Judicialis Rechtsprechung

5 U 83/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17.12.2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 26. November 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 28.02.2003 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen - im Zinsausspruch dahingehend abgeändert, dass die zugesprochene Forderung lediglich mit einem Zinssatz von 5 % über dem Basiszinssatz und erst ab dem 12. Dezember 2002 zu verzinsen ist.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von (russischem) Wodka in Deutschland.

Im Rahmen eines zwischen den Parteien zu dem Aktenzeichen 416 O 167/02 vor dem Landgericht Hamburg anhängig gewesenen Rechtsstreits hatte sich die hiesige Beklagte - nach Erlass einer Verbotsverfügung vom 10.10.2002 mit abweichendem Inhalt - im Rahmen eines zu Protokoll der Kammer am 29.10.2002 geschlossenen Vergleichs u.a. verpflichtet,

"bei Meidung einer Vertragsstrafe, deren Höhe in das Ermessen der Antragstellerin gestellt wird und im Streitfall durch das Landgericht Hamburg zu überprüfen ist, es zu unterlassen,

für einen nicht in Russland abgefüllten Wodka mit den Merkmalen "echter (russischer) Wodka" und/oder "importiert aus Russland" und/oder "destilliert in Russland" und/oder "hergestellt und auf Flaschen gefüllt in Russland..., Moskau" anzubieten, feilzuhalten und/oder zu bewerben sowie anbieten, feilhalten und/oder bewerben zu lassen".

Der damaligen Antragsgegnerin war in dem Vergleich weiterhin eine - zeitlich differenzierte - Aufbrauchfrist für zwei Ausstattungen von Wodkaflaschen gewährt worden, die als Farbkopien in Anlagen A und B zum Sitzungsprotokoll genommen worden sind.

Auch nach Abgabe dieser Unterlassungserklärung bewarb die Beklagte ihr Produkt - u.a. in TV-Werbespots - umfangreich mit dem Slogan "M. - der echte Russe".

Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin als Verstoß gegen den Kernbereich der mit Vergleich vom 29.10.2002 übernommenen Unterlassungsverpflichtung. In dem sich hierzu entwickelten vorgerichtlichen Schriftwechsel der Parteien (Anlagen Kl.12, Kl.15 und Kl.17) hatte die Klägerin eine Vertragsstrafe von zunächst € 10.000.- und - nach dem Bekanntwerden weiterer Verletzungshandlungen - sodann von € 20.000.- und schließlich von € 50.000.- geltend gemacht. Die Beklagte ist diesem Anspruch entgegengetreten. Eine zur Aufrechnung gestellte - unstreitige - Gegenforderung der Beklagten in Höhe von € 1.809,06 hat die Klägerin von ihrem Vertragsstrafenanspruch abgesetzt und im vorliegenden Rechtsstreit beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 48.190,94 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 12. Dezember 2002 zu zahlen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 28.02.2003 entsprechend - hinsichtlich der Zinsen weitergehend - zur Zahlung verurteilt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klagabweisung weiter verfolgt, während die Klägerin das landgerichtliche Urteil verteidigt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte im Wesentlichen zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung verurteilt. Ihr Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass durch das Verhalten der Beklagten die Vertragsstrafe verwirkt ist. Die Wendung "der echte Russe" fällt in den Kernbereich des von der Beklagten übernommenen Unterlassungsversprechens. Ihre abweichenden Deutungsversuche sind ohne Überzeugungskraft. Der von der Beklagten unterlegte Sinn ("der echte Russe" trinkt M.) ist nicht nur fernliegend, sondern schon fast als abwegig zu bezeichnen. Im übrigen reicht es für einen die Vertragsstrafe auslösenden Verstoß aus, wenn nicht unerhebliche Teile des Verkehrs die Werbebehauptung so verstehen, wie die Klägerin dies beanstandet. Hiervon ist ohne weiteres auszugehen, insbesondere wenn man sich den bisherigen Werbeauftritt der Beklagten vergegenwärtigt, bei dem sie die Herkunft ihres Produkts aus Russland stets in den Mittelpunkt gerückt hatte. Damit stellt das beanstandete Verhalten einen eindeutigen - und schuldhaften - Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung dar.

2. Auch die Auffassung der Beklagten, die Regelung über eine Aufbrauchfrist in dem gerichtlichen Vergleich habe stillschweigend die Befugnis mit umfasst, innerhalb der gesetzten Frist weiterhin in der beanstandeten Art und Weise werben zu können, entbehrt jeglicher Überzeugungskraft. Sie findet weder in dem Wortlaut eine Stütze noch ist sie mit den üblichen Gepflogenheiten im Wettbewerb in Einklang zu bringen. Vielmehr hatte die Beklagte sofort nach Wirksamkeit des Vergleichs die beanstandete Werbung vollständig zu unterlassen. Mit ihrem Argument, sie sei ohne die unzulässigen Werbeaussagen gar nicht in der Lage gewesen, innerhalb der vereinbarten Frist ihre Lagerbestände abzuverkaufen, kann sie nicht gehört werden. Denn es standen ihr selbstverständlich eine ganze Reihe zulässiger Werbealternativen zur Verfügung, mit denen sie nicht in einen Konflikt mit ihrer Unterwerfung geraten musste. Auch das Argument der Beklagten, die Parteien seien von einer derartigen Befugnis bei dem Vergleichsschluss am 29.11.2002 in der Sache 416 O 167/02 ausgegangen, verfängt nicht. Die Klägerin hat einem derartigen Verständnis nachdrücklich widersprochen. Die Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil belegen, dass dieser Standpunkt der Klägerin auch zutreffend ist. Denn dieser Vergleich ist unter dem Vorsitz derselben Vorsitzenden Richterin am Landgericht geschlossen worden, die in dem angegriffenen Urteil ein derart übereinstimmendes Verständnis gerade verneint hatte.

3. Die Beklagte hat zudem wiederholt und nachhaltig gegen ihre vertraglich übernommenen Verpflichtungen verstoßen.

a. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommen für die Beurteilung allerdings nur solche Verletzungshandlungen (Ausstrahlungen von Werbespots) in Betracht, die nach dem 29.10.2002 liegen. Zwar galt das Verbot auch zuvor auf der Grundlage der einstweiligen Verfügung der KfH 16 vom 10.10.2002. Es war zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht vertragsstrafenbewehrt. Die von der Klägerin als Anlage Kl.6 vorgelegten Ausstrahlungsübersichten von Werbespots sind deshalb für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung. Etwas anderes gilt für diejenigen Listen in Anlagen Kl.10, Kl.11 und Kl.14, in denen die Ausstrahlungen ab dem 30.10.2002 aufgeführt sind. Aus der Zusammenfassung ergibt sich dazu, dass ein nicht unerheblicher Teil der Ausstrahlungen vor dem relevanten Datum liegt.

b. Soweit die Beklagte die Richtigkeit dieser klägerischen Angaben schlicht bestreitet, ist dieses Bestreiten prozessual unbeachtlich. Denn die Klägerin hat die Ausstrahlungen u.a. nach Datum, Uhrzeit und Sender substanziiert dargelegt. Da die Beklagte Auftraggeberin dieser Werbemaßnahmen war, musste sie sich hierzu (mindestens) ebenso substanziiert erklären, zumal es sich bei der Auftragsvergabe um Vorgänge hat, die ihrer eigenen Wahrnehmung unterlagen. Auch die übrigen Einwendungen der Beklagten (lediglich kurze Einblendung der beanstandeten Werbung auf der Internetseite; Möglichkeit diese Einblendung "wegzuklicken"; Sponsorenhinweise statt normaler Werbung) sind nicht geeignet, ihre Unterlassungspflicht zu relativieren oder den Verstoß in einem milderen Licht erscheinen zu lassen. Sie hatte das Unterlassungsgebot im Umfang kerngleicher Verletzungshandlungen strikt einzuhalten. Gleiches gilt für die von ihr vorgebrachten Umstellungsschwierigkeiten (Herstellung eines neuen Werbespots, bereits gebuchte Werbezeiten, bevorstehendes Weihnachtsgeschäft). Denn die hiermit verbundenen Schwierigkeiten waren bei Vergleichsschluss ohne weiteres vorhersehbar. Es hätte der Beklagten oblegen, entweder insoweit bereits im Vergleichswege durch entsprechende Ausnahmeregelungen Vorkehrungen zu treffen oder sich umgehend auf die veränderte Situation einzustellen.

4. Die von der Klägerin geforderte und von dem Landgericht festgesetzte Vertragsstrafe ist auch in der Höhe nicht zu beanstanden. Zwar errechnet sich der festgesetzte Betrag mit € 50.000.- als 5 % auf der Grundlage eines Ausgangstreitwertes, den die Klägerin mit € 1 Mio. beziffert hatte. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass der BGH der früheren - auch Hamburger - Praxis einer Vertragsstrafefestsetzung in Relation zum Streitwert in der Entscheidung "Vertragsstrafebemessung" (BGH GRUR 94, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung) eine klare Absage erteilt hatte. Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe sich mit ihrem Antrag in Höhe von € 50.000.- an dieser unzulässigen Praxis orientiert, ist aber ohnehin offensichtlich unrichtig. Denn die Klägerin hatte vorprozessual zunächst am 14.11.02 eine Vertragsstrafe von € 10.000.- (Anlage Kl.12), mit Schreiben vom 27.11.02 eine solche von € 20.000.- (Anlage Kl.15) und erst mit weiterem Schreiben vom 09.12.02 eine solche von € 50.000.- (Anlage Kl.17) gefordert. Diese Erhöhung ihrer Forderung hat die Klägerin nachvollziehbar mit dem in immer größerem Umfang bekannt gewordenen Verletzungsumfang begründet. Schon dieses vorprozessuale Verhalten spricht gegen eine unzulässige Pauschalierung. Der Betrag von € 50.000.- ist aber auch schuld- bzw. verletzungsangemessen. Hierbei ist vor allem der erhebliche Werbeaufwand zu berücksichtigen, den die Beklagte nach den - unbestrittenen - Angaben der Klägerin zur Unterstützung ihrer Produkte unternommen hat. Hierbei soll es sich - unter Einschluss der zwischen dem 16. und 29.10.2002 liegenden Ausstrahlungen - um ein Volumen in Höhe von € 482.683.- gehandelt haben. Selbst wenn davon nur die Hälfte oder weniger auf den hier relevanten Zeitraum vom 30.10. bis 19.11.2002 fällt, belegt diese Zahl nachdrücklich das Gefährdungspotenzial der Verletzung. Das Verschulden der Beklagten ist - entgegen ihrer eigenen Einschätzung - als erheblich anzusehen. Erschwerend wirkt sich insbesondere aus, dass ihr Geschäftsführer R.S. bei der Vergleichsprotokollierung in dem vorangegangenen Verfahren persönlich anwesend war. Deshalb konnte ein zeitliches bzw. inhaltliches Defizit bei der Informationsvermittlung zwischen Prozessbevollmächtigtem und Partei hier gerade nicht eintreten. Aufgrund der Erörterungen in dem landgerichtlichen Termin konnte die Beklagte nicht im Unklaren darüber sein, welches Unterlassen von ihr erwartet wurde. Deshalb ist die Fortsetzung - bzw. Umstellung - der unzulässigen Werbung nach Sachlage vorsätzlich erfolgt. So lange ein neuer, unterwerfungsgemäßer Werbespot (noch) nicht erstellt war, durfte die Beklagte notfalls nicht weiter werben. Es ist im übrigen ein im Rechtsleben alltäglicher Vorgang, dass die Rechtswirkungen unmittelbar mit der Abgabe (und Annahme) der Unterwerfungserklärung eintreten. Sollte die Beklagte insoweit Zweifel gehabt haben, hätte es ihr freigestanden, sich vorsorglich mit der Klägerin ins Benehmen zu setzen. Im Streitfall hat die Beklagte ihr rechtsverletzendes Verhalten aber noch nicht einmal nach Erhalt der ersten Vertragsstrafenanforderung der Klägerin vom 14.11.2002 (Anlage Kl. 12) eingestellt, sondern es bis zum 19.11.2002 fortgesetzt. Dieser Umstand wirkt sich auf die Höhe der Vertragsstrafe erheblich verschärfend aus. Eine "angemessene Umstellungsfrist für die TV-Werbung" ist der Beklagten nicht eingeräumt worden. Eine solche folgt auch nicht aus der Natur der Sache. Denn anders als bei Produkten (Flaschen, Etiketten usw.) und gedruckten Werbeträgern (Prospekten, Plakaten, Briefbögen) gibt es bei TV-Spots keinen größeren "Lagerbestand", der nicht vernichtet, sondern zunächst noch verbraucht werden soll. Deshalb fehlt es auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Die verlorenen Investitionskosten für die Herstellung des Werbespots sind nicht schutzwürdig, gebuchte Werbezeiten müssen gegebenenfalls mit Alternativprodukten ausgenutzt werden. Zudem wusste die Beklagte bereits seit der Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 10.10.2002 (schon am 11.10.02), welches rechtsverletzende Verhalten ihr vorgeworfen wurde, so dass ihr hinreichend Zeit zur Verfügung stand, ihre Werbekampagne vorsorglich umzustellen. Ihr war insbesondere bekannt, dass von der Klägerin die Wendung "echt" beanstandet wurde. Bei zusammenfassender Würdigung aller genannten Umstände stellt sich das Verlangen einer Vertragsstrafe in Höhe von € 50.000.- als ermessensfehlerfrei i.S.v. des Vergleichs vom 29.10.02 bzw. als angemessen i.S.v. § 343 Nr. 1 und Nr. 2 BGB dar.

5. Demgegenüber ist das erstinstanzliche Urteil zu einem Teil der Zinsforderung unzutreffend und die Klage insoweit abzuweisen.

a. Das LG hat entgegen § 308 ZPO - offensichtlich versehentlich - Zinsen ab dem 12.Juli 2002 zugesprochen, obwohl die Klägerin nur solche ab dem 12. Dezember 2002 beantragt hatte. Dies hat die Beklagte zu Recht beanstandet.

b. Der Zinsanspruch ist aus §§ 288 Abs. 1, 247 BGB in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz begründet. Soweit die Klägerin auf der Basis von § 288 Abs. 2 BGB einen Zinssatz von 8 % (über dem Basiszinssatz) unter Unternehmern geltend gemacht und sich nicht mit dem allgemeinen Zinssatz von 5 % (über dem Basiszinssatz) begnügt hatte, liegen die Anspruchsvoraussetzungen insoweit nicht vor. Dieser erhöhte Zinssatz setzt voraus, dass Gegenstand der Verzinsung eine Entgeltforderung ist. Hierunter sind - wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt - nur "Forderungen, die auf Zahlung eines Entgelts für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind" zu verstehen (Palandt-Heinrichs, BGB, § 286 Rdn. 27, zu der entsprechenden Formulierung in § 286 Abs. 3 BGB). Zwar werden den Entgeltforderungen in dieser Kommentierung ausdrücklich nur "Schadensersatzansprüche, Bereicherungsansprüche und Ansprüche aus GoA" gegenüber gestellt, woraus die Klägerin schließt, dass § 288 Abs. 2 BGB auf Vertragsstrafeversprechen Anwendung finden müssen. Diese Auffassung teilt der Senat hingegen nicht. Denn ein Vertragsstrafeanspruch entspricht von seiner Natur weitgehend einem deliktischen Anspruch und stellt unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein "Entgelt" für die Inanspruchnahme irgendeiner Leistung dar. Deshalb beanstandet die Beklagte zu Recht, das Landgericht habe der Klägerin insoweit zu viel zugesprochen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 i.V.m. 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die geringfügige Zuvielforderung im Rahmen der Zinsforderung ist kostenneutral. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung