Judicialis Rechtsprechung

Auf einen in Österreich ansässigen Diensteanbieter, der ausschließlich Teilnahmen an Glücksspielen des Deutschen Toto-Lotto-Blocks vermittelt, über eine deutsche Homepage an deutsche Verbraucher herantritt und den Zahlungsverkehr mit den Kunden ausschließlich in Deutschland abwickelt, findet § 14 Abs.2 Nr.3 des Lotteriestaatsvertrages Anwendung, d.h. er muss 2/3 der vereinnahmten Beträge an die Lotteriegesellschaft weiterleiten und auch die Höhe des weitergeleiteten Betrages angeben.

---

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 9/06

Verkündet am: 6. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 22. November 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 6 für Handelssachen - vom 2.12.2005 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Gründe:

I.

Der Antragsteller, ein Verbraucherverband, nimmt die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung wegen verschiedener Wettbewerbsverstöße im Zusammenhang mit deren Angebot zur Teilnahme an Glückspielen in Anspruch.

Die Antragsgegnerin bewirbt unter der Domain www.jaxx,de u.a. Vermittlungsleistungen für die Teilnahme an Tippgemeinschaften unter den Bezeichnungen "Super Bonus 49" und "Super Bonus 49 Kombisystem". Die Tippgemeinschaften nehmen an den Ausspielungen des Deutschen Lotto-Toto-Blocks teil.

Zunächst führte die Antragsgegnerin die Vermittlung selbst durch. Seit Juni 2005 hat sie diese Dienstleistung der in Österreich ansässigen Firma D. übertragen. Die Bewerbung und Bestellung für das Produkt "Super Bonus 49" bzw. "Super Bonus 49 Kombisystem" erfolgt jedoch unverändert über die oben genannte Domain (vgl. Anlage A 15). In den AGB der Fa. D. ist vorgesehen, dass für ihre Dienstleistungen österreichisches Recht gilt. Für die im Namen der Tippgemeinschaften geschlossenen Glückspielverträge mit den Lottogesellschaften und den Gesellschaftsvertrag der Tippgemeinschaft fände hingegen deutsches Recht Anwendung (Anlage A 19, Ziff. XIII der AGB). Für die Teilnahme benötigt jeder Spieler eine deutsche Bankverbindung (vgl. Bestellformular Anlage A 15). Von dem jeweiligen Bankkonto der Spielteilnehmer werden die Einsätze im Wege des Lastschriftverfahrens auf ein in Deutschland eingerichtetes Konto der Fa. D. eingezogen (Ziff. VIII Nr.1 der AGB). Unstreitig vermittelt die Fa D. nur Teilnahmen am Deutschen Lotto-Toto-Block, nicht an Glückspielveranstaltungen außerhalb Deutschlands.

Neben anderen Wettbewerbsverstößen, die nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, beanstandet der Antragsteller, dass die Antragsgegnerin für die Dienstleistungen der Fa D. werbe, obwohl diese entgegen § 14 Abs.2 Nr.3 des Lotteriestaatsvertrages (LSV) nicht 2/3 der vereinnahmten Beträge an die Lotteriegesellschaften weiterleite und auch nicht die Höhe des weitergeleiteten Betrages angebe.

Unter dem 29.8.2005 hat der Antragsteller eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg erwirkt, durch die der Antragsgegnerin u.a. verboten worden ist,

2. für die Teilnahme an einer von einem Drittunternehmen durchgeführten gewerblichen Spielvermittlung an den Deutschen Lotto-Toto-Block zu werden, sofern dieses Drittunternehmen nicht mindestens 2/3 der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstalter weiterleitet

und/oder

sofern dieses Drittunternehmen nicht auf die Höhe des an die Landeslotteriegesellschaft weitergeleiteten Betrages hinweist.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf diese Beschlussverfügung und das auf den Widerspruch der Antragsgegnerin ergangene Urteil vom 2.12.2005 Bezug genommen. Das Landgericht hat das oben genannte Verbot bestätigt.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Antragsgegnerin nur noch gegen Ziff. I 2 der einstweiligen Verfügung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag dazu, dass der LSV für die in Österreich ansässige Fa D. nicht gelte und somit auch sie nicht in Anspruch genommen werden könne, wenn sie deren Angebot bewerbe. Außerdem verstoße die Anwendung des LSV gegen die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, Art.49 EG.

Der Antragsteller verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin einen weiteren Schriftsatz eingereicht.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache erfolglos.

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist das Verbot, für die Teilnahme an einer von einem Drittunternehmen durchgeführten gewerblichen Spielevermittlung an dem Deutschen Lotto-Toto-Block zu werben, sofern das Drittunternehmen nicht mindestens 2/3 der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an der Veranstalter weiterleitet oder nicht auf die Höhe des weitergeleiteten Betrages hinweist. Die Antragsgegnerin wird also als Beteiligte - Mittäterin, Teilnehmerin oder Störerin - an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten, der Fa D., in Anspruch genommen.

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Antragsgegnerin die Dienstleistungen der Fa. D. auf ihrer Homepage nicht nur bewirbt, sondern auch den Kontakt zu der Fa. D. ermöglicht, indem die Dienstleistungen der Fa. D. über ein auf ihrer - der Antragsgegnerin - gehörenden Domain www.jaxx.de zur Verfügung gestelltes Formular bestellt werden können. Die Parteien streiten mithin nicht darum, dass auch die Antragsgegnerin - sollte der Fa. D. ein Wettbewerbsverstoß vorzuwerfen sein - für den hier geltend gemachten Unterlassungsanspruch passiv legitimiert ist, mindestens aufgrund einer Haftung als Störerin. Als solche kann ihr jedenfalls ihr Beitrag zu der wettbewerbswidrigen Handlung des Drittunternehmens verboten werden, denn dieser Beitrag ist adäquat kausal für einen Wettbewerbsverstoß der Fa. D. wegen Nichteinhaltung von § 14 Abs.2 Nr.3 LSV.

2. Grundlage des Verfügungsanspruchs können nur §§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr.3, 4 Nr.11 UWG i.V.m. § 14 Abs.2 Nr.3 LSV sein. Der Verfügungsgrund wird nach § 12 Abs.2 UWG vermutet und ist auch vor dem Hintergrund der Zeitabläufe unproblematisch gegeben (Die Abmahnung erfolgte am 22.7.2005, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ging am 15.8.2006 ein).

3. Die Aktivlegitimation des Antragstellers für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch folgt aus den §§ 8 Abs.3 Nr.3 UWG, 3 Abs.1 Nr.1 UKlaG . Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.

4. Bei § 14 Abs.2 Nr.3 LSV handelt es sich um eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 4 Nr.11 UWG, die jedenfalls auch dazu bestimmt ist, das Marktverhalten zu regeln. S.1 der Bestimmung, die 2/3 Marge, greift unmittelbar in die Preisgestaltung des Glücksspielvermittlers gegenüber den Verbrauchern als Marktteilnehmer ein. Die Regelung wird durch die flankierende Informationspflicht über die Höhe des an den Veranstalter weiterzuleitenden Betrages gemäß S.2 ergänzt, die vor Vertragsschluss zu erfüllen ist. Die Vorschrift, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen ist, wirkt sich damit bereits auf die Nachfrageentscheidung des Verbrauchers und folglich am Markt aus.

Auch über Staatsverträge in allen Bundesländern umgesetztes Landesrecht kann eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 4 Nr.11 UWG enthalten und zu einer bundesweit geltenden Verurteilung führen, wenn die betreffende Vorschrift in gleicher Weise in allen Bundesländern gilt (vgl. BGH GRUR 90,611 "Werbung im Programm"). So liegt es hier.

5. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass das Angebot "Super Bonus 49" bis August 2005 die 2/3-Begrenzung aus § 14 Abs.2 Nr.3 LSV nicht eingehalten hat. Bezüglich des Angebots "Super Bonus 49 Kombisystem" ist ebenfalls der überzeugenden Auffassung des Landgerichts zu folgen, dass der für den sog. "Premiumservice" berechnete Preisaufschlag nicht herausgerechnet werden kann, so dass die Fa. D. insoweit also auch noch aktuell die 2/3 -Marge nicht einhält. Diese Würdigung des Landgerichts greift die Berufung nicht an.

Selbst wenn man bezüglich des "Super Bonus 49 Kombisystem" anderer Meinung sein sollte, wäre die Verurteilung schon wegen des Verstoßes durch das Angebot "Super Bonus 49" gerechtfertigt. Trotz der sehr geringen Unterschreitung der 2/3-Marge kann sich diese im Lottogeschäft, welches ein Massengeschäft ist, durchaus spürbar auswirken, so dass kein für den Wettbewerb nur unerheblicher Verstoß im Sinne des § 3 UWG vorliegt.

6. Der Lottostaatsvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung dazu, inwieweit er auf gewerbliche Spielvermittler anzuwenden ist, die im europäischen Ausland ihren Sitz haben, sich aber über das Internet in Deutschland betätigen. Das Landgericht hat die Anwendbarkeit des § 14 Abs.2 Nr.3 LSV aufgrund von § 4 Abs.4 Nr.4 TDG bejaht.

Gemäß § 4 Abs.2 S.1 TDG wird der freie Dienstleistungsverkehr von Telediensten, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG niedergelassen sind, nicht eingeschränkt. Nach § 4 Abs.4 Nr.4 TDG gelten die Absätze 1 und 2 u.a. nicht für Gewinnspiele einschließlich Lotterien. Aus dieser Bestimmung wird jedenfalls hergeleitet werden können, dass die Fa D. sich nicht auf das Herkunftslandprinzip berufen kann, mithin wegen ihres Sitzes in Österreich nur etwaige Beschränkungen des österreichischen Rechts für gewerbliche Spielevermittler zu beachten hätte (ob es derartige Beschränkungen gibt, ist nicht vorgetragen). Im Einzelnen :

a) Die Fa. D. betreibt einen Teledienst jedenfalls insoweit, als der Vertragsschluss mit den Spielern über das Internet zustande kommt. Es handelt sich um einen elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst, der für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt ist und dem eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt (§ 2 Abs.1 TDG). Inwieweit die Dienstleistungen der Fa. D. nach Vertragsschluss online oder offline erfolgen, ist von den Parteien allenfalls ansatzweise dargelegt worden. Erstmalig mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.11.2006 hat die Antragsgegnerin hierzu Näheres vorgetragen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist deshalb indessen nicht angezeigt. Dies widerspräche der Natur des Eilverfahrens.

Allerdings dürfte es auch nicht entscheidend auf die Art und Weise der Vertragsdurchführung ankommen. Da § 14 Abs.2 Nr.3 LSV eine Vorschrift ist, die sich gerade im Stadium der Nachfrageentscheidung auswirken soll (s.o.), wird für die Einordnung der Tätigkeit der Fa. D. als Teledienst entscheidend auf das Stadium des Vertragsschlusses abzustellen sein.

b) Das Angebot der gewerblichen Spielvermittlung kann als ein Angebot im Bereich der Individualkommunikation gemäß § 2 Abs.2 Nr.1 TDG qualifiziert werden. Hierunter fallen alle Handelsplattformen im Internet, die einen Austausch von Angebot und Nachfrage ermöglichen (Spindler/ Schmitz/Geis, TDG, § 2 Rn.43 m.w.N.). In Hinblick auf die unmittelbare Bestellmöglichkeit der Leistung der Fa. D. über das Internet ist außerdem § 2 Abs.2 Nr.5 TDG erfüllt.

Da es sich bei dem Katalog des § 2 Abs.2 TDG nur um Beispiele für die Generalklausel des § 2 Abs.1 TDG handelt ("insbesondere"), die ineinander übergehen, kann es für die vorliegende Entscheidung letztlich dahinstehen, ob beide Beispielsfälle oder nur einer von ihnen einschlägig ist (vgl. Spindler/Schmitz/Geis a.a.O. § 2 Rn.42).

c) Die Fa. D. ist auch selbst Diensteanbieterin im Sinne des § 3 Nr.1 TDG, obwohl diese Dienste über die Domain der Antragsgegnerin angeboten und beworben werden.

Der Begriff des Diensteanbieters ist weit zu verstehen. Zurechnungs- und Anknüpfungspunkt ist derjenige, der durch seine Weisungen und seine Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanäle die Verbreitung und das Speichern von Informationen ermöglicht und nach außen hin als Erbringer der Dienste auftritt (Spindler/ Schmitz/ Geis a.a.O., § 3 Rn.6). Insbesondere bietet auch derjenige, der selbst nicht über einen eigenen Server verfügt, sondern fremde Speicherkapazitäten nutzt, Teledienste an (Spindler/ Schmitz/ Geis a.a.O. § 3 Rn.7).

Vorliegend nutzt die Fa. D. die Domain der Antragsgegnerin für ihre Angebote. Es ist davon auszugehen, dass dies im Einverständnis mit der Antragsgegnerin geschieht und die Fa. D. im Rahmen der Kooperation mit der Antragsgegnerin Einfluss auf die sie betreffenden Teile des Internetauftritts nehmen kann, wenn sie mit deren Gestaltung nicht einverstanden ist. Sie tritt als Erbringerin der Dienste auf, wobei in diesem Zusammenhang nicht erörtert werden muss, ob dies unter dem Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen Irreführung über den Vertragspartner auf der Internetseite der Antragsgegnerin hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, wenn es erst während des Bestellvorganges erkennbar wird (Anlage A 15). Hierüber streiten die Parteien in der Berufungsinstanz nicht mehr.

d) Die gewerbliche Spielvermittlung zu Lotterien fällt nach Auffassung des Senats ebenfalls unter § 4 Abs.4 Nr.4 TDG. Das Gesetz ist nicht auf die Veranstaltung von Glückspielen beschränkt, sondern nimmt den Lebensbereich der Glücksspiele generell vom Herkunftslandprinzip aus. Angesichts des Umstandes, dass auch von einer gewerblichen Spielvermittlung erhebliche Gefahren ausgehen (s. dazu unter Ziff. 6), sieht der Senat auch keine Veranlassung zu einer einschränkenden Auslegung. Auf das nach Schluss der mündlichen Verhandlung von der Antragsgegnerin näher problematisierte geringere Suchtpotential von Lotterien gegenüber sonstigen Gewinnspielen kommt es nicht an. § 4 Abs.4 Nr.4 TDG differenziert nicht zwischen den verschiedenen Arten von Gewinnspielen.

e) Allerdings dürfte mit dem bloßen Ausschluss des Herkunftslandsprinzips in § 4 Abs.4 TDG ("gelten nicht") noch nicht geregelt sein, dass innerstaatliche öffentlich-rechtliche Beschränkungen für Spielvermittler, zu denen die in Rede stehende Bestimmung des § 14 Abs.2 Nr.3 LSV zu rechnen ist, auf einen Diensteanbieter mit Sitz im Ausland auch Anwendung findet. Dies ist eine Frage des Kollisionsrechts, hier des internationalen Verwaltungsrechts.

Das Verhältnis von Herkunftslandprinzip zum allgemeinen Kollisionsrecht ist noch nicht geklärt (Einzelheiten s. Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 4 Rn.17 ff). Lediglich für das internationale Privatrecht heißt es in § 2 Abs.6 TDG ausdrücklich, dass dieses Gesetz weder Regelungen im Bereich des internationalen Privatrechts schaffe noch sich mit der Zuständigkeit der Gerichte befasse.

Der Regierungsentwurf zum TDG enthält allerdings die allgemeine Aussage, § 4 TDG sei noch nicht zu entnehmen, welche Normen ein ausländischer Diensteanbieter in Deutschland zu beachten habe (BT-Drucksache 14/6098, S.17). Auch Spindler/Schmitz/Geis vertreten die Auffassung, dass bei ausländischen Anbietern zunächst nach deutschem Kollisionsrecht ermittelt werden müsse, welches Recht anzuwenden ist (a.a.O. § 4 Rn.29). Der Senat teilt diese Auffassung jedenfalls für § 4 Abs. 4 TDG. Denn hier werden bestimmte Rechts- und Lebensbereiche von dem Herkunftslandprinzip lediglich ausgenommen ("gelten nicht"). Diese negative Formulierung lässt offen, welche Regelungen positiv gelten sollen. Auch die zugrunde liegende Richtlinie 2000/31/EG nimmt Gewinnspiele und Lotterien generell von ihrer Anwendbarkeit aus (Art.1 Abs.5 d). Damit ist also durch § 4 Abs.4 Nr.4 TDG zunächst nur das Herkunftslandprinzip ausgeschaltet.

6. Die Anwendbarkeit des § 14 Abs.2 Nr.3 LSV auf die Fa. D. lässt sich jedoch aus § 4 Abs. 5 TDG ableiten.

a) Nach dieser Vorschrift unterliegt das Angebot und die Erbringung eines Teledienstes durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen Staat im Geltungsbereich der Richtlinie 2000/31/EG niedergelassen ist, abweichend von Abs.2 den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz u.a. (Ziff.4) der Interessen der Verbraucher, einschließlich des Schutzes von Anlegern, vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient, und die auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. Damit wird Art.3 Abs. 4 a der Richtlinie 2000/31/EG umgesetzt.

Im Gegensatz zu § 4 Abs.4 TDG wird hier ausdrücklich auf innerstaatliche Schutzvorschriften Bezug genommen und der im Ausland ansässige Diensteanbieter den Beschränkungen des innerstaatlichen Rechts unterworfen. Zudem enthält die Bestimmung das Erfordernis, dass die Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis zu den Schutzzielen stehen muss, d.h. sie unterwirft ihrerseits das innerstaatliche Recht einer inhaltlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Danach lässt sich § 4 Abs. 5 TDG nach Auffassung des Senats durchaus als Kollisionsnorm (auch) für ordnungsrechtliche Tatbestände des Wirtschaftsverwaltungsrechts verstehen. Hierfür enthält die Regierungsbegründung zum TDG weitere Anhaltspunkte, auch wenn sie - wie ausgeführt - grundsätzlich § 4 TDG nicht als Kollisionsrecht auffasst. Im weiteren Verlauf der Begründung heißt es nämlich zu § 4 Abs.2 TDG :

"Das öffentliche Recht findet grundsätzlich keine Anwendung auf Teledienste im Sinne des § 4 Abs. 2 S.1. Damit sind insoweit auch die deutschen Behörden nicht befugt, im Hinblick auf diese Teledienste Maßnahmen zu ergreifen.

Mit der Anordnung, dass Absatz 5 unberührt bleibt, wird klargestellt, dass unter den dort genannten Voraussetzungen das Angebot und die Erbringung eines Teledienstes im Sinne des § 4 Abs. 2 S.1 von den deutschen Behörden aufgrund der allgemeinen Gesetze beschränkt werden kann" (a.a.O. S.18). Diese Formulierung eines Regel/Ausnahmeverhältnisses deutet zumindest darauf hin, dass der Gesetzgeber in § 4 Abs. 5 TDG ausnahmsweise eine Kollisionsnorm auch für das öffentliche Recht gesehen haben könnte. Ein kollisionsrechtliches Verständnis liegt jedenfalls dann nahe, wenn der ausländische Teledienst sich allein an deutsche Verbraucher richtet.

b) Bei der streitgegenständlichen Bestimmung des LSV handelt es sich um eine Verbraucherschutzvorschrift des innerstaatlichen Rechts, die die Verbraucher vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren schützen soll.

Das Gefährdungs- und Suchtpotential der gewerblichen Spielvermittlung wird nicht geringer eingeschätzt als dasjenige der Glücksspielveranstaltung selbst (dazu im einzelnen Ohlmann WRP 2005, 48, 66; Postel WRP 2005, 833, 838). Dies schließt nicht aus, dass das Suchtpotential der einzelnen Glückspiele untereinander verschieden zu werten ist, was die Antragsgegnerin erstmals in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.11.2006 vorträgt und mit ergänzenden Belegen untermauert. Dies mag eine Rolle spielen für die Frage, ob das Staatsmonopol für Lotterien gerechtfertigt ist, hat aber nichts mit der Problematik des vorliegenden Rechtsstreites zu tun, in dem es um bestimmte gewerberechtliche Anforderungen der erlaubnisfreien und nicht monopolisierten Spielvermittlung geht.

Die Vermittler sind zudem nicht den Kontrollen ausgesetzt wie die eigenen Vertriebsstrukturen der Lotterieveranstalter über Lotterieannahmestellen. Unter Einsatz moderner Kommunikationsmittel, insbesondere das Internet, können sie aus vielen Einzelbeiträgen der Spieler in der Summe beträchtliche Finanzmittel akquirieren. Es besteht damit eine erhebliche Betrugs-, Unterschlagungs- und Untreuegefahr, so dass auch ein gänzliches Verbot der gewerblichen Spielvermittlung für zulässig gehalten wird. Dies ist z.B. in der Schweiz im Rahmen einer Revision des dortigen Lotteriegesetzes vorgesehen (Ohlmann a.a.O. S.67).

c) Nach der Begründung zu § 14 Abs. 3 S.1 zu LSV soll die 2/3-Regelung verhindern, dass der Spieltrieb nicht durch unangemessen hohe Vergütungen für die Dienstleistung des Spielvermittlers zu gewerblichen Gewinnzwecken ausgebeutet wird (Anlage A 7, S.37). Diese Zielsetzung entspricht § 1 Nr.3 des LSV. Die Begrenzung der Vergütung ist auch nicht ungeeignet, dieses Ziel zu erreichen. Den Einwand der Antragsgegnerin, die Regelung habe einnahmesichernde Funktion für die Lottoveranstalter, hält der Senat nicht für überzeugend. Indirekt mag sich die 2/3-Marge zwar auch zugunsten der Lottoveranstalter auswirken. Erkennbar sollen jedoch in erster Linie die Interessen der Verbraucher geschützt werden, keine überhöhten Entgelte für eine Dienstleistung bezahlen zu müssen, die als Massengeschäft erbracht wird. Die Argumentation der Antragsgegnerin, dass die Spieler bei einer Deckelung der Dienstleistungsentgelte mehr spielen würden als es ihr Budget erlaube, und somit die vom LSV zugleich angestrebte Begrenzung des Spieltriebs konterkariert würde, überzeugt ebenfalls nicht. Im Gegenteil: Je höher das Dienstleistungsentgelt des Spielvermittlers ist, desto größer ist der Anreiz zur Zahlung eines entsprechend höheren Geldbetrages, um überhaupt nur auszugleichen, dass der Einsatz durch das Dienstleistungsentgelt des Vermittlers aufgezehrt wird. Mit der Deckelung auf 2/3 wird diese Notwendigkeit begrenzt.

Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die 2/3-Regelung über das Ziel hinausgeht, das mit ihr erreicht werden soll, mithin eine unverhältnismäßige Belastung der gewerblichen Spielvermittler darstellt. Hierzu fehlt es schon an ausreichendem Sachvortrag der Antragsgegnerin dazu, welchen Aufwand der Spielvermittler pro Spieler tatsächlich hat. Dass die Begrenzung auf 1/3 der eingezogenen Gelder eine unangemessene Beschränkung darstellt, lässt sich jedenfalls mit den Mitteln des Verfügungsverfahrens nicht feststellen. Auch ist die Begrenzung der Dienstleistungsentgelte das mildere Mittel gegenüber dem ebenfalls für zulässig gehaltenen vollständigen Verbot der gewerblichen Spielvermittlung.

d) Die Hinweispflicht aus gemäß § 14 Abs. 2 Nr.3 S. 2 LSV erfüllt ebenfalls die Anforderungen des § 4 Abs. 5 TDG. Die mit dieser Regelung angestrebte Transparenz, dass die 2/3 Regelung auch eingehalten wird, ist geeignet, den Spieltrieb in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, einer Ausnutzung zu gewerblichen Gewinnzwecken entgegenzuwirken und sicherzustellen, dass Glückspiele ordnungsgemäß und nachvollziehbar durchgeführt werden (§ 1 Nr.1, 3 und 4 LSV). Eine unverhältnismäßige Belastung der Spielvermittler ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

e) Schließlich spricht die Fa. D. ausschließlich deutsche Verbraucher über eine deutsche Homepage unter einer de.- Domain an. Die Kontaktaufnahme und der Vertragsschluss erfolgen über ein auf dieser Homepage befindliches Bestellformular, sie vermittelt nur Spiele zu deutschen Lotterien und sowohl der vermittelte Glückspielvertrag als auch die gesellschaftsrechtliche Beziehung der Mitglieder der Tippgemeinschaft zueinander unterliegen deutschem Recht. Ferner finden die Zahlungsvorgänge zwischen der Fa. D. und den Spielteilnehmern allein in Deutschland statt. Damit ist trotz der Geltung österreichischen Rechts für den Vermittlungsvertrag zwischen der Fa. D. und dem Spielteilnehmer ein praktisch ausschließlich auf das Inland bezogener Sachverhalt gegeben, der über § 4 Abs. 5 TDG die Anwendung der innerstaatlichen Beschränkungen durch Verbraucherschutzvorschriften erlaubt.

f) Die von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 28.11.2006 angesprochenen Konsultationspflichten gemäß § 4 Abs. 5 S.2 TDG gelten gerade nicht für das gerichtliche Verfahren, insbesondere nicht für das Eilverfahren (Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 4 Rn.62)

7. Selbst wenn man in § 4 Abs.5 TDG ebenso wie in § 4 Abs. 4 TDG nur eine Vorschrift sehen wollte, die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip statuiert, aber noch keine hinreichende Rechtsgrundlage für die Anwendbarkeit von § 14 Abs. 2 Nr. 3 LSV auf die Fa. D. darstellt, wäre die Verurteilung der Antragsgegnerin aufgrund der nachfolgenden Ausführungen zu Recht erfolgt.

a) Der LSV enthält - wie schon dargelegt - zwar keine ausdrückliche Regelung dazu, dass er auch auf Spielvermittler mit Sitz im Ausland anwendbar ist. Allerdings geht er für die erlaubnispflichtige Veranstaltung von Lotterien durch einen von dem Veranstalter eingeschalteten Dritten davon aus, dass die Veranstaltung auch vom Ausland aus geschehen könne. Dies folgt mittelbar aus § 8 Abs. 2 Nr.3 LSV, wonach eine Erlaubnis nur erteilt werden kann, wenn der Dritte seinen Sitz oder Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hat. Entsprechendes wird grundsätzlich auch für die erlaubnisfreie Spielvermittlung durch einen im Ausland ansässigen, aber im Inland agierenden Spielvermittler zu gelten haben. Mindestens lässt sich dem LSV damit nicht entnehmen, dass seine Anwendbarkeit auf in Deutschland ansässige Spielvermittler beschränkt ist.

b) § 14 Abs.3 LSV sieht vor, dass einem Spielvermittler das Gewerbe untersagt werden kann, wenn er die Anforderungen des § 14 Abs.2 LSV nicht einhält. Die Bestimmung verweist damit auf § 35 GewO, wie sich auch aus der Gesetzesbegründung ergibt (Anlage A 7, S. 38) ). Der LSV betrachtet diese Anforderungen mithin als gewerberechtliche Ordnungsvorschriften für Spielvermittler. Es ist grundsätzlich anerkannt, dass § 35 GewO auch für Gewerbetreibende anwendbar sein kann, die ihren Sitz im Ausland haben (Landmann/ Rohmer, GewO, Loseblatt Stand 1.2.2004, § 35 Rn.12 und 189). Für Internetangebote ist dabei mit Spindler im Gewerberecht auf das Marktortprinzip abzustellen, das auch im internationalen Wettbewerbsrecht gilt (NJW 2002,921, 926; WM 2001, 1689, 1700). Danach ist das Recht des Landes anwendbar, in dem auf die Marktgegenseite eingewirkt wird, hier auf die potentiellen Spielteilnehmer (zum Marktortprinzip zuletzt BGH GRUR 2004, 1035 - Rotpreis-Revolution, vorgelegt in der Berufungsinstanz als Anlage AG 1). Wie bereits ausgeführt, tritt die Fa. D. den Spielteilnehmern über eine deutsche Internetseite in Deutschland entgegen, die Zahlungen erfolgen innerhalb Deutschlands und die Lotterie, an der die von der Fa. D. zusammengestellten Tippgemeinschaften teilnehmen, wird in Deutschland veranstaltet. Damit ist der Marktort auch gewerberechtlich in Deutschland anzusiedeln, selbst wenn zivilrechtlich der Vermittlungsvertrag österreichischem Recht unterliegt (ebenso für gewerbsmäßige Vermittlung von Aktienerwerbsgeschäften , wenn die Kontaktaufnahme über das Internet erfolgt und die Vermittlungsgebühr in Deutschland entgegengenommen wird : Spindler WM 2001, 1689, 1700)

c) Ferner gilt das Polizei- und Ordnungsrecht, zu dem das Glückspielrecht gezählt wird, als direkter Ausfluss der Hoheitsgewalt des Staates auch ohne ausdrückliche Anordnung für einen Sachverhalt , der innerhalb des Territoriums verwirklicht wird, auf den sich die jeweilige Staatsgewalt bezieht. Wenn man in den Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip nach Art. 4 Abs. 3 - 5 TDG keine kollisionsrechtliche Regelung erblickt, kann nach Auffassung des Senats für die Frage der Anwendbarkeit deutschen Rechts auf im Ausland ansässige Anbieter auf die Grundsätze des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts zurückgegriffen werden. Denn insoweit kann das TDG als Spezialgesetz für Internetangebote dann keine Ausschlusswirkung entfalten, sondern schaltet nur das Herkunftslandprinzip aus.

Dass die Spielvermittlung durch die Fa. D. ordnungsrechtlich in Deutschland erfolgt, obwohl der Vermittlungsvertrag zivilrechtlich österreichischem Recht unterliegt, ist vorstehend bereits dargelegt worden. Der Einwand der Antragsgegnerin, dass der LSV keine Zuständigkeitsregelung für diesen Fall enthalte, überzeugt nicht. Wenn die Spielvermittlung über das Internet in jedem Bundesland abrufbar ist, ist die Zuständigkeit jeder nach dem jeweiligen Landesrecht für die Überwachung der Einhaltung von § 14 Abs. 2 LSV zuständigen Behörde gemäß § 14 Abs. 3 LSV begründet. Ob diese sodann gegen die in Österreich ansässige Fa. D. einen Verwaltungsakt erlassen oder nur gegen die Antragsgegnerin als Störerin vorgehen könnte (s. dazu Spindler WM 2001, 1689), ist eine andere Frage und von der Anwendbarkeit des materiellen deutschen Ordnungsrechts auf einen Sachverhalt mit Auslandsberührung zu unterscheiden.

d) Schließlich ist die Rechtsprechung zu den Veranstaltungen von Sportwetten im vorliegenden Fall entsprechend heranzuziehen. Das HansOLG hat mehrfach entschieden, dass ein Veranstalten in Deutschland im Sinne des § 3 StGB vorliegt, wenn - wie hier - deutsche Verbraucher über das Internet gezielt angesprochen werden (3. ZS, MMR 2000, 92, 94 "Golden Jackpot"; MMR 2002, 471, 472 "Wetten im Internet"; 5. ZS CR 2005,925,926 "Bet-at-home"). In der Entscheidung "Golden Jackpot" hat der 3. ZS zugleich die Verletzung der gewerberechtlichen Bestimmung des § 33d GewO angenommen, ist also auch von der Anwendbarkeit des Gewerbeordnungsrechts auf einen im Ausland ansässigen Anbieter eines Glückspiels ausgegangen. Nichts anderes kann für einen im Ausland ansässigen Spielvermittler gelten, der zwar nicht die Vermittlung zur Teilnahme an einem unerlaubten Glücksspiel über das Internet betreibt, aber die gesetzlichen Beschränkungen missachtet, die in Deutschland für die Vermittlung zur Teilnahme an einem erlaubten Glücksspiel gelten.

8. § 14 Abs. 2 Nr. 3 LSV verstößt schließlich nicht gegen Art.49 EG. Jedenfalls hat der Senat in dem vorliegenden Eilverfahren hierfür keine ausreichenden Anhaltspunkte.

a) Nach der Rechtsprechung des EUGH erfasst Art.49 EG Dienstleistungen, die ein Leistungserbringer über das Internet potenziellen Leistungsempfängern in einem anderen Mitgliedsstaat anbietet (NJW 2004, 139 Ziff.54 "Gambelli"). Auch die in Österreich ansässige Fa. D. bietet Verbrauchern in einem anderen Mitgliedsstaat Dienstleistungen an, so dass Art 49 EG tangiert ist.

b) Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist. Auf jeden Fall müssen sie in nicht diskriminierender Weise angewandt werden (EUGH a.a.O. Ziff. 65).

Dass die 2/3 Marge gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 LSV diesen Anforderungen nicht genügt, vermag der Senat aus den bereits im Zusammenhang mit § 4 Abs. 5 TDG dargelegten Gründen nicht zu erkennen. Soweit es um die Frage der diskriminierenden Anwendung geht, macht die Antragsgegnerin eine solche ausdrücklich nicht geltend.

Die Hinweispflicht über die Höhe des an den Glückspielveranstalter weitergeleiteten Betrages gemäß § 14 Abs. 3 S. 2 LSV beanstandet die Antragsgegnerin nicht als Verstoß gegen Art.49 EG . Er liegt nach Auffassung des Senats auch nicht vor.

c) Die von der Antragsgegnerin angeregte Vorlage an den EUGH kommt im Verfügungsverfahren nicht in Betracht, denn sie steht im Widerspruch zu der Natur des Eilverfahrens.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung