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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 24.04.2003
Aktenzeichen: 5 U 90/02
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 5 Abs. 3
MarkenG § 15 Abs. 2
1. Zwischen den Zeitschriftentiteln "Der DVD Markt" und "DVD & Video Markt" besteht keine unmittelbare Verwechslungsgefahr.

2. Nach der Rechtsprechung kann eine mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen Zeitschriftentiteln nur ausnahmsweise angenommen werden. Vorliegend ist ein solcher Ausnahmefall zu verneinen.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 90/02

Verkündet am: 24. April 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Rieger, Dr. Koch nach der am 06. März 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 6 für Handelssachen - vom 2.5.2002 abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung von ? 11.000.- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin gibt die Zeitschrift "Der DVD Markt" heraus. In der Berufungsverhandlung ist unstreitig geworden, dass dies jedenfalls seit November 2000 in Form eines eigenständigen Heftes geschieht. Diese Zeitschrift befasst sich mit DVDs, DVD-Technik und den auf diesem Trägermedium verbreiteten Filmen ; sie richtet sich an ein Fachpublikum, insbesondere Fachhändler und Betreiber von Videotheken.

Die Beklagte vertrieb seit 1982 eine Zeitschrift unter dem Titel "Video Markt" , die sie im Jahre 1995 in "Entertainment Markt" umbenannte. Diese Zeitschrift beschäftigte sich mit Videos, DVDs und Spielen und war gleichfalls für das Fachpublikum bestimmt. Als die Beklagte im Juli 2001 den Titel in "DVD & Video Markt" ändern wollte, erwirkte die Klägerin eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, mit der der Beklagten die Benutzung dieses Titels untersagt wurde; diese einstweilige Verfügung wurde nach Widerspruch der Beklagten durch Urteil vom 11.9.2001 bestätigt ( Landgericht Hamburg Aktz. 312 O 426/01 ).

Im vorliegenden Hauptsacheverfahren verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter. Sie hat beantragt, der Beklagten bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu verbieten, die Bezeichnung "DVD & Video Markt" titelmäßig zu benutzen. Das Landgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht vor allem geltend, dass zwischen den Titeln entgegen der Meinung des Landgerichts keine unmittelbare Verwechslungsgefahr bestehe ; angesichts der auf dem Markt befindlichen ähnlichen Titel, die die Beklagte in der Berufungsbegründung unbestritten aufgelistet und durch einen weiteren Titel in der Berufungsverhandlung ergänzt hat, achte der angesprochene Verkehr auch auf kleinere Unterschiede. Auch die Voraussetzungen für das Bestehen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr seien nach der Rechtsprechung vorliegend nicht erfüllt, da das Magazin der Klägerin keine bekannte Druckschrift sei. Entgegen den Angaben der Klägerin betrage die Auflage auch nur 6600 Stück und nicht 8500 Stück ( Anlage BK 2 ).

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren weitere Anlagen vorgelegt, mit denen sie die Benutzung ihres Titels bereits seit September 1998 belegen will ( Anlagen K 4, 5,6 ). Im |brigen verteidigt sie das landgerichtliche Urteil.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch der Klägerin , der sich nur aus den §§ 5 Abs.3, 15 Abs.2 MarkenG ergeben kann, sind entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht erfüllt.

1. Allerdings ist der Titel der Klägerin unstreitig prioritätsbesser als derjenige der Beklagten , wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Die Klägerin hat durch Vorlage der Rechnungen Anlagen K 4 und K 5 belegt, dass jedenfalls ab November 1998 der Titel "Der DVD-Markt" als Beilage oder Einlage der Zeitschrift "Medien Insight" verwendet worden ist; dies reicht für eine titelmäßige Benutzung aus ( BGH GRUR 2000, 70, 72 "Szene"). Insoweit hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren auch nicht mehr bestritten, so dass er trotz der einschränkenden Bestimmungen des § 531 ZPO für neues tatsächliches Vorbringen in der Berufungsinstanz berücksichtigt werden kann ( so auch Crückeberg MDR 2003,10, wenn - wie hier - keine zusätzliche Beweisaufnahme nötig ist ).

Allerdings lässt sich den neuen Belegen gerade nicht entnehmen, dass die Zeitschrift der Klägerin vor dem von der Beklagten zugestandenen Zeitpunkt November 2000 als eigenständiges Heft erschienen ist. Die Rechnungen sprechen vielmehr dagegen, denn sie sind "für Buchungen in Medien Insight" ausgestellt ( Hervorhebung durch den Senat ). Ein eigenständiges Heft hat die Klägerin für einen früheren Zeitpunkt als November 2000 - das zu diesem Zeitpunkt erschienene Heft hat die Beklagte vorgelegt- nicht eingereicht. Die Kopie Anlage K 6 des Titels der Klägerin von Februar 2000 lässt nicht erkennen, ob der Titel als selbständiges Heft erschienen ist. Die Beklagte hat demgegenüber eine Ausgabe des Magazins "Medien Insight" von September 2000 - also aus späterer Zeit - vorgelegt, in dem der Titel der Klägerin nur für ein Einlegeheft und in graphisch ähnlicher Form wie die Anlage K 6 verwendet wird. Die Klägerin ist dem nicht substantiiert entgegengetreten, so dass im Ergebnis eine Priorität von November 1998 zugrunde gelegt werden kann, aber ein Erscheinen als eigenständige Publikation erst ab November 2000. Dies wirkt sich für die Kennzeichnungskraft des Titels und dann auch für die maßgebliche Frage der Verwechslungsgefahr aus ( dazu nachfolgend unter Ziff.2 )

2 .Mit dem Landgericht ist davon auszugehen , dass die Verwechslungsgefahr gemäß § 15 Abs.2 MarkenG bei Werktiteln anhand der Faktoren Kennzeichnungskraft des Titels, Titelähnlichkeit und Werknähe zu prüfen ist, die zueinander in Wechselbeziehung stehen ; außerdem sind bei Zeitschriftentiteln nach der Rechtsprechung des BGH Marktverhältnisse, Charakter und Erscheinungsbild der Zeitschriften, Gegenstand, Aufmachung , Erscheinungsweise und Vertriebsform zu berücksichtigten ( BGH WRP 2000, 533, 534 "Facts"; GRUR 2002,176 "Automagazin"). Schließlich sind Werktitel grundsätzlich nur gegen unmittelbare Verwechslung geschützt ; allerdings ist unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt, dass der Verkehr mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden kann , so insbesondere bei bekannten Titeln regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften ( BGH GRUR 99, 235 , 237 "Wheels Magazine"; GRUR 99, 581, 582 "Max" ; GRUR 2000, 70, 72 "Szene"; WRP 2002, 1279, 1281 "1,2,3, im Sauseschritt").

a ) Da die Rechtsprechung schon für Zeitschriftentitel aus rein beschreibenden Elementen ( "Automagazin" ) schwache Kennzeichnungskraft annimmt, kann die Kennzeichnungskraft des klägerischen Titels etwas höher eingeschätzt werden. Der Bestandteil "Markt" für eine Zeitschrift, die eine bestimmte Art von Produkten behandelt - hier DVDs - ist zwar nicht besonders originell , besitzt aber doch immerhin eine gewisse Bildhaftigkeit, wie schon das Landgericht festgestellt hat. Daher kann zugunsten der Klägerin von einer knapp durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ihres Titels ausgegangen werden.

Eine durch langjährige und intensive Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft dieses Titels kann entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nicht angenommen werden. So lange der Titel nur für ein Einlegeheft der Zeitschrift "Medien Insight" verwendet worden ist, wird der Verkehr ihn ohnehin eher beiläufig zur Kenntnis nehmen. Die Benutzung für ein eigenständiges Heft ist bis zum Kollisionszeitpunkt der beiden Titel im Juli 2001 nur für 8 Monate nachgewiesen, was für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ebenfalls nicht genügen kann. Auch die Auflagenhöhe von 8500 Stück hat die Klägerin nicht belegt. Soweit die Beklagte wohl zugestehen will, dass die Auflage jedenfalls 6600 Stück betrage, fehlt es an jeglicher Darlegung der Marktverhältnisse, insbesondere der Zahl der potentiellen Abonnenten und der Auflagenhöhe vergleichbarer Magazine. Mit diesen lückenhaften Angaben kann der Senat die Bedeutung des klägerischen Titels nicht einordnen und auch keine erhöhte Kennzeichnungskraft erkennen.

Andererseits hat die Beklagte auch keine Schwächung der Kennzeichnungskraft des klägerischen Titels darlegen können. Bei keinem der eingereichten 10 Ausdrucke einer googleRecherche zum Stichwort "dvd markt" ( Anlage BK 3 ) lässt sich erkennen, ob es sich um Zeitschriftentitel handelt.

b) Die Titel der Parteien betreffen identische Werke , nämlich Zeitschriften, und befassen sich - abgesehen von dem bei der Klägerin fehlenden Trägermedium VHS-Video - mit denselben Inhalten. Identisch sind auch Vertriebsform, angesprochene Verkehrskreise und Erscheinungsrhythmus. Diesen Feststellungen des Landgerichts ist gleichfalls zuzustimmen.

c) Bei der Frage der Titelähnlichkeit kann zunächst der im Titel der Klägerin vorangestellte Artikel "Der" außer Betracht bleiben, denn diesem ist nur untergeordnete Bedeutung beizumessen. Weder bei der visuellen Wahrnehmung des Titels noch bei der Verwendung in der mündlichen Kommunikation als gehörtes Zeichen wird der Verkehr auf diese Feinheit achten bzw. den Artikel häufig schlicht weglassen.

Entscheidend kommt es also auf den im Titel der Klägerin fehlenden Bestandteil "Video" an. Dieser steht im Titel der Beklagten zwar erst an zweiter Stelle, weist aber auf ein selbständiges inhaltliches Angebot der Zeitschrift hin. Dass dieser Bestandteil bei der visuellen Wahrnehmung des Titels übersehen oder in der mündlichen Kommunikation einfach weggelassen wird, ist auch angesichts der Gesamtlänge des Titels nicht zu erwarten. Hinzu kommt, dass nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten im Markt der DVD - und Video-Zeitschriften 12 weitere Fach- und 6 Publikumszeitschriften existieren, von denen immerhin 11 Magazine die Begriffe DVD und/oder Video im Titel führen. Daher wird gerade der fachkundige Verkehr, um den es hier geht und der auch die Publikumszeitungen zum Thema kennen wird, die Titel nicht verkürzen, um Verwechslungen zu vermeiden.

In diesem Zusammenhang ist schließlich noch zu berücksichtigen, dass sich DVDs als Trägermedium erst etwa ab dem Jahr 2001 auf breiter Front durchgesetzt haben. Zumindest die Fachkreise werden also damit gerechnet haben, dass mit diesem "Boom" auch eine entsprechende Ausweitung des Zeitschriftenangebots zum Thema DVD einhergehen würde und dementsprechend auch aus diesem Grunde auf Unterschiede in den Titeln eher acht geben.

d ) Soweit es um die konkrete Aufmachung des angegriffenen Titels der Beklagten geht - wobei der Senat zugunsten der Klägerin unterstellt, dass ihr weiter gefasster Antrag auch die als Heft zur Akte gereichte Form des von der Beklagten beabsichtigten Magazins umfasst - , sieht der Senat mehr Unterschiede als Gemeinsamkeiten : Letztere erschöpfen sich im Wesentlichen darin, dass beide Zeitschriften am oberen Rand des Titelblattes weiß sind und hierauf in schwarzen Großbuchstaben der Titel steht. Im Übrigen fehlt bei dem Titel der Beklagten die recht markante CD bzw. fehlt bei der Klägerin die nicht minder markante rote Farbe und abgesetzte Positionierung des Titelbestandteils "Markt". Ferner weist das Titelblatt der Klägerin auch am unteren Rand einen etwa gleichbreiten weißen Streifen auf, der bei der Beklagten fehlt und der dem klägerischen Titelblatt eine gewisse Symmetrie verleiht. Schließlich sind die Formate beider Zeitschriften deutlich unterschiedlich.

Trotz knapp durchschnittlicher Kennzeichnungskraft, Werkidentität und der sonstigen unter Ziff.b aufgeführten Gemeinsamkeiten liegen damit im Ergebnis die Titel zu weit auseinander, um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr bejahen zu können. Dies hat der Sache nach auch das Landgericht so gesehen, denn es begründet die seiner Ansicht nach gegebene unmittelbare Verwechslungsgefahr mit der Überlegung, der Verkehr werde angesichts der Gemeinsamkeiten zwischen den Titeln davon ausgehen, dass die Klägerin selbst ihre Zeitschrift um das Thema VHS-Videos erweitert habe. Damit erkennt der Verkehr also auch nach Meinung des Landgerichts die Erweiterung des Titels, also den Unterschied zwischen den Titeln, stellt aber durch eine gedankliche Brücke die Verbindung her und ordnet das Blatt der Beklagten fälschlich der Klägerin zu. Es geht hier folglich auch nach der Auffassung des Landgerichts nicht um die Frage der unmittelbaren Verwechslungsgefahr, sondern der mittelbaren Verwechslungsgefahr, gegen die Werktitel - wie bereits ausgeführt - nur ausnahmsweise geschützt sind.

3. Für die anerkannte Fallgruppe der mittelbaren Verwechslungsgefahr - bekannte Titel regelmäßig erscheinender Druckschriften - reicht der Vortrag der Klägerin hingegen nicht aus, da weder die Marktverhältnisse ausreichend dargelegt sind, noch bei einer nur 8-monatigen Benutzung vor dem Kollisionszeitpunkt im Juli 2001 eine besondere Bekanntheit des klägerischen Titels in den einschlägigen Fachkreisen auch nur nahegelegt wäre (s.o. unter Ziff. 2 a). Allerdings schließt die Rechtsprechung nicht aus, dass es auch andere Fallgruppen geben kann, in denen der Verkehr mit einem Titel auch bestimmte Herkunftsvorstellungen verbindet. So hat der BGH in der Entscheidung "Wheels Magazine" ( GRUR 99, 2359 ) zwischen den Titeln "Wheels Nationals" und "Wheels Magazine" - beides Zeitschriften, die sich mit Oldtimer-Automobilen befassten, und zwar "Wheels Nationals" speziell mit der Berichterstattung über Oldtimer-Treffen und Oldtimer-Messen - trotz großer Werknähe keine unmittelbare Verwechslungsgefahr angenommen, wohl aber eine mittelbare Verwechslungsgefahr, weil die Herausgeberin von "Wheels Magazine" bis zum Erscheinen von "Wheels Nationals" mit der Organisation und Berichterstattung eben dieser Oldtimer-Treffen befasst war, so dass der Verkehr - so der BGH - die neue Zeitung "Wheels Nationals" dem Verlag von "Wheels Magazine" zurechne.

Auf einen solchen Ausnahmefall stellt auch die Entscheidung DScreen/ Screen basics" des 3.Senats des Hanseatischen Oberlandesgerichts ab ( GRUR-RR 2001,31 ) : Dort ging es um zwei Zeitschriften aus dem Bereich Multimedia und Computer. Der Senat hat eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht gesehen, aber dennoch eine mittelbare Verwechslungsgefahr bejaht, weil der Verkehr denken könne, dass "Screen basics" eine Variante von "Screen" für Anfänger sei.

Ein diesen Beispielen vergleichbarer Ausnahmefall kann vorliegend nicht festgestellt werden. Dass die Klägerin vor Erscheinen des Magazins der Beklagten im Zusammenhang mit VHSVideos in Erscheinung getreten ist - etwa durch eine Parallelzeitschrift zu ihrem Titel "Der DVD-Markt" - trägt die Klägerin nicht vor. Im Gegenteil ist es unstreitig die Beklagte, die seit 1982 eine Zeitschrift mit diesem Thema herausgibt, so dass Herkunftsvorstellungen des Verkehrs eher in Richtung der Beklagten gehen dürften. Gleiches gilt für den Titelbestandteil "Markt", den die Beklagte ebenfalls seit 1982 für ihre verschiedenen Publikationen benutzt.

Auch die Überlegungen des 3. Senats in der Entscheidung "Screen/Screen basics" passen hier nicht : Bei dem Titelbestandteil "Video" geht es nicht um eine Variante des Themas "DVD" oder -grammatikalisch - ein Attribut zu "DVD", sondern eben um ein inhaltlich eigenständiges zusätzliches Thema, das im Titel aufgeführt wird.

Ein weiteres kommt hinzu : Der Titel der Klägerin betrifft die gegenüber dem VHS-Video modernere und zukunftsweisende Technik der DVDs. Dass ein Verlag nach Herausgabe einer solchen "im Trend" liegenden Zeitschrift nach wenigen Monaten wieder zur "altmodischen" Technik des VHS-Videos zurückkehrt , erscheint eher fernliegend. Wenn der Verkehr mit dem angegriffenen Titel der Beklagten überhaupt Herkunftsvorstellungen verbindet, wird er eher davon ausgehen, dass der Verlag der Beklagten entsprechend der historischen Entwicklung das Thema DVD hinzugenommen und den Titel entsprechend anpasst hat.

Da somit auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den in Frage stehenden Titeln festgestellt werden kann, war die Entscheidung des Landgerichts abzuändern.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr.10 und 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor ( § 543 ZPO ).

Beschluss

Der Streitwert wird auch für die Berufungsinstanz auf ? 51.129 ( = DM 100.000 ) festgesetzt.

Ende der Entscheidung


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