Judicialis Rechtsprechung

1. Im Rahmen ständiger Geschäftsbeziehungen kann die erforderliche Kenntnis des Vertragspartners, dass der Verwender künftige Vertragsschlüsse nur auf der Grundlage seiner Allgemeinen Geschäftsbeziehungen vorzunehmen bereit ist, jedenfalls dann auch durch eine vorgerichtliche Abmahnung vermittelt werden, wenn die AGB der Abmahnung beigefügt sind (Fortführung von Senat NJW 05, 3003).

2. Ein Bundesligaverein, der mit seinen Allgemeinen Geschäftbedingungen den gewerblichen Weiterverkauf von Eintrittskarten zu verhindern versucht, die an Privatpersonen zur eigenen Nutzung abgegeben worden sind, setzt sich hierdurch nicht dem Vorwurf einer wettbewerbswidrigen bzw. gemeinschaftswidrigen Marktabschottung aus. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu der (fehlenden) Schutzwürdigkeit selektiver Vertriebssysteme sind nicht auf solche Fälle übertragbar, in denen Produkte, die bereits an den Endvererbraucher als letztes Glied der Vertriebskette abgegeben worden sind, auf eine vorgelagerte Vertriebsstufe rückübertragen werden, um sie erneut in den Handel zu bringen und an andere Endabnehmer zu verkaufen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 89/05

Verkündet am: 5. April 2006

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter am Oberlandesgericht Betz, Rieger, Dr. Koch, nach der am 22. März 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 12.05.2005 wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 57.000.- abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger ist ein Sportverein. Er betreibt die Bundesligamannschaft des HSV, die in der 1. Fußball-Bundesliga spielt. Das alleinige Recht zum Kartenverkauf für Heimspiele des HSV in der AOL-Arena in Hamburg steht dem Kläger zu. Er vertreibt die Eintrittskarten - zum Teil im Wege der Delegation durch autorisierte Dritte - auf verschiedenen Vertriebskanälen u.a. über offizielle Verkaufsstellen, nach telefonischer Bestellung im Direktversand sowie über das Internet.

Der Kartenverkauf soll nach dem Willen des Klägers ausschließlich auf der Grundlage seiner "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" (Anlage K1) erfolgen, die der Kläger u.a. in seinen Verkaufsstellen ausgehängt hat und bei der Internet-Bestellung dem Interessenten zugänglich macht. Diese sehen in Ziffer 2. vor:

"2. Der Vertrag kommt mit Aushändigung der Eintrittskarte an den Kartenerwerber zustande. Dabei sagt der Erwerber verbindlich zu, die Eintrittskarte(n) ausschließlich für private Zwecke zu nutzen. Jeglicher gewerblicher und kommerzieller Weiterverkauf der erworbenen Tickets ohne vorherige Zustimmung durch den Veranstalter ist verboten. Für jeden Verstoß gegen das vorgenannte Verbot zahlt der Verursacher dem Veranstalter eine Vertragsstrafe i.H.v. € 2.500.-. Weiterhin behält es sich der Veranstalter vor, Personen, die gegen das vorstehend aufgeführte Verbot verstoßen, in Zukunft vom Ticketerwerb auszuschließen."

Die Beklagten bieten über die Internet-Seite www.bundesligakarten.de gewerblich Karten für nationale und internationale Fußballereignisse zu Preisen an, die in der Regel nicht unerheblich über dem offiziellen Verkaufspreis des Veranstalters liegen (Anlagen ASt5 und ASt6 der beigezogenen Verfügungsakte 5 U 65/04). Sie beziehen diese Eintrittskarte entweder direkt über den Veranstalter, ohne sich als kommerzieller Anbieter zu erkennen zu geben, oder über Privatpersonen, von denen sie deren Tickets erwerben. In der Vergangenheit haben die Beklagten auch Karten für die Heimspiele des HSV angeboten.

Dieses Verhalten beanstandet der Kläger unter Hinweis auf Ziffer 2 seiner AGB als vertrags- und wettbewerbswidrig. Er steht auf dem Standpunkt, bei allen Erwerbsvorgängen - auch den telefonischen - seien seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam zum Gegenstand der Belieferung gemacht worden. Diese schlössen einen kommerziellen Weiterverkauf ohne seine - nicht erteilte - Zustimmung aus.

Der Kläger hat die Beklagten mit Schreiben vom 22.10.03 (Anlage K2) wegen dieses Verhaltens unter Übersendung des vollständigen Textes der AGB und unter ausdrücklichem Hinweis auf Ziffer. 2 schriftlich abgemahnt und zur Unterlassung aufgefordert. Diesem Verlangen sind die Beklagten nicht nachgekommen. Daraufhin hat der Kläger die Beklagten mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 28.11.03 (K3) erneut abgemahnt und zur Abgabe einer schriftlichen "Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung" (Anlage K4) auffordern lassen. Auch diese Abmahnung ist erfolglos geblieben.

Sodann hat der Kläger vor dem Landgericht Hamburg zu dem Aktenzeichen 315 O 789/03 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Die am 16.12.03 antragsgemäß erlassene Verfügung (Anlage K6) hat das Landgericht Hamburg auf den Widerspruch der Beklagten mit Urteil vom 31.03.04 (Anlage K7) aufrechterhalten. Die gegen das landgerichtliche Urteil eingelegte Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 03.02.05 zurückgewiesen (OLG Hamburg NJW 05, 3003).

Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger seine Ansprüche im Hauptsacheverfahren weiter

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im Geschäftsverkehr, insbesondere im Internet und dort insbesondere unter der Internetseite www.bundesligakarten.de Eintrittskarten des Hamburger Sport-Verein e.V. für dessen Heimspiele zum Verkauf anzubieten oder zu verkaufen und/oder jeglichen Handel mit Eintrittskarten des Hamburger Sport-Verein e.V. für dessen Heimspiele zu betreiben.

Die Beklagten halten sich zu dem beanstandeten Kartenverkauf weiterhin für uneingeschränkt berechtigt. Sie sind der Auffassung, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers seien ihnen gegenüber nicht wirksam einbezogen worden. Deshalb binde sie das Verbot aus Ziffer 2 der AGB nicht. Insbesondere bei der telefonischen Kartenbestellung sei zu keinem Zeitpunkt auf Geltung und Einbeziehung der AGB hingewiesen worden. Im Übrigen bezögen sie in erheblichem Umfang die von ihnen angebotenen Karten von Privatpersonen. Hinsichtlich der diesen Geschäftsvorgängen zu Grunde liegenden Einzelverkäufe des Klägers an diese Privatpersonen sei ihnen unbekannt, ob die AGB jeweils wirksam vereinbart worden seien. Dies habe der Kläger auch nicht dargelegt.

Das ihnen bereits im Verfügungsverfahren auferlegte Verbot sei zudem ungerechtfertigt, weil es die Verkehrsfähigkeit der Eintrittskarte als sog. kleinem Inhaberpapier in rechtlich unzulässiger Weise einschränke bzw. aufhebe.

Schließlich stelle sich das Verhalten des Klägers auch als wettbewerbs- bzw. europarechtlich unzulässige Marktabschottung dar. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass im Zusammenhang mit einem selektiven Vertriebssystem das Ausnutzen des Vertragsbruchs durch einen Außenseiter nicht wettbewerbsrechtlich unlauter sei und deshalb von dem Hersteller nicht unterbunden werden könne. Entsprechende Grundsätze hätten auch im vorliegenden Fall zu gelten.

Das Landgericht hat die Beklagten im Hauptsacheverfahren am 12.05.05 ebenfalls antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagten verfolgen in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage des bereits erstinstanzlich gestellten Antrags.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zum Teil auf vertraglicher Grundlage, im Übrigen aus § 3 UWG n.F. zu. Das Berufungsvorbringen der Beklagte rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

Der Senat hält ohne Einschränkungen an seiner bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren 5 U 65/04 (OLG Hamburg NJW 05, 3003) zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung fest. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholung nimmt der Senat auf die dort mit Urteil vom 03.02.05 niedergelegten, beiden Parteien des Rechtsstreits bekannten Gründe Bezug, die in ihren wesentlichen Teilen auch in der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts wiedergegeben sind. Das Berufungsvorbringen der Beklagten im vorliegenden Hauptsacheverfahren gibt dem Senat lediglich Veranlassung zu folgenden ergänzenden Anmerkungen.

1. Mit der Übersendung der Abmahnung des Klägers haben die Beklagten Kenntnis davon erlangt, dass der Kläger Eintrittskarten an die Beklagten ausschließlich auf der Grundlage seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu veräußern gedachte.

a. Die Beklagten weisen zwar zutreffend darauf hin, dass eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht den Zweck verfolgt, ein Vertragsverhältnis rechtsgestaltend zu verändern. Eine Abmahnung enthält dementsprechend auch kein Vertragsangebot. Darum geht es vorliegend jedoch auch nicht. Entscheidend ist allein, dass die Beklagten mit dieser Abmahnung die Kenntnis erlangt haben, dass der Kläger seine Vertragsverhältnisse entsprechend gestalten will. Diese Kenntnis bestimmt wesentlich die Auslegung künftiger rechtsgeschäftlicher Erklärungen beider Parteien im Verhältnis zueinander.

b. Für die Einbeziehung Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art die Möglichkeit einer Kenntnisnahme ausreichend. Diese Möglichkeit der Kenntnisnahme ist den Beklagten mit der Abmahnung eröffnet worden, sofern sie - was streitig ist - nicht bereits zuvor Kenntnis von den AGB gehabt haben. Die Beklagten berühmen sich einer ständigen Geschäftsbeziehung zu dem Kläger, in deren Rahmen sie wiederholt - auch Kontingente von - Eintrittskarten für Heimspiele des HSV erworben haben. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Parteien - wie die Beklagten meinen - durch einen Rahmenvertrag miteinander verbunden sind und die Beklagten "kontinuierlich" bei dem Kläger Karten bezogen haben. Im Rahmen einer derartigen Geschäftsbeziehung reicht es in der Regel aus, wenn der Vertragspartner unzweifelhaft die Kenntnis davon hat, dass der andere Teil ein Vertragsschluss nur auf der Grundlage seiner AGB vorzunehmen gedenkt. Diese Kenntnis hatten die Beklagten spätestens im Anschluss an die Abmahnung.

c. Dementsprechend bedurfte es für künftige Vertragsverhältnisse keiner ausdrücklichen Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers mehr. Insbesondere war nicht mehr erforderlich, dass diese den Beklagten ausdrücklich zur Kenntnis gebracht wurde. Erwarben die Beklagten in Kenntnis dieser Umstände in der Folgezeit Eintrittskarten unmittelbar bei dem Kläger, so konnte dies nur auf der Grundlage der AGB geschehen. Denn die Beklagten wussten zweifelsfrei, dass jede Vertragserklärung des Klägers ihnen gegenüber unter diesem Vorbehalt stand. Dies gilt auch dann, wenn sich die Beklagten gegenüber dem Kläger nicht namentlich zu erkennen gegeben haben bzw. die für den Kläger handelnden Personen von der Sachlage keine unmittelbare Kenntnis hatten. Zumindest die Beklagten wussten aber, dass der Kläger ihnen gegenüber eine vorbehaltlose, von den AGB losgelöste Vertragserklärung nicht abgeben wollte. Wollten sich die Beklagten hieran nicht gebunden fühlen, hätte es ihnen oblegen, beim Erwerb von Eintrittskarten unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass sie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers nicht als Vertragsgrundlage akzeptieren. Taten bzw. tun sie dies nicht, werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Kläger durch konkludentes Verhalten der Beklagten Gegenstand der Geschäftsbeziehung.

2. Die Beklagten missverstehen den Senat, wenn sie sich auf den Standpunkt stellen, der Kläger habe ohnehin keine Handhabe, seinen Kartenverkauf - etwa im Hinblick auf rivalisierender Fangruppen - zu steuern. Die von den Beklagten zitierten Ausführungen des Senats bezogen sich ausdrücklich auf den Einzelverkauf von Karten. Demgegenüber ist es allgemein bekannt, dass Kartenkontingente z. B. für Anhänger der gegnerischen Mannschaft aus Sicherheitsgründen nur für bestimmte Bereiche des Stadions bereitgehalten und zentral zur Verfügung gestellt werden. Diese Kartenkontingente sind gerade nicht Gegenstand eines Einzelverkaufs auf den normalen, von dem Kläger zur Verfügung gestellten Vertriebskanälen. Dementsprechend besteht der von den Beklagten beanstandete Widerspruch tatsächlich nicht. Vereinzelte Missbrauchsmöglichkeiten bei dem Einzelverkauf von Karten sind in diesem Zusammenhang nicht vollständig zu verhindern und deshalb zu vernachlässigen.

3. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Beklagten, die in Ziff. 2 der AGB des Klägers genannten Merkmale " gewerblich" und "kommerziell" hätten stets kumulativ vorzuliegen. Ein derartiges Verständnis der AGB ist nach Auffassung des Senats fern liegend. Denn einer gewerblichen Nutzung ist - jedenfalls im Regelfall und im umgangssprachlichen Wortverständnis - ein kommerzielles Interesse immanent. In gleicher Weise wird bei einer kommerziellen Handlungsweise in der Regel zumindest eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne eines Nebenerwerbsgeschäfts vorliegen, ohne dass es für das Verständnis der AGB eines Fußballvereins auf die insoweit juristisch exakten verwaltungsrechtlichen bzw. gewerberechtlichen Zuordnungskriterien bzw. Begriffsbestimmungen ankommt. Der Kläger wendet sich mit seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen an Privatpersonen aller Altersklassen und Bevölkerungsschichten, ohne dass dabei eine geschäftliche Erfahrung oder juristische Vorbildung vorausgesetzt werden kann. Dementsprechend soll Ziff. 2 der AGB des Klägers bei lebensnaher Interpretation erkennbar zum Ausdruck bringen, dass ein Verkauf ausschließlich zum privaten Eigengebrauch erfolgt und damit also sowohl kommerzielle als auch gewerbliche Handlungsweisen missbilligt sind. Ein Verständnis der Gestalt, dass beide Handlungsalternativen stets kumulativ vorliegen müssen, ist erfahrungswidrig und nicht geeignet, die Rechtsfolgen des § 305c Abs. 2 BGB auszulösen.

4. Der Senat teilt ebenfalls nicht die Auffassung der Beklagten, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers vorgesehene Abtretungsverbot mit Zustimmungsvorbehalt gem. § 307 BGB sei unwirksam. Ein derartiges Verbot ist durch berechtigte Interessen des Klägers gerechtfertigt. Diesen stehen keine Interessen der Beklagten von gleichem Gewicht gegenüber.

a. Zwar weisen die Beklagten zutreffend darauf hin, dass an ein solches Abtretungs- und Übertragungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen strenge Anforderungen zu stellen sind. Dies gilt allemal dann, wenn Gegenstand ein sog. kleines Inhaberpapier i. S. v. § 807 BGB ist. Der Senat teilt indes die Auffassung nicht, dass durch ein solches Abtretungsverbot die Verkehrsfähigkeit der Eintrittskarten in unangemessener Weise eingeschränkt wird. Denn mit Ziff. 2. AGB ist ein Weiterverkauf von Eintrittskarten des HSV keineswegs schlechthin verboten. Unterbunden werden soll allein die kommerzielle (bzw. gewerbliche) Weiterveräußerung. Damit ist ein berechtigter Karteninhaber in keiner Weise eingeschränkt, z. B. im Falle seiner Verhinderung, Erkrankung bzw. bei Interessenfortfall seine Karte an eine andere Privatperson weiter zu veräußern. Derartige - verkehrsübliche - Weiterübertragungen sollen von Ziff. 2. der AGB erkennbar nicht erfasst sein. Ein berechtigtes Interesse, zu privaten Zwecken im Einzelverkauf erworbene Eintrittskarten mit kommerzieller Ausrichtung an Wiederverkäufer zu veräußern, ist demgegenüber nicht erkennbar und auch nicht schutzwürdig. Eine derartige Zweckbestimmung ist einer Eintrittskarte für ein Fußballspiel als kleinem Inhaberpapier zudem von Natur aus fremd. Dementsprechend steht dem Kläger ein schützenswertes Interesse zur Seite, solche Handlungen durch ein - zurückhaltend formuliertes - Abtretungsverbot zu unterbinden. Die Verkehrsfähigkeit der Eintrittskarten wird dadurch nicht beeinträchtigt. In diesem Ausmaß hält nach Auffassung des Senats auch das von dem Kläger in seinen AGB vorgesehene Abtretungsverbot der Inhaltskontrolle aus § 307 BGB Stand.

b. Im Übrigen lassen die Beklagten bei ihrer Argumentation die Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im Rahmen des Abstraktionsprinzips unbeachtet. Durch das schuldrechtliche Abtretungsverbot wird die Verkehrsfähigkeit des Inhaberpapiers nicht beeinträchtigt, da diese Bindung keine dingliche Wirkung entfaltet. Dementsprechend ist der Inhaber der Eintrittskarten nicht gehindert, wirksam über diese zu verfügen. Die Rechtsfolge einer unberechtigten Verfügung ist - von dem Sonderfall des Verhaltens der Beklagten, auf das noch einzugehen ist, abgesehen - allein, dass sich der Karteninhaber damit möglicherweise schadenersatzpflichtig gegenüber dem Kläger macht. Allein dadurch wird indes die Verkehrsfähigkeit als solche jedenfalls nicht in zu missbilligender Weise beeinträchtigt, wenn die vertraglich auferlegte Nutzungsbeschränkung - wie im Verfügungsurteil im Einzelnen dargelegt ist - dem berechtigten Interesse des Klägers vor Missbrauch dient und insoweit ein geeignetes und verhältnismäßiges Mittel darstellt. Und nur insoweit knüpft das den Beklagten untersagte Verhalten an das Abtretungsverbot an.

5. Soweit die Beklagten selbst unmittelbar diesem Abtretungsverbot unterliegen, ergibt sich rechtlich eine abweichende Situation. Auch insoweit bleibt jedoch die Verankerung des Abtretungsverbotes zulässig. Insbesondere geht der Hinweis der Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Kfz-Re-Importen fehl (z.B. BGH WRP 00,734 - Außenseiteranspruch II). Der Senat teilt die Rechtsauffassung des BGH sowie des EuGH zum eingeschränkten Schutz selektiver Vertriebssysteme, die auch in einer Reihe anderer Entscheidungen (BGH GRUR 01, 448 - Kontrollnummernbeseitigung II; BGH WRP 02, 947 - Entfernung der Herstellungsnummer III) zum Ausdruck gebracht worden ist. Um eine derartige Sachlage geht es allerdings im vorliegenden Rechtsstreit nicht. Die tatsächlichen Voraussetzungen sind grundlegend unterschiedlich. Aus diesem Grund kommt auch eine Übertragung der von den Beklagten zitierten Rechtsprechung schon im Ansatz nicht in Betracht.

a. Gegenstand dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung waren Situationen, in denen Hersteller versucht hatten, ihre Händler wettbewerblich zu binden.

aa. Diese Konstellationen sind in tatsächlicher Hinsicht maßgeblich dadurch geprägt, dass der Hersteller sein Produkt im Rahmen seines selektiven Vertriebssystems an einen Händler zum Zwecke der Weiterveräußerung abgegeben hatte. Es sprechen in der Tat gewichtige Gründe dafür, den Hersteller in einer derartigen Situation daran zu hindern, auch den weiteren Vertriebsweg kontrollieren zu können, die die von ihm willentlich in Weitervertriebskanäle entlassene Ware nimmt. Die Folge wäre eine wettbewerbswidrige bzw. gemeinschaftwidrige Marktabschottung. Es ist kein wettbewerbsrechtlich zu billigendes Motiv, wenn der Hersteller z.B. das Ausnutzen eines Preisgefälles zwischen verschiedenen Staaten der Europäischen Gemeinschaft zu Lasten des Verbrauchers zu unterbinden zu versucht. Es entspricht den tatsächlichen Gegebenheiten, dass identische Waren von demselben Hersteller an einen Händler in einem anderen Staat der Gemeinschaft zum Teil zu einem (deutlich) niedrigeren Preis abgegeben werden, als an einen Händler im Inland. Dies hat in der Regel seine Ursache darin, dass das Preisniveau in dem anderen Mitgliedstaat niedriger ist und dort die inländischen Preise am Markt nicht erzielt werden können.

bb. In einem derartigen Fall ist es in der Tat nicht hinnehmbar, wenn der - im Vertriebssystem gebundene - Abnehmer im Ausland daran gehindert wird, die Ware z. B. an einen - nicht gebundenen - Händler im Inland weiterzuverkaufen. Denn der Hersteller hat die Ware willentlich zum Zwecke des Weiterverkaufs in den Markt entlassen. Sein Interesse, das inländische Preisniveau nicht durch Re-Importe aus dem (preisgünstigeren) Ausland verwässern zu lassen, ist in der Regel nicht schutzwürdig. Dementsprechend handelt es sich hierbei auch nicht um das Phänomen eines Schwarzmarktes, sondern (nur) um einen sog. "grauen" Markt. Denn die Ware ist ausdrücklich zum Zwecke der Weiterveräußerung - wenngleich nicht in der konkreten Art und Weise - in den Markt entlassen worden. Gleiches gilt, wenn ein gebundener inländischer Händler Waren vertragswidrig an einen nicht gebundenen Händler im Inland weitergibt. Für den im Vertriebsystem gebundenen Händler mag es vorteilhaft sein, bei einem Weiterverkauf nicht ein Endabnehmer, sondern an einen anderen Händler auf einen Teil seiner Gewinnmarge zu verzichten, wenn er hierdurch seinen Umsatz - und damit seinen Unternehmensgewinn - steigern kann. Begeht in einer derartigen Situationen ein gebundener Händler einen Vertragsbruch in Bezug auf das Weiterveräußerungsverbot, lassen sich hieraus in der Tat besondere wettbewerbswidrige Umstände nicht herleiten, weil ein solches Verhalten - das nur den Interessen des Herstellers dient - wettbewerblich nicht missbilligt ist.

b. Davon unterscheidet sich die hier vorliegende Situation allerdings grundlegend.

aa. Sie ist dadurch geprägt, dass der Kläger die streitgegenständlichen Eintrittskarten an den Endverbraucher als letztes Glied der Vertriebskette zur Eigenverwendung durch sich oder Dritte abgegeben hat. In diesem Fall erfolgt die Abgabe gerade nicht zum Zwecke der Weiterveräußerung an den Handel. Es stellt sich dementsprechend auch nicht die Frage, wie sog. Außenseiter zu behandeln sind. Im Verhältnis zu dem Erwerber der Eintrittskarten auf dem hier in Frage stehende Bezugsweg existiert gerade kein Vertriebssystem. Nach dem in den AGB zum Ausdruck gebrachten Willen des Klägers soll über den Einzelfall hinaus kein auf Gewinnerzielung gerichteter, organisierter Weiterverkauf stattfinden, nach den Üblichkeiten der Bezugsart findet dieser in der Regel auch nicht statt. In einer derartigen Konstellation kann eine Diskriminierung von Außenseitern schon im Ausgangspunkt nicht stattfinden. Die streitgegenständlichen Verkaufsvorgänge betreffen allein die unmittelbare Vertriebsschiene des Herstellers direkt an den Endverbraucher unter Umgehung des Zwischenhandelns.

bb. Die von dem Bundesgerichtshof sowie dem EuGH aufgestellten Rechtsgrundsätze sind hierauf nicht übertragbar. In dieser Konstellation bestehen durchgreifende berechtigte Interessen des Herstellers, den kommerziellen Weiterverkauf zu unterbinden, die das Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs hier wettbewerbswidrig machen. Denn letztlich geht es hier nicht - wie bei nicht schutzwürdigen Vertriebsbindungssystemen - um eine horizontale Verschiebung des Produkts auf derselben Handelsstufe von einem Händler zu einem anderen. Vielmehr geht es um eine vertikale Rückübertragung von dem Endverbraucher auf eine vorgelagerte Handelsstufe, die die Tickets erneut - und damit ein zweites Mal - wie zuvor schon der Kläger in den Handel bringt und an neue Endabnehmer verkauft.

aaa. Damit sind gewichtige Interessen des Herstellers bzw. Veranstalters tangiert. Durch ein derartiges Verhalten wird nicht (nur) ein grauer Markt, sondern ein missbilligter "Schwarzmarkt" gefördert. Denn die Eintrittskarten sind bereits zu dem Endpreis - das heißt unter Einbeziehung der Händlermarge - an den Endabnehmer veräußert worden. Verkauft dieser die erworbenen Tickets zurück in die Handelsstufe oder treibt er mit ihnen - wie die Beklagten es tun - selbst Handel, so ergibt sich zwangsläufig die Notwendigkeit, dass ein Weiterverkauf nur mit einem nicht unerheblichem Preisaufschlag zu dem regulären Endverkaufspreis möglich ist, wenn das Geschäft nicht defizitär sein soll. Ein Hersteller - bzw. der Kläger als Sportverein - muss es aus Sicht des Senats nicht hinnehmen, dass sich derartige Schwarzmarktstrukturen ausbilden, die die Gefahr in sich tragen, sich rufschädigend auf die Seriosität des Anbieters auszuwirken.

bbb. Die Beklagten missbrauchen die bei dem Kläger durch Endverbraucher insoweit rechtmäßig und ordnungsgemäß erworbenen Eintrittskarten als Spekulationsobjekt, indem sie mit ihrem Geschäftsmodell erkennbar darauf setzten, dass jedenfalls in einer nicht unerheblichen Zahl von Spielen - z. B. durch eine nach dem Ticketverkauf durch die Tabellensituation veränderte Attraktivität der eigenen bzw. gegnerischen Mannschaft - eine Angebotsverknappung eintritt, in der sie die von ihnen erworbenen Tickets zu einem höheren Preis absetzen können. Diese Feststellungen zur Sache vermag der Senat auf Grund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu treffen, die ebenfalls zu den fußballinteressierten Verkehrskreisen zählen. Ein derartiges Verhalten ist wettbewerbsrechtlich jedenfalls dann nach wie vor missbilligt und deshalb unlauter, wenn ausdrücklich für den Endverbraucher bestimmte Waren zu Zwecken des (erneuten) Handels (zurück) gekauft werden. Dann ändert auch der Umstand nichts, dass andere Anbieter unter Umständen in gleicher Weise (wettbewerbswidrig) verfahren.

6. Der Senat hat nicht zu entscheiden, was zu gelten hätte, wenn die Beklagten die Eintrittskarten des Klägers als Händler von einem Händler zum Zwecke des Weiterverkaufs bezogen hätten. Eine solche Situation ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgetragen. Nur in dieser Konstellationen kann sich aber die von den Beklagten befürchtete Monopolstellung unter Ausschluss aller möglichen weiteren Vertriebssysteme realisieren. Der Senat hat ebenfalls nicht zu entscheiden, was zu gelten hätte, wenn die Beklagten die von ihnen vertriebenen Tickets ausschließlich zu dem Originalverkaufspreis weiterveräußerten, zu dem auch der Kläger sie an den Endverbraucher abgibt. Auch eine solche Situation ist nicht vorgetragen und wird von den Beklagten auch für sich nicht in Anspruch genommen. Es reicht dafür insbesondere nicht aus, dass sich die Beklagten auch "z. B. durch Rücknahmeangebote an die, die die Karten nicht mehr haben wollen", wenden. Denn die Beklagten haben sich im Übrigen ausdrücklich darauf berufen, dass das "Weiterverkaufen zu einem höheren Preis [...] typischem kaufmännischen Handeln" entspreche. Diese Bewertung teilt der Senat für die hier vorliegende Sachverhaltskonstellation ausdrücklich nicht. Eine derartige Art der Gewinnerzielung ist nach Auffassung des Senats aus den genannten Gründen wettbewerbsrechtlich zu missbilligen.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gegen die Entscheidung zu, denn es bedarf gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung