der Antragstellerin unter der Marke "Padma 28" neben ihren Kräuterkapseln "H-Padma" anbietet (Anlage Ast. 12). Damit liegt die Vermutung von organisatorischen oder lizenzrechtlichen Verbindungen zwischen den Parteien zusätzlich nahe, ist aber mindestens überwiegend wahrscheinlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung

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