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2. An das Vorliegen der nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erforderlichen Einwilligung sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung trägt der Werbende. Er hat geeignete Vorkehrungen zu treffen, jederzeit das Vorliegen einer Einwilligung beweisen zu können.

3. Die Zusendung von eMails ohne Einwilligung stellt regelmäßig eine "unzumutbare Belästigung" iSv § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung iSv § 3 UWG dar.

Geschäftszeichen: 5 U 79/06

Verkündet am: 29. November 2006

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter nach der am 15. November 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 6.12.2005 (416 O 221/05) wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Berufung.

Gründe:

I.

Die Antragsstellerin nimmt die Antragsgegnerin wegen unaufgefordert zugesandter eMails in Anspruch.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Versandhandels über das Internet. Die Antragsstellerin vertreibt u.a. Fotogeräte, die Antragsgegnerin ein einem Kaufhaus entsprechend breites Warensortiment.

Am 26.8.2005 ging unter der eMail-Anschrift s@yahoo.de des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsstellerin der aus den Anlagen JS 1, JS 2 und JS 3 ersichtliche Newsletter der Antragsgegnerin ein. Die Antragsstellerin hält diese Zusendung für einen Wettbewerbsverstoß, da Rechtsanwalt S. keine Einwilligung zur Übersendung solcher Newsletter per eMail erteilt habe. Unter dem 2.9.2005 mahnte die Antragsstellerin die Antragsgegnerin ab (Anlage JS 6). Die Antragsgegnerin übersandte an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsstellerin am 2.9. und 5.9.2005 zwei weitere Newsletter (Anlage JS 4, JS 5).

Die Antragsstellerin erwirkte darauf hin die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 8.9.2005, mit der der Antragsgegnerin verboten worden ist, "im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken per E-mail für Artikel der Unterhaltungselektronik, Foto- und/oder Computerartikel gegenüber Adressaten zu werben, ohne dass deren ausdrückliches oder stillschweigendes Einverständnis vorliegt".

Auf den eingelegten Widerspruch der Antragsgegnerin bestätigte das Landgericht seine einstweilige Verfügung mit Urteil vom 6.12.2005. Auf den Inhalt des Urteils wird - auch zur Ergänzung des Tatbestandes - Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie habe von einer Einwilligung im Sinne von § 7 UWG ausgehen können. Aufgrund der üblichen Anforderung des Newsletters durch eMail und dem fehlenden Widerspruch nach Zugang der Bestätigung habe sie den Schluss ziehen dürfen, dass der Umworbene mit der Zusendung einverstanden sei. Es entspräche den typischen Abläufen im Internet, dass unter einer bestimmten eMail-Adresse deren Inhaber oder zumindest eine von diesem ermächtigte Person agiere. Die Anforderungen des Landgerichts an die Darlegungslast hinsichtlich des Vorliegens einer Einwilligung seien überspannt. In Fällen wie dem vorliegenden sei die IP-Adresse nicht zu ermitteln, da diese nach einer gewissen Zeit gelöscht würde. Sie könne auch nur bei strafrechtlichem Hintergrund ermittelt werden, der hier nicht vorliege.

Selbst wenn ein Verstoß nach § 7 UWG bejaht würde, liege bei ihrem ansonsten sicheren System nur ein Ausreißer und Bagatellfall und demgemäß keine mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von § 3 UWG vor. Das Landgericht habe in den Entscheidungsgründen (S. 7) zu Unrecht einen Ausreißer verneint. Es habe nicht berücksichtigt, dass sie sich nach Zugang des Abmahnschreibens an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsstellerin mit Fax vom 7.9.2005 gewandt und darauf hingewiesen habe, dass weder eine eMail-Adresse der Antragsstellerin noch deren Anwaltes vorliegt. Sie habe gleichzeitig um Mitteilung der eMail-Anschrift gebeten, an die der Newsletter versandt worden sein soll. Sie habe daher keine Maßnahmen zur Sperrung der Adresse treffen können.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6.12.2005 abzuändern und die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages aufzuheben.

Die Antragsstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es habe sich um keinen Ausreißer gehandelt, da die Antragsgegnerin bereits aufgrund der Angaben in der Abmahnung hätte reagieren können. Es liege auch kein ansonsten sicheres System vor, da das System der Antragsgegnerin - unstreitig - keine Bestätigung des Adressaten verlange. Jeder Dritte könne - unstreitig - für einen beliebigen Empfänger die Newsletter bestellen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der erforderlichen Einwilligung trage vollen Umfanges die Antragsgegnerin.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Mit Recht und in jeder Hinsicht zutreffenden Erwägungen, auf die der Senat ausdrücklich verweist und sich zu Eigen macht, hat das Landgericht einen Verfügungsanspruch nach §§ 3, 7 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 3, 8 Abs. 1, Abs. 3 Ziffer 1 UWG bejaht. Im Hinblick auf die Berufungsbegründung bleibt auszuführen:

1. Nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 3 UWG handelt insbesondere derjenige unlauter im Sinne von § 3 UWG, der einen Marktteilnehmer (§ 2 Abs. 1 Ziffer 2 UWG) in unzumutbarer Weise dadurch belästigt, dass er ohne Einwilligung des Adressaten unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post wirbt.

2. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift sind vorliegend gegeben.

a. Die Antragsgegnerin hat an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsstellerin als Marktteilnehmer unter seiner privaten eMail-Anschrift am 26.8.2005 (Anlage JS 1), am 2.9. (Anlage JS 4) und 5.9.2005 (Anlage JS 5) jeweils durch Übersendung von Newslettern geworben. Bei der Zusendung von eMails handelt es sich nach der Definition in Art. 2 Satz 2 lit. h der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation um elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 7 Rn. 79).

b. Die Antragsgegnerin besaß zu keinem Zeitpunkt die nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erforderliche Einwilligung zur Übersendung der Newsletter per eMail. An das Vorliegen einer Einwilligung sind dabei strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 7 Rn. 73). Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin nach den grundlegenden prozessualen Grundsätzen vollen Umfanges die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einverständniserklärung des konkret betroffenen Marktteilnehmers trägt, da es sich insoweit um einen Rechtfertigungsgrund für das Verhalten des Werbenden handelt. Dieser Verpflichtung ist die Antragsgegnerin weder in erster noch in zweiter Instanz nachgekommen. Sie hat insbesondere nicht vorgetragen, wann, wie und gegebenenfalls unter welcher IP-Adresse der Rechtsanwalt S. oder eine dritte Person für diesen die Übersendung von Newslettern bestellt hat. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf beruft, dass dieses nicht vorgetragen werden könne, da die IP-Adressen nach einer gewissen Zeit gelöscht würden, ist dieses schon deshalb unerheblich, weil sie nichts dazu vorträgt, ob und wann vorliegend diese Zeit bereits verstrichen ist. Darüber hinaus muss sie - wie der vorliegende Fall zeigt - Vorkehrungen treffen, die sie in die Lage versetzen, jederzeit das Vorliegen einer Bestellung/Einwilligung darlegen und gegebenenfalls beweisen zu können. Wenn sie dieses versäumt, ist es ihr verwehrt, sich auf entsprechende Erleichterungen bei der Darlegungs- und Beweislast zu berufen. Insoweit ist die Rüge der Antragsgegnerin, das Landgericht habe die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt, nicht begründet.

Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass nach dem von ihr gewählten System eine Übersendung von Newslettern mit eMail nur bei einer entsprechenden Anforderung erfolgt. Denn es ist von der Antragsstellerin glaubhaft gemacht worden und zwischen den Parteien auch unstreitig, dass bei der Antragsgegnerin von einer Person per eMail Newsletter zugunsten eines beliebigen Dritten unter Angabe dessen eMail-Anschrift angefordert werden können, ohne dass sichergestellt ist, dass die benannte dritte Person mit der Zusendung derartiger Newsletter einverstanden ist. Denn eine derartige Bestellung wird lediglich von der Antragsgegnerin bestätigt (Anlagen AG 3, AG 4), ohne dass gleichzeitig Sorge dafür getragen wird, dass der bedachte Dritte sein Einverständnis gegenüber der Antragsgegnerin ausdrücklich erklärt. Der Hinweis in der von der Antragsgegnerin an den Besteller versandten Bestätigung, dass er den Newsletter abbestellen könne, ist nicht ausreichend, da für diese Fälle sich hieraus keine Einwilligung oder mutmaßliche Einwilligung des Adressaten des Newsletters entnehmen lässt. Dieses wäre auch dann nicht der Fall, wenn die Bestätigung an den genannten dritten Empfänger übersandt würde. Denn in diesem Fall bestände für den Dritten keine Veranlassung, auf die ihm unaufgefordert übersandte Bestätigung zu reagieren. Die Antragsgegnerin kann aus seinem Schweigen keinerlei rechtlichen Schlüsse im Hinblick auf ein Einverständnis entnehmen.

c. Vorliegend kommt hinzu, dass jedenfalls der Newsletter vom 5.9.2005 (Anlage JS 5) an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragsstellerin mit eMail übersandt worden ist, nachdem dieser namens der Antragsstellerin mit Schreiben vom 2.9.2005 (Anlage JS 6), welches unstreitig an demselben Tag um 10.50 Uhr bei der Antragsgegnerin zugegangen ist, die ohne seine Einwilligung erfolgte Übersendung der eMail vom 26.8.2005 (Anlage JS 1) an ihn gerügt hatte. Selbst wenn bei der Antragsgegnerin der Eindruck einer vorliegenden Einwilligung des Rechtsanwaltes S. vorgelegen haben sollte, wäre durch diese Abmahnung ein entsprechender Eindruck beseitigt gewesen. Die Antragsgegnerin hätte sofort nach Eingang der Abmahnung Sorge dafür treffen müssen, dass an diese eMail-Anschrift kein neuer Newsletter übersandt wird. Dieses ist ausweislich der Anlage JS 5 nicht geschehen.

Es erschließt sich für den Senat aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin auch nicht, aus welchen Gründen dieses nicht möglich gewesen sein soll. Denn der Antragsgegnerin stand der Name des Anwaltes zur Verfügung, an dessen privater eMail-Anschrift der Newsletter versandt worden ist. Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen bei Nutzung der technischen Möglichkeiten der Antragsgegnerin in Zusammenhang mit der Generierung von eMail-Anschriften und der Versendung von elektronischer Post an diese Adressen nicht feststellbar gewesen sein soll, unter welcher eMail-Anschrift an diese Person der Newsletter versandt worden ist. Der Hinweis der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 7.9.2005 (Anlage JS 7), sie habe festgestellt, dass eine eMail-Adresse mit dem Namen von Rechtsanwalt S. nicht vorhanden ist, kann in Anbetracht der unstreitig von ihr versandten Newsletter nicht richtig gewesen sein.

d. Bei der Zusendung der Newsletter per eMail ohne Einwilligung ist eine Belästigung in unzumutbarer Weise anzunehmen. Dieses ergibt sich aus dem Wortlaut des § 7 Abs. 1, Abs. 2 UWG. Die für den Fall des hier gegebenen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nach § 7 Abs. 3 UWG geregelten Ausnahmen liegen nicht vor, da die Antragsgegnerin nicht dargelegt hat, dass sie die elektronische Postadresse im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung erlangt hat (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 7 Rn. 86).

3. Auch die weitere Voraussetzung für die Erfüllung des Verbotstatbestandes ist gegeben, da auch der Tatbestand des § 3 UWG erfüllt ist. Denn vorliegend ist das unaufgeforderte und ohne Einwilligung erfolgte Zusenden von Newslettern geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt nicht nur unerheblich zum Nachteil eines oder mehrerer Marktteilnehmer zu beeinträchtigen. Dieses ist schon deshalb der Fall, weil eine "unzumutbare" Belästigung eines Marktteilnehmers gegeben ist, die schwerlich nicht nur unerheblich gewesen sein kann (vgl. Köhler GRUR 2005, 1, 7; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 67, 83; § 7 Rn. 2).

Die Antragsgegnerin kann sich nicht darauf berufen, dass nur aufgrund eines "Ausreißers" bei ihrem ansonsten sicheren System die Versendung erfolgt ist. Soweit sie sich insoweit darauf berufen will, dass nur ein Einzelfall vorliegt, ist dieses im Hinblick auf den hier geltend gemachten Unterlassungsanspruch unerheblich, da die Wiederholungsgefahr vermutet wird. Im übrigen ist bereits oben darauf hingewiesen worden, dass nach der unstreitigen allgemeinen Vorgehensweise der Antragsgegnerin in Zusammenhang mit der Bestellung von Newslettern gerade nicht strukturell sichergestellt ist, dass derjenige, der den Newsletter erhält, diesen tatsächlich selbst bestellt hat bzw. mit seiner Zusendung einverstanden gewesen ist. Somit sind auch im System der Antragsgegnerin strukturell Wiederholungsfälle nicht auszuschließen, von einem "Ausreißer" kann nicht gesprochen werden.

Im Hinblick auf die besondere Wettbewerbswirkung der unverlangten Zusendung von Newslettern per eMail ist nahe liegend darüber hinaus zu befürchten, dass bezogen auf die Wettbewerber eine nicht unbeachtliche Nachahmungsgefahr besteht, um keine erheblichen Nachteile im Markt zu erleiden.

4. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird, wie bereits dargestellt, vermutet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung