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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 17.02.2005
Aktenzeichen: 5 U 58/04
Rechtsgebiete: MarkenG, VO (EWG) Nr. 2081/92


Vorschriften:

MarkenG § 135 Abs. 1
MarkenG § 128 Abs. 2
VO (EWG) Nr. 2081/92 Art. 13
1. In der - isoliert nicht zu beanstandenden - Bezeichnung eines Weichkäses als "Altenburger mit 15 % Ziegenmilch" kann unter Berücksichtigung einer in die Irre leitenden optischen Verpackungsgestaltung eine unzulässige Anspielung i.S.v. Art. 13 Abs. 1b VO (EWG) 2081/92 auf die geschützte Herkunftsbezeichnung "Altenburger Ziegenkäse" liegen.

2. Ist die Herkunftsbezeichnung (Altenburger Ziegenkäse) eines seit vielen Jahren in dieser Form vertriebenen Produkts objektiv geeignet, im Verkehr rechtlich relevante Fehlvorstellungen über dessen Zusammensetzung (Mischprodukt aus Kuh- und Ziegenmilch) hervorzurufen, rechtfertigt dieser Umstand gleichwohl keine "aufklärenden" Hinweise, die den Schutzbereich der Herkunftsbezeichnung verletzen.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 58/04

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. Februar 2005

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 3. Februar 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und nach Rücknahme des bei Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zu Ziffer 1. gestellten Hauptantrags wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 04.03.04 abgeändert.

1. Die Beklagten wird verurteilt, es bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung "Altenburger mit 15 % Ziegenmilch" in der nachfolgenden Aufmachung einen am Sitz der Beklagten in Hartha unter Beigabe von ca. 15 % Ziegenmilch hergestellten Weichkäse, der eine zylindrische Form bei einem Gewicht von etwa 150 g hat, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, insbesondere zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, mit Wirkung vom 12.08.2002 Auskunft zu erteilen über die Zahl der hergestellten und/oder vertriebenen Weichkäse in der Aufmachung gemäß Ziffer 1. sowie über die Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer und Kunden,

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin mit Wirkung vom 12.08.2002 Schadensersatz für die unter Ziffer 1. bezeichneten, unerlaubten Handlungen zu zahlen hat.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin 20 %, die Beklagte trägt 80 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 120.000.- zurückweisen, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber u.a. bei der Herstellung und dem Vertrieb von Ziegenkäse bzw. unter Verwendung von Ziegenmilch hergestelltem Weichkäse. Beide Parteien vertreiben ihre Produkte unter Hinweis auf eine Herkunft aus dem "Altenburger Land". Die Bezeichnung "Altenburger Ziegenkäse" ist nach der Verordnung (EG) Nr. 123/97 der Kommission als Ursprungsbezeichnung geschützt.

Die Beklagte vertreibt einen Weichkäse unter der Bezeichnung "Altenburger mit 15 % Ziegenkäse" in einer zylindrischen Form mit einem Gewicht von 150g. Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin als Verstoß gegen die Verwendung einer geschützten Ursprungs - bzw. Herkunftsbezeichnung.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte dürfe unter Bezugnahme auf den geschützten Begriff "Altenburger Ziegenkäse" weder die angegriffene Bezeichnung für ihr Produkt verwenden noch sei sie berechtigt, einen Käse mit einem Gewicht von 150g anzubieten. Zulässig seien im Rahmen der geschützten Bezeichnung nur Gewichtseinheiten von 250g bzw. 125g. Zudem liege der Produktionsort Lumpzig-Hartha ca. 15 km entfernt von Altenburg. Eine Verwendung dieser Ortsbezeichnung sei für einen außerhalb produzierten Käse irreführend.

Die Klägerin hat in erster Instanz bei Schluss der mündlichen Verhandlung beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000.-, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten) zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr unter der blickfangartig hervorgehobenen Bezeichnung "Altenburger mit 15 % Ziegenmilch", insbesondere in der nachfolgenden Aufmachung, einen am Sitz der Beklagten in Hartha unter Beigabe von ca. 15 % Ziegenmilch hergestellten Weichkäse zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, insbesondere zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, der eine zylindrische Form bei einem Gewicht von etwa 150 g hat,

hilfsweise, im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung "Altenburger mit 15 % Ziegenmilch" in der nachfolgenden Aufmachung,

einen am Sitz der Beklagten in Hartha unter Beigabe von ca. 15 % Ziegenmilch hergestellten Weichkäse zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, insbesondere zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, der eine zylindrische Form bei einem Gewicht von etwa 150 g hat,

2. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über die Zahl der hergestellten und/oder vertriebenen Weichkäse in der Aufmachung gemäß Ziffer 1. sowie über die Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer und Kunden,

3. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin Schadensersatz für die unter Ziffer 1. bezeichneten, unerlaubten Handlungen zu zahlen hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt der Rechtsauffassung der Klägerin entgegen und ist im übrigen der Auffassung, die Klägerin könne schon deshalb keine Unterlassung verlangen, weil der Begriff "Altenburger Ziegenkäse" der Verbrauchertäuschung Vorschub leiste. Das Produkt enthalte unstreitig nur 15 % Ziegenmilch, der Verbraucher gehe hingegen angesichts der Bezeichnung von einem 100 %igen Ziegenmilchanteil aus. Angesichts eines Anteils von mindestens 10 % Milchallergikern an der Bevölkerung und der heftigen körperlichen Reaktionen bei dem (unbeabsichtigten) Konsum von Kuhmilch, sei die Irreführung der Verbraucher auch ohne weiteres relevant und habe zu unterbleiben.

Das Landgericht hat die Beklagte am 04.03.04 antragsgemäß zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt sowie die Verpflichtung der Beklagten zur Schadensersatzleistung festgestellt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Das Landgericht Hamburg hatte die Beklagte bereits in dem vorangegangenen Verfügungsverfahren 315 O 539/03 mit einstweiliger Verfügung vom 01.10.02 in einem verallgemeinerten Umfang zur Unterlassung verurteilt (Anlage K1) und diese Verpflichtung auf den Widerspruch der Beklagten mit Urteil vom 01.11.02 aufrecht erhalten (Anlage K2). Auf die Berufung der Beklagten hatte der Senat mit Urteil vom 17.07.03 (5 U 11/03) das landgerichtliche Urteil im Umfang der konkreten Verletzungsform bestätigt und die weitergehende Berufung abgewiesen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte in der Sache zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung verurteilt, soweit dies die konkrete Verletzungsform betrifft, die die Klägerin in erster Instanz zum Gegenstand ihres Hilfsantrags gemacht hat. Auf diese Ausführungen nimmt der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Die weitergehende Auffassung des Landgerichts, die Beklagte sei auch auf der Grundlage eines verallgemeinerten Tenors zur Unterlassung verpflichtet, teilt der Senat - wie bereits im Verfügungsverfahren - nach wie vor nicht.

Der Unterlassungsanspruch ergibt sich in dem zuerkannten Umfang unmittelbar aus § 135 Abs. 1 MarkenG i.V.m. Art. 13 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/92. Die Folgeansprüche sind ebenfalls - allerdings mit einer zeitlichen Einschränkung - begründet (§§ 135 Abs. 2, 128 Abs. 2 MarkenG, §§ 19 Abs. 5 MarkenG, 242 BGB).

1. Gegenstand des Rechtsstreits in zweiter Instanz ist zu Ziffer 1. der Klage lediglich das Verbot der konkreten Verletzungsform, das die Klägerin in erster Instanz nur als Hilfsantrag verfolgt hatte. Ihren weitergehenden (Haupt)Antrag auf ein verallgemeinertes Verbot hat die Klägerin in der Senatssitzung am 03.02.05 zurückgenommen. Damit ist der ursprüngliche Hilfsantrag zu Ziffer 1 zum Hauptantrag geworden.

2. Der in erster Instanz gestellte, aber wegen der Zuerkennung des Hauptantrags nicht beschiedene Hilfsantrag ist (allein) durch die Rechtsmitteleinlegung der Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Dieser Grundsatz entspricht - ungeachtet kritischer Stimmen in der Literatur - seit langem ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung erst kürzlich ausdrücklich bestätigt (BGH MDR 05, 162). Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat auf diese Entscheidung des BGH Bezug. Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass der Beklagten nach Rücknahme des Hauptantrags auch nicht das prozessuale Recht zur Seite stand, sich auf den nunmehr hauptweise gestellten Hilfsantrag im Senatstermin nicht einzulassen. Der Hilfsantrag ist selbst dann Gegenstand des Rechtsmittelzuges geworden, wenn die Klägerin in der Berufungserwiderung auf ihn nicht nochmals ausdrücklich Bezug genommen hatte.

3. In seinem Urteil vom 17.07.03 im Verfügungsverfahren hat der Senat zu dem auch vorliegend zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand u.a. ausgeführt:

"3. Mit der streitgegenständlichen Käseausstattung in ihrer konkreten Verletzungsform vermeidet die Beklagte zwar einen Verstoß gegen die von ihr als endgültige Regelung anerkannte einstweilige Verfügung in der Sache 315 O 349/02. Ihr Wettbewerbsverhalten stellt sich auf der Grundlage der von dem Landgericht zitierten Vorschriften und aus den von dem Landgericht angeführten Gründen aber gleichwohl als unzulässig dar. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat auf diese Ausführungen Bezug.

a. Zwar nennt die Beklagte ihr Produkt nicht mehr "Altenburger Ziegenkäse", sondern stellt nunmehr die Bezeichnung "Altenburger mit 15 % Ziegenmilch" in den Vordergrund ihrer Produktbezeichnung. Maßgeblichen Anteilen der angesprochenen Verkehrskreise, die eine Käseverpackung mit der situationsadäquaten Aufmerksamkeit wahrnehmen, bleibt gleichwohl verborgen, dass es sich hier gerade nicht um ein Produkt unter der geschützten Bezeichnung "Altenburger Ziegenkäse" handelt. Denn das im "insbesondere"- Teil des Verfügungsantrags in einer schwarz-weiß-Darstellung als konkrete Verletzungsform angegriffene Etikett (Anlage ASt 5) entspricht in seiner optischen Gesamtanmutung praktisch vollständig dem - zulässigen - Etikett, mit dem die Beklagte ihren "Altenburger Ziegenkäse" in der 250g-Packung anbietet (Anlage ASt7). Die blickfangmäßig herausgestellte Angabe "Altenburger" bezieht der Verkehr nicht auf die darunter kleingedruckte Bezeichnung "Weichkäse", sondern auf den Zusatz "mit 15% Ziegenmilch", die mit der Herkunftsbezeichnung in demselben (grünen) Kranz steht. Schon deshalb tritt dem Verkehr als Bezeichnung die Wortkombination "Altenburger ...Ziegenmilch" gegenüber, was im Zusammenhang mit der einheitlichen Produktausstattung eine eindeutig unzulässige "Anspielung" i.S.v. Art. 13 Abs. 1b VO 2081/92 auf "Altenburger Ziegenkäse" ist. Die Beklagte geht zu Unrecht davon aus, der Verkehr bezeichne ihr Produkt schlicht als "Altenburger". Die Beziehung zu dem Zusatz "Ziegenmilch" ist angesichts der bekannten Produktbezeichnung "Altenburger Ziegenkäse" auch zu offensichtlich und erkennbar beabsichtigt, als dass der Verkehr dieser Gedankenbrücke nicht bereitwillig erliegen würde. Bereits die von der Klägerin in Anlagen Ast6 und Ast15 beigelegten Werbebeispiele des Einzelhandels belegen das Gegenteil. Dort ist die streitgegenständliche Verpackung unzutreffend als "Altenburger Ziegenkäse" bezeichnet. Dies lässt befürchten, dass selbst dem fachkundigen Einzelhandel der relevante Unterschied in der Produktbezeichnung nicht hinreichend deutlich bewusst wird. Die weiteren - eher marginalen - schriftlichen Änderungen fallen dem Verkehr schon deshalb nicht auf, weil die Beklagte alle anderen augenfällig prägenden Merkmale identisch übernimmt, als da sind z.B. die - in der eingeblendeten Abbildung allerdings kaum zu erkennenden - springenden Ziegen auf der gesamten Verpackungsfolie, die "Kirchturm-Silhouette" mit 4 springenden Ziegen, der Zusatz "Seit 1897 nur echt mit der grünen Ziege", der "Aufkleber" (Fettgehalt) bzw. das Gütesiegel "Original Thüringer Qualität". An dieser offensichtlichen Anlehnung, mit der die Beklagte trotz der zwangsweise unterschiedlichen Bezeichnung eine einheitliche Optik ihrer Produkte herzustellen versucht, vermögen auch die leicht abweichenden schriftlichen Hinweise auf der Rückseite nichts ändern.

b. Die weitergehenden Angriffe der Beklagte gegen die Rechtsbeständigkeit der Verordnung 2081/92, die Prägung der Verkehrserwartungen durch Größe bzw. Gewicht der Käsestücke bzw. die Frage nach der wirtschaftlichen Vernunft des Angebots kleinerer Verbrauchseinheiten verhelfen ihr ebenfalls nicht zu Erfolg. Sie hat geltendes Recht einzuhalten, auch wenn sie dessen Sinnhaftigkeit anzweifelt. Die Anlage 1b zu § 8 der Käseverordnung schützt den Namen "Altenburger Ziegenkäse" nicht isoliert, sondern diesen gerade im Zusammenhang mit den genannten "Spezifischen Anforderungen" in Spalten 3 bis 6, wobei Nr. 6 das Herstellungsgewicht 250 g ausdrücklich nennt. Dementsprechend richtet sich der Schutz des Art. 13 Abs. 1 c VO 2081/92 gegen jedwede Art irreführender Angaben u.a. auf der Verpackung und Art. 13 Abs. 1. b gegen die widerrechtliche Nachahmung. Davon ist ohne weiteres auch der hier zur Entscheidung stehende Fall erfasst, in dem ein Unternehmen, welches die geschützte Herkunftsbezeichnung zulässigerweise führen darf, diese auf eine Art der Produktausstattung ausdehnt, die von dem spezifischen Schutz weder umfasst ist noch umfasst sein soll. Der Umstand, dass sie die einstweilige Verfügung in der Sache 315 O 349/02 als endgültige Regelung anerkannt hat, zeigt im übrigen, dass die Beklagte sich grundsätzlich rechtskonform verhalten will.

c. Bei dieser Sachlage kommt es auf die zwischen den Parteien weiterhin streitige Frage, ob zudem ein Verstoß gegen § 127 MarkenG deshalb vorliegt, weil die Produktionsstätte der Beklagte gar nicht in der "Altenburger" Region liegt, für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an. Soweit der Senat dies anhand der Anlagen ASt4 und ASt10 beurteilen kann, dürfte der Ort Lumpzig-Hartha auch ohne weiteres von der Region des "Altenburger Landes" bzw. zumindest von dem geschützten "Geographischen Gebiet" i.S.v. Ziff. 5.c. der VO (EWG) 2081/92 umfasst sein.

d. Der Beklagte steht es selbstverständlich frei, auch in ihrer typischen Produktausstattung einen Weichkäse mit Ziegenmilch mit einem Herstellungsgewicht von 150 g anzubieten, wenn hierfür ein Bedarf am Markt besteht. Sie ist lediglich gehindert, sich dabei in unzulässiger Weise der geschützten Herkunfts- bzw. Ursprungsbezeichnung unlauter annähern. Denn unter dieser Bezeichnung sind lediglich Voll- bzw. Halbzylinder von Käselaibern mit 250g als Verkehrsformen zulässig.

4. Soweit sich die Beklagte gegenüber dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch unter Hinweis auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin zur Wehr setzt, muss ihr Verteidigungsvorbringen ebenfalls erfolglos bleiben, selbst wenn einiges dafür spricht, dass sich auch die Klägerin in der von ihr gewählten Produktausstattung z.B. mit dem Zusatz "nur echt von Z.'s" möglicherweise nicht lauter verhält. Die Beklagte kann der Klägerin insbesondere nicht den Einwand der "unclean hands" entgegensetzen. Dieser Rechtsgrundsatz gilt anerkanntermaßen nicht in den Fällen, in denen die verletzte Norm nicht nur dem Schutz des Mitbewerbers, sondern zumindest auch den Interessen der Allgemeinheit dient (BGH GRUR 77, 494, 497 - DERMATEX; BGH GRUR 67, 430, 432 - Grabsteinaufträge I). Dies ist aber hier der Fall. Denn die Klägerin stützt sich auf § 135 Abs. 1 MarkenG i.V.m. Art. 13 der VO 2081/92, die in Abs. 1 b mit den Begriffen "widerrechtliche Anspielung" und in Abs. 1 c. mit "sonstigen falschen und irreführenden Angaben" ohne Zweifel dem Schutz der Verbraucher vor kaufrelevanten Fehlvorstellungen dient. Deshalb hat das Landgericht die Beklagte zu Recht darauf verwiesen, ihre möglicherweise berechtigten Gegenansprüche gesondert gegen die Klägerin verfolgen zu."

Diese Ausführungen gelten unverändert auch für den vorliegenden Rechtsstreit. Den Wortlaut der erwähnten nationalen sowie europäischen Verordnungen hat die Klägerin als Anlagen K3 bis K6 sowie K11 zur Akte gereicht. Das Etikett der gegenwärtigen Käseverpackung befindet sich in Anlage K7, das Etikett der früheren Käseverpackung in Anlage K9/K10, die Werbebeispiele des Einzelhandels in Anlage K8. Auf diese Anlagen wird Bezug genommen.

4. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, sie habe zwischenzeitlich die beanstandete Verpackung durch eine abweichende ersetzt, verwende die Verletzungsform nicht mehr und beabsichtige auch nicht, dies in Zukunft wieder zu tun, rechtfertigt dieser Umstand keine abweichende Entscheidung. Angesichts der bereits im Verfügungsverfahren festgestellten Rechtsverletzung hätte die hieraus folgende Wiederholungsgefahr nur durch eine angemessen strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können. Hierfür hat die Beklagte indes nichts vorgetragen. Allein die - jederzeit wieder rückgängig zu machende - Veränderung der tatsächlichen Handhabung ist ungeeignet, die Klägerin angemessen vor künftigen Rechtsverstößen zu schützen.

5. Auch die Bedenken der Beklagten gegen die Rechtswirksamkeit der Anlage zur Käseverordnung greifen nicht durch. Die Beklagte hat geltende Rechtsvorschriften einzuhalten, auch wenn sie deren Sinn für zweifelhaft hält. Insoweit gilt das oben Gesagte entsprechend.

a. Selbst wenn der Begriff "Ziegenkäse" bei einem Anteil von nur 15 % Ziegenmilch und überwiegender Verwendung von Kuhmilch aus Sicht des Verbrauchers missverständlich ist, ändert dieser Umstand nichts an der rechtlichen Verpflichtung der Beklagten, die angegriffene Aufmachung zu verwenden. Denn die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens beruht nach § 135 Abs. 1 MarkenG auf der unrechtmäßigen Anspielung auf eine geschützte Bezeichnung i.S.v. Art. 13 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/92. Der geschützte Begriff ergibt sich aus Buchst. A des Anhangs der Verordnung (EG) Nr. 123/97, die ihrerseits die Verordnungen (EG) Nr. 1107/96 bzw. (EWG) Nr. 2081/92 ergänzt (Anlage K5). Die Frage der konkreten Zusammensetzung des Produkts ist demgegenüber nicht Streitgegenstand.

b. Soweit es die Beklagte als ihre Aufgabe ansieht, den Verbraucher offensiv über die Zutaten ihres Produkts aufzuklären, um etwaige Fehlvorstellungen z.B. bei Milchsäureallergikern (Lactoseintoleranz) zu vermeiden, hat sie dies außerhalb des Schutzbereichs der rechtlich geschützten Herkunftsbezeichnung zu tun. Sie ist hingegen gehindert, ihr Produkt unter Berufung auf vermeintliche Aufklärungsinteressen des Verbrauchers - wie oben näher ausgeführt ist - unter Anspielung auf die geschützte Herkunftsbezeichnung in rechtlich zu beanstandender Weise zu bewerben. Hiermit wird letztlich nur - die Richtigkeit des Sachvortrags der Beklagten unterstellt - eine Fehlvorstellung durch eine andere ersetzt. Angesichts der Tatsache, dass die entsprechende Zusammensetzung in langjähriger Tradition für diese Spezialität aus der Region Ost-Thüringen bereits seit 1898 verwendet wird, ist zudem fraglich, ob insoweit tatsächlich ein anzuerkennendes Aufklärungsbedürfnis besteht. Denn die Verbrauchererwartung dieses Käses ist dann unbeschadet der Bezeichnung durch das traditionelle Gemisch aus Kuh- und Ziegenmilch geprägt. Nur diese, seit mehr als einem Jahrhundert ausgeprägte Verbrauchererwartung nimmt die Anlage 1b der Käseverordnung auf. Der Senat hat dementsprechend nicht darüber zu entscheiden, ob auch das Angebot eines beliebigen anderen Mischprodukts unter der Bezeichnung "Ziegenkäse" rechtmäßig und schutzfähig wäre. Im übrigen liegt es in der Natur der Sache und stellt keine Besonderheit des vorliegenden Falls dar, dass seit über 100 Jahren bestehende Traditionsbezeichnungen möglicherweise nicht in allen Aspekten den im Jahr 2005 geltenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften entsprechen können. Wenn sich der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber in Kenntnis dieser Umstände gleichwohl entschließt, derart tradierte Begriffe in ihrer konkreten Aussagegestalt als Herkunftsbezeichnungen zu schützen, hat der Senat diese Entscheidung zu respektieren, ohne dass eine Korrektur über allgemeine Irreführungsregelungen eröffnet ist. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der europarechtlicher Schutz der Ursprungsbezeichnung nach Buchst. A des Anhangs der Verordnung (EG) Nr. 123/97 unabhängig neben § 8 KäseVO steht, die - worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - vorliegend nicht als Anspruchsgrundlage herangezogen worden ist.

c. Im übrigen ist im Anschluss an die von der Klägerin in Anlage K15 vorgelegte Schrift "Technologie der Milchverarbeitung" von Edgar Spreer unstreitig geworden, dass sich der Lactoseanteil von Kuhmilch (4,8 %) und Ziegenmilch (4,1 %) nicht signifikant unterscheidet, so dass die von der Beklagten befürchtete Gefahr einer Irreführung bzw. Gefährdung von Allergikern unter den angesprochenen Verbrauchern auch in tatsächlicher Hinsicht der Grundlage entbehrt.

d. Den Darlegungen der Beklagten zur lebensmittelrechtlichen bzw. verbraucherschützenden Notwendigkeit eines Hinweises auf einen Anteil von "15 % Ziegenmilch" in der konkret angegriffenen Form fehlt auch im übrigen die Überzeugungskraft. Denn dieser Hinweis findet sich auch auf weiteren Verpackungsgestaltungen der Beklagten (z.B. Anlage ASt7 des Verfügungsverfahrens 315 O 539/02 = Anlage K9), allerdings ohne die besondere Hervorhebung, die in Verbindung mit dem Wort "Altenburger" die rechtliche Beanstandung begründet.

6. Die Beklagte kann auch nicht mit ihrem Einwand gehört werden, der Senat habe in seinem Verfügungsurteil vom 17.07.03 zu Unrecht die sonstigen Merkmale der konkreten Produktverpackung (springende Ziegen, Kirchturm usw.) herangezogen. Zwar trifft es zu, dass die dort verwendeten Gestaltungsmerkmale als solche ohne weiteres Verwendung finden können, ebenso wie die Bezugnahme auf den Ort/Landkreis Altenburg. Insoweit ist allerdings daran zu erinnern, dass die Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin im Verfügungsverfahren 315 O 539/02 weiterhin unter dem dort aus der Anlage ASt7 (Anlage K9) ersichtlichen - praktisch identischen - Aufmachung (beanstandungsfrei) in einer Gewichtseinheit von 250g unter der Bezeichnung "Altenburger Ziegenkäse" ein Produkt anbietet. Insbesondere durch die übereinstimmende Produktausstattung überträgt die Beklagte in rechtlich zu missbilligender Weise die Vorstellungen zur geschützten Herkunftsbezeichnung, die der Verkehr (zulässigerweise) mit der 250g-Packung "Altenburger Ziegenkäse" verbindet, auf die 150g-Packung "Altenburger mit 15 % Ziegenmilch", die gerade nicht dem Schutzbereich der Herkunftsbezeichnung unterfällt. Die Einbeziehung von weiteren Merkmalen der Produktausstattung in das Verbot der konkreten Verletzungsform bedeutet deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass sie gehindert wäre, weiterhin ihr Firmenlogo etc. zu verwenden. Der Senat hat nur über die Unzulässigkeit der konkret zur Entscheidung stehenden Ausstattung als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden. Die Frage, ob abweichend gestaltete Produktverpackungen zulässig oder rechtsverletzend sind, ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.

7. Die Folgeansprüche sind in dem zuerkannten Umfang aus §§ 135 Abs. 2, 128 Abs. 2 MarkenG sowie §§ 19 Abs. 4 MarkenG, 242 BGB ebenfalls begründet.

a. Die Klägerin hat ihre Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung in der Senatssitzung auf den Zeitpunkt der ersten nachgewiesenen Verletzungshandlung beschränkt. Ob und wann eine Verletzungshandlung begangen worden ist, hat - als klagebegründende Tatsache - der Gläubiger im Prozess vorzutragen (BGH WRP 03, 892, 893 - Alt Luxemburg). Werden frühere Verletzungshandlungen von dem Kläger nicht konkret behauptet und unter Beweis gestellt, sind die Voraussetzungen einen Schadensersatzanspruchs - und damit des Auskunftsanspruchs - für einen davor liegenden Zeitraum nicht dargetan (BGH GRUR 88, 307, 308 - Gaby). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich die geltend gemachten Ansprüche seit der Verteilung des famila-Prospekts in Anlage K8. Soweit die Klägerin zunächst eine unbeschränkte Auskunftserteilung beantragt hatte, ergibt sich daraus aber jedenfalls keine weitere Belastung über den ihr bereits auferlegten Anteil an den Kosten des Rechtsstreits hinaus.

b. Der Antrag der Beklagten, den Auskunftsanspruch unter einen sog. Wirtschaftsprüfervorbehalt zu stellen, ist unbegründet. Zum einen ist ein Wirtschaftsprüfervorbehalt nur mit einem unselbständigen, nicht dagegen mit einem selbständigen Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG vereinbar (BGH WRP 947, 951 - Entfernung der Herstellungsnummer III). Da es die Stellung des Auskunftsberechtigten regelmäßig beeinträchtigt, wenn er die Informationen nicht selbst erhält und überprüfen kann, kommt ein Prüfervorbehalt im übrigen auch nur dann in Betracht, wenn ein deutlich höhergewichtiges Interesse des Auskunftspflichtigen vorliegt (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl, § 38 Rdn. 28). Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat hierfür keinerlei konkrete Tatsachen vorgetragen.

8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung

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