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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 09.01.2003
Aktenzeichen: 5 U 74/02
Rechtsgebiete: UWG


Vorschriften:

UWG § 3
1. Behauptet eine Partei ein von der allgemeinen bzw. fachspezifischen Bedeutung eines Begriffs abweichendes einheitliches Verkehrsverständnis der Fachkreise innerhalb einer bestimmten Branche, so hat sie die hierfür maßgeblichen Umstände unabhängig von der Verteilung der Substantiierungslast im übrigen darzulegen.

2. Wirbt ein Unternehmer mit einem mehrdeutigen Begriff, so muss er im Rahmen des § 3 UWG die für ihn ungünstigste Verständnisalternative gegen sich gelten lassen.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

5 U 74/02 315 O 678/01

Netto-Marge

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 9. Januar 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Rieger, Dr. Koch nach der am 27. November 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 25.04.2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dem Urteil die in dem Tenor der Entscheidung des Landgerichts zitierte Anlage K1 beigefügt wird.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 270.000.- abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf € 250.000.- festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber im Vertrieb von Tiernahrungsmitteln, u.a. an Einzelhändler.

Die Beklagte versandte im Juni 2001 einen sog. Salesfolder an diverse Kunden, in dem sie ihre Produkte anbot und dem Händler die Preiswürdigkeit des Angebots in einer Gegenüberstellung der Einkaufs- und Verkaufspreise darstellte. Als Grundlage der von ihr auch als Prozentsatz angegebenen "Aktions-Netto-Marge" verwendete die Beklagte hierbei - ohne dass dies in der Anzeige erläutert wird - die durch den Netto-Einkaufspreis (und nicht durch den Netto-Verkaufspreis) dividierte Differenz von Verkaufs- und Einkaufspreis.

Dieses werbende Verhalten beanstandet die Klägerin unter Hinweis auf ein abweichendes kaufmännisches Begriffsverständnis als wettbewerbswidrig. Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 25.04.2002 entsprechend zur Unterlassung verurteilt. Hiergegen richtet sich ihre form- und fristgerecht eingelegte Berufung.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil, wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung aus § 3 UWG zur Unterlassung verurteilt. Ihr Berufungsvorbringen - das sich im wesentlichen mit ihrem erstinstanzlichen Sach- und Rechtsvortrag deckt - rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Zu der Frage des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise ist unstreitig, dass es nur um die Fachkreise des Zoohandels geht. Die Beklagte hat aber auch in zweiter Instanz nicht schlüssig dargelegt, dass diese Fachkreise mit dem streitigen Begriffe eine von dem allgemeinen (kaufmännischen) Verkehrsverständnis zu unterscheidende, zugleich einheitlich abweichende Bedeutung verbinden.

a. Zu ihrer Behauptung, im Zoo-Fachhandel habe sich aufgrund langjähriger Übung ein besonderes, mit der betriebswirtschaftlichen Definition nicht deckungsgleiches Verständnis dieses Begriffes herausgebildet, hatte bereits das Landgericht die Beklagte unmissverständlich darauf hingewiesen, dass und in welchem Umfang insoweit ihr die Darlegungslast obliegt, so dass es eines erneuten rechtlichen Hinweis des Senats nicht bedurfte.

Zwar trifft die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich die Klägerin als Angreiferin im Rahmen von § 3 UWG. Diese hatte aber bereits erstinstanzlich das überwiegende betriebswirtschaftliche Begriffsverständnis von "Netto-Marge" bzw. zumindest die potenzielle Mehrdeutigkeit der Bezeichnung plausibel dargelegt. Behauptet die Beklagte in einer derartigen Situation nun ihrerseits ein davon abweichendes bzw. irrtumsausschließend einheitliches Branchenverständnis, so hat sie dem Gericht die Überzeugung zu verschaffen, dass die relevanten Verkehrskreise trotz der unstreitigen Mehrdeutigkeit keinem Irrtum unterliegen können.

b. Dies ist der Beklagten nicht gelungen. Sie ist auch in zweiter Instanz darlegungsfällig geblieben. Allerdings musste die Beklagte dem Senat keinen (vollständigen) Branchenüberblick geben. Sie hätte angesichts der erheblichen Zahl- nur in einem solchen Fall hätte sich überhaupt ein abweichen des, branchenbezogenes Verkehrsverständnis herausbilden können - von Zoo-Großhändlern und Tierartikel-Herstellern, die mit dem Begriff "Netto-Marge" werben, zumindest aber eine deutlich über den Einzelfall hinausgehende "Tendenz" belegen müssen, die die Klägerin dann zu entsprechenden Gegendarlegungen genötigt hätten und schließlich zur Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte führen können. Diesem Erfordernis wird der Sachvortrag der Beklagten nicht gerecht. Auch der Beweisantritt "Sachverständigengutachten" kann vor diesem Hintergrund nicht ausreichen, sondern stellt sich mangels hinreichender Anknüpfungstatsachen als unzulässige Ausforschung dar.

Die Beklagte hat nicht darzulegen vermocht, dass der Zoo-Großhandel bzw. die Hersteller von Zoo-Artikeln zumindest in einem nennenswerten Umfang, wenn nicht gar überwiegend den streitigen Begriff in ihren Katalogen, Werbeaussendungen, Angeboten, Rechnungen usw. in ihrem Sinne verwenden bzw. rechnerisch behandeln, was zur Folge gehabt hätte, dass eine entsprechende Verkehrsgewöhnung eingetreten ist. Dazu hatte die Beklagte in erster Instanz als Anlagen B5 bis B20 nur umfangreiches eigenes Werbematerial eingereicht, was zum allgemeinen Verkehrsverständnis im Zoo-Fachhandel ohne entscheidende Aussagekraft ist. Auch der Umstand, dass die jetzt beanstandete Werbung nicht schon früher angegriffen worden ist, begründet weder einen schützenswerten Besitzstand noch eine Branchenübung. Das als Anlage B22 vorgelegte Material der Fa. "Interquell" bleibt ebenfalls ohne Aussagekraft, denn es verwendet im Zusammenhang mit Prozentzahlen zwar auch den hier streitigen Begriff "Marge", dies aber in unmittelbarem Zusammenhang mit der weiteren Bezeichnung "Netto-Aufschlag". Ein solcher Aufschlag kann sich schon nach dem allgemeinen Wortverständnis und auch nach den Ausführungen im "Handbuch des Kaufmanns" (Anlage B25) ausschließlich von dem Einkaufspreis berechnen und wäre deshalb unter Umständen - ohne dass der Senat dies hier zu entscheiden hätte - als irrtumsvermeidender Hinweis geeignet. Nur die als Anlage B21 vorgelegten Unterlagen der Fa. "Bosch" verwenden den Begriff ebenfalls in dem von der Beklagten behaupteten Sinn. Diese einzelne Unterlage reicht aber unter keinem denkbaren Gesichtspunkt aus, um ein abweichendes - bzw. ein in einer Situation der Mehrdeutigkeit eindeutiges - Verkehrsverständnis zu belegen. Auch die als Anlage B4 vorgelegte Stellungnahme der IHK Köln vom 27.08.01 ist insoweit nicht aussagekräftig, denn sie äußert sich nur zu dem handelsrechtlichen terminus technicus "Handelsbrauch" (der sich nicht notwendigerweise mit einem Verkehrsverständnis decken muss) und zudem nicht in einem positiven (bejahenden), sondern nur in einem negativen Sinne, was der Beklagten angesichts ihrer Darlegungsobliegenheiten im vorliegenden Fall nicht zum Erfolg verhelfen kann. In diese Richtung geht auch die von der Beklagten in dem Verfügungsverfahren 5 U 73/02 (= 315 O 464/019) eingereichte eidesstattliche Versicherung ihres Prokuristen. Soweit dieser ausführt "Nach meiner Kenntnis gibt es im Zoo-Fachhandel keine allgemeine Übung, wonach zur Berechnung einer Marge der Netto-Verkaufspreis und nicht der Netto-Einkaufspreis zugrunde zu legen ist", trifft dies nicht die hier maßgebliche Fragestellung, denn dieser Äußerung ist ebenfalls damit nicht im Gegenschluss zu entnehmen, dass deshalb einheitlich der Netto-Einkaufspreis zugrunde zu legen ist, wie dies die Beklagte verstanden wissen möchte.

c. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz ihrerseits den Begriff "Gewinnspanne" als Synonym für "Marge" zu deuten versucht, steht dies zum einen in Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Sachvortrag, mit dem sie diese Auffassung nachhaltig bekämpft und eine entsprechende sprachliche Fehldarstellung der Klägerin angegriffen hatte. Im übrigen sind die Begriffe "Marge" und "Gewinnspanne" auch inhaltlich nicht stets oder nur in der Mehrzahl der Fälle identisch, denn neben dem Einkaufspreis der Ware reduzieren z.B. alle Gemeinkosten (Personalkosten, Mieten usw.) die auf das einzelne Produkt bezogene Gewinnspanne. Deshalb verhelfen der Beklagten auch die Fundstellen der Anlage B3 nicht zum Erfolg. Ebenso wenig aussichtsreich ist ihre Argumentation mit den Begriffen "Kalkulationsabschlag", "Kalkulationszuschlag", "Handelsspanne", "Handelsabschlag" usw. (Anlagen B23/B24/B26). Denn diese Begriffe sind gerade nicht Gegenstand der angegriffenen Werbung. Schon die Vielzahl der unterschiedlichen Fachbegriffe spricht im übrigen gegen die weitere Behauptung der Beklagten, dem Zoo-Fachhandel seien die Synonyme, exakten Unterschiede und Berechnungsalternativen jederzeit präsent. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass es kaufmännisch zwei unterschiedliche Berechnungsweise der "Marge" gibt, nämlich die "Vorwärtskalkulation" als Aufschlag zum Einkaufspreis und die "Rückwärtskalkulation" als Abschlag vom Verkaufspreis. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es aber auch nicht darum, ob die Beklagte eine zulässige Berechnungsmethode gewählt hat (was der Fall ist), sondern ausschließlich darum, wie der Verkehr den verwendeten Begriff versteht, insbesondere ob insoweit eine etwaige Mehrdeutigkeit, die zu einer wettbewerbsrelevanten Irreführung führen könnte, ausgeschlossen ist. Dies hat die Beklagte dem Senat aber nicht überzeugend darzulegen vermocht.

2. Schließlich führt auch der Umstand, dass sie sowohl mit dem absoluten Preis als auch mit dem Prozentsatz wirbt, die Beklagte nicht aus dem Irreführungsvorwurf hinaus. Der Prozentsatz steht hinter dem Gleichheitszeichen zusammenfassend als griffiges Ergebnis des Rechenbeispiels in Anlage K1, auf welches der Klageantrag nach der Ergänzung im Kammertermin des Landgerichts am 27.03.02 ausdrücklich Bezug nimmt. Nach der Gesamtgestaltung dieser Werbung soll gerade die Prozentzahl von den angesprochenen Verkehrskreisen besondere Aufmerksamkeit geschenkt erhalten und von ihnen sofort wahrgenommen werden. Die Empfänger des Werbeschreibens haben nach dessen Inhalt und Aufbau insbesondere keine Veranlassung, die Richtigkeit der Prozentangabe nachzurechen und kritisch zu überprüfen. Entgegen der Auffassung der Beklagten fällt die richtige Bezugsgröße auch nicht dem Betrachter sofort ins Auge, so dass unter diesem Gesichtspunkt eine irrtumsrelevante Fehlvorstellung ausgeschlossen wäre. Dies vermag der Senat ebenfalls aus eigener Sachkunde zu beurteilen.

3. Danach erweist sich die Verurteilung durch das Landgerichts sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung als zutreffend, denn der Verwender muss bei Missverständlichkeit oder Mehrdeutigkeit die ihm ungünstigste Verständnisalternative gegen sich gelten lassen (BGH GRUR 82, 563 - Betonklinker). Es hätte der Beklagten frei gestanden, den Verkehr in ihrer Werbeaussendung z.B. durch einen angemessen gestalteten "Sternchen"-Hinweis zweifelsfrei darauf hinzuweisen von welcher - zulässigen - Berechnungsmethode sie ausgeht. Da die Beklagte in der als Anlage K1 eingereichten Werbeanzeige im Zusammenhang mit den genannten Preisen ohnehin mehrere klarstellende bzw. erläuternde Sternchen-Hinweise angebracht hat, erscheint es schwer verständlich, warum sie hiervon in Ansehung der Berechnungsmethode der "Aktions-Netto-Marge" nicht nur in der Vergangenheit abgesehen hat, sondern hierzu auch in Zukunft nicht bereit ist.

4. Der Senat fügt die Anlage K1, auf die sich der Tenor der landgerichtlichen Entscheidung bezieht, diesem Urteil klarstellend (nochmals) bei, weil dem bei der Akte befindlichen Original des Urteils nicht entnommen werden kann, ob dies bereits erstinstanzlich erfolgt ist.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.



Ende der Entscheidung


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