Judicialis Rechtsprechung

1. Zur Verwirklichung einer von ihm übernommenen Unterlassungsverpflichtung ist der Schuldner verpflichtet, alles in seiner Macht Stehende zu unternehmen, um sicherzustellen, dass die Störungsquelle nachhaltig beseitigt wird und bleibt. Bedient sich der Unterlassungsschuldner zur Umsetzung dieser Verpflichtung selbständiger Dritter, deren Handeln in seinem Einflussbereich liegt und das ihm wirtschaftlich zugute kommt, so hat er auf diese - in Abhängigkeit von den Besonderheiten des Einzelfalls - wirksam und nachhaltig einzuwirken, um die Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung zu gewährleisten. Er ist weiterhin verpflichtet, die Einhaltung des Verbots zu überwachen.

2. Hat der Hersteller gegenüber dem Zwischen- bzw. Einzelhandel sein Produkt unter Hinweis auf bestimmte Eigenschaften offensiv kommuniziert, so muss er entsprechend nachhaltig auch auf eine Veränderung der Produktbezeichnung bzw. -beschreibung hinweisen, um sicherzustellen, dass der Handel z.B. altes Werbematerial zukünftig nicht mehr verwendet. Dies gilt besonders dann, wenn die gebotene Veränderung zwar in ihren rechtlichen Wirkungen erheblich, optisch aber eher geringfügig und unauffällig ist und deshalb zu befürchten ist, dass die Veränderung ohne einen nachhaltigen Hinweis nicht hinreichend zur Kenntnis genommen und weiterhin das veralte - rechtsverletzende - Werbematerial verwendet werden wird.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 99/06

Verkündet am: 29. November 2006

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 22. November 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 01.11.05 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Wodka in Deutschland.

Im Anschluss an vorangegangene Rechtsstreitigkeiten der Parteien verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin am 29.10.02 im Rahmen eines Vergleichs vor dem Landgericht Hamburg zu dem Aktenzeichen 416 O 167/02, es u.a. zu unterlassen, "1.) [...] für einen nicht in Russland abgefüllten Wodka mit den Merkmalen "echter (russischer) Wodka" [...] anzubieten, feilzuhalten und/oder zu bewerben sowie anbieten, feilhalten und/oder bewerben zu lassen." Weiterhin sieht der Vergleich der Parteien vor, dass Ziffer 1) und 2) des Vergleichs "3.) [...] auch Handlungen der Vertriebsfirma U." umfassen. Für den Fall der Zuwiderhandlung verpflichtete sich die Antragsgegnerin, der Antragstellerin eine Vertragsstrafe zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen der Antragstellerin gestellt ist und die im Streitfall durch das Landgericht Hamburg zu überprüfen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Wortlauts wird auf den als Anlage K1 vorgelegten Vergleich vom 29.10.02 Bezug genommen.

Wegen eines Verstoßes gegen die übernommene Verpflichtung hatte das Landgericht Hamburg die Beklagte bereits mit Urteil vom 28.02.03 zur Zahlung einer Vertragsstrafe von € 50.000.- verurteilt (416 O 5/03). Die Berufung der Beklagten hatte der Senat - mit Ausnahme einer geringfügigen Anpassung bei den Verzugszinsen - mit Urteil vom 17.12.03 zurückgewiesen (5 U 83/03). Gegenstand dieses Verstoßes war eine Bewerbung des Wodkas mit der Wendung "Moskovskaja - Der echte Russe".

In der Folgezeit ist der Klägerin zur Kenntnis gelangt, dass das Produkt der Beklagten noch im Jahr 2004 im Rahmen unterschiedlicher Werbeaktionen im Einzelhandel (toom-Markt, SPAR, Metro, Wal-Mart usw.) weiterhin prominent mit Anpreisungen wie "Original Russischer Wodka" bzw. "echter russischer Wodka" beworben worden ist. Zum Teil erfolgte diese Bewerbung in der Produktbeschreibung, zum Teil wurden Flaschen gezeigt, die auf der Halsbanderole noch mit der nach dem Vergleich unzulässigen Beschreibung "Echter Russischer Wodka" versehen waren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Werbeprospekte in Anlagen K4 bis K9, K26 bis K27, K29 Bezug genommen.

Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin als erneuten Verstoß gegen die von der Beklagten in dem Vergleich vom 29.10.02 übernommenen Verpflichtungen. Die Klägerin hatte die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23.06.04 (Anlage K11) deswegen zur Zahlung einer Vertragsstrafe von nunmehr € 150.000.- auffordern lassen. Diese Aufforderung hat die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19.07.04 (Anlage K12) zurückweisen lassen.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 150.000.- zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 22.07.04 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 01.11.05 antragsgemäß verurteilt.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 150.000.- nebst Zinsen verurteilt. Denn die Beklagte hat schuldhaft gegen ihre Verpflichtungen aus dem am 29.10.02 (Anlage K1) vor der Kammer 16 für Handelssachen (416 O 167/02) geschlossenen gerichtlichen Vergleich verstoßen. Ihr Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Die Beklagte macht bereits zu Unrecht geltend, eine Vertragsstrafe sei schon deshalb nicht verwirklicht, weil materiell ein wettbewerbsrechtlicher Verstoß nicht vorliege. Dieser Einwand ist im vorliegenden Rechtsstreit unerheblich. Denn die Beklagte hatte sich in dem gerichtlichen Vergleich unbedingt verpflichtet, eine konkrete Art des Angebots bzw. der Werbung zu unterlassen, wenn bestimmte Voraussetzungen nicht vorliegen. Insoweit ist die Beklagte eine vertragliche Verpflichtung gegenüber der Klägerin eingegangen, die unabhängig davon besteht, ob der Klägerin insoweit auch ein gesetzlicher Anspruch zusteht. Diese Verpflichtung hat die Beklagte zu erfüllen. Im Übrigen unterscheiden sich ihre nunmehr erhobenen Einwendungen nicht von denjenigen, die die Beklagte auch bereits in dem Rechtsstreit 416 O 167/02 geltend gemacht hatte, in dem sie sich letztlich unterworfen hatte.

2. Auch der wiederholt - und bereits im ersten Verletzungsprozess - vorgebrachte Einwand der Beklagten, der gerichtliche Vergleich betreffe nur das Verbot der Bezeichnung "echter (russischer Wodka)", nicht jedoch ähnliche, aber kerngleiche Bezeichnungen, bleibt erfolglos.

a. Allerdings weist die Beklagte zu Recht daraufhin, dass die Frage, ob eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung nicht nur die konkrete Verletzungsformen, sondern auch weitere, kerngleiche Verstöße mit umfasst, in jedem Einzelfall durch eine an den Vorschriften der §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung der Vertragserklärungen zu ermitteln ist. Den Parteien steht es im Anwendungsbereich von § 311 Abs. 1 BGB auch frei, eine Unterwerfungsvereinbarung zu treffen, die tatsächlich nicht mehr als die ganz konkrete Verletzungsform erfasst mit der Folge, dass die Vertragsstrafe auch nur bei völlig gleichen Verletzungshandlungen verwirkt ist (BGH GRUR 03, 899, 900 - Olympiasiegerin).

b. So verhält es sich im vorliegenden Fall aber nicht. Denn das Interesse der Klägerin ging für die Beklagte erkennbar dahin, dass diese solche Hinweise unterlassen sollte, die zu Unrecht darauf gerichtet waren, bei dem von ihr vertriebenen Wodka handele es sich um ein Originalprodukt aus Russland. Vor dem Hintergrund dieses Verständnisses stellen die Begriffe "echter russischer Wodka" und "original russischer Wodka" im Anwendungsbereich der vertraglich übernommenen Unterlassungsverpflichtung aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise und nach deren Verständnis inhaltsgleiche Wendungen dar, die dem Verbraucher dieselbe Werbebotschaft vermitteln. Dementsprechend ist es aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, auch die Bezeichnung "original russischer Wodka" unterfalle der vertraglich übernommenen Unterlassungsverpflichtung. Ohnehin bezieht sich die Mehrzahl der Verstoßfälle auf die Bezeichnung "echter russischer Wodka", die schon für sich gesehen geeignet sind, die Verhängung einer Vertragsstrafe in der streitgegenständlichen Höhe zu rechtfertigen.

3. Die Beklagte hat der Verpflichtung aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung zuwidergehandelt.

a. Die Reichweite der Unterlassungsverpflichtung und die danach geschuldeten Maßnahmen sind im Wege der Auslegung der Erklärung unter Heranziehung aller maßgeblichen Umstände zu ermitteln. Den Schuldner trifft bereits dann ein eigenes Verschulden, wenn er nicht unverzüglich nach Kenntnis des Unterlassungstitels alle ihm zumutbaren Maßnahmen ergreift, um Zuwiderhandlung zu vermeiden. Dazu gehört - je nach den Umständen des Einzelfalls - insbesondere eine eingehende Belehrung und Überwachung der Mitarbeiter, Rückruf und gegebenenfalls Vernichtung von Produkten/Werbematerial, jedenfalls solange sich dieses noch in dem tatsächlichen Einflussbereich des Verletzers befindet, oder auch die Stornierung von Werbeanzeigen. Alle diese Maßnahmen müssen im Weiteren auch kontrolliert werden (Hasselblatt/Lensing-Kramer, Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, § 5 Rdn.6). Die insoweit an das Verhalten des Schuldners bzw. die Möglichkeit einer Exkulpation zu stellenden Anforderungen sind hoch (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 20, Rdn. 15). Beinhaltet das Unterlassungsversprechen - wie dies vorliegend der Fall ist - auch die Erfüllung gewisser Garantenpflichten, so ist der Schuldner zu positivem Handeln verpflichtet, um sicherzustellen, dass die Störungsquelle nachhaltig beseitigt ist und auch in Zukunft keine weiteren Wettbewerbsverstöße mehr vorkommen. Durch den Unterlassungstitel ist der Schuldner verpflichtet, zur Einhaltung der Unterlassungspflicht alles in seiner Macht Stehende zu unternehmen. Er hat zur Durchsetzung seiner Verpflichtung auch aktiv zu handeln, um etwa bereits bestehende Gefahrenlagen, die eine künftige Verletzung befürchten ließen, sicher zu beseitigen (OLG Hamburg GRUR 89, 150). In diesem Umfang obliegt dem Schuldner auch die Einwirkung auf Dritte, soweit deren Handeln in seinem Einflussbereich liegt und ihm wirtschaftlich zugute kommt. Ferner ist die Einhaltung des Verbots ständig zu überwachen. Diese Grundsätze entsprechen ständiger Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts (OLG Hamburg, NJW-RR 93, 1392; OLG Hamburg GRUR 89, 150; OLG Hamburg WRP 82, 687). Der Schuldner kann sich nicht darauf berufen, dass der Wettbewerbsverstoß ohne sein Zutun erfolgt sei. Maßgebend ist insoweit, ob der Schuldner mit Verstößen durch Dritte ernstlich rechnen muss und welche rechtlichen und tatsächlichen Einflussmöglichkeiten der Schuldner auf den Dritten hat (Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Auflage, § 12 Rdn. 6.7). Gegen diese Verpflichtungen hat die Beklagte nachhaltig verstoßen.

b. Die Beklagte ist auch nach Auffassung des Senats verpflichtet gewesen, alle ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass die von ihr übernommene Unterlassungsverpflichtung eingehalten wird bzw. nicht erkennbar leer läuft. Ihre Verpflichtung konnte sich im vorliegenden Fall nicht auf ein Nichtstun bzw. eine Information ihrer Alleinvertriebspartnerin beschränkten. Die Beklagte war darüber hinaus zu einem aktiven Tun verpflichtet, ähnlich wie dies bei der notwendigen Stornierung einer Werbeanzeige der Fall ist, um zu verhindern, dass in Zukunft unrichtige Werbeinformationen Handel und Verbraucher erreichen können. Zwar mag es so sein, dass der von der Klägerin angeführte Fall des Kammergerichts (Anlage K19) nicht übertragbar ist, weil in diesem Fall, ähnlich wie bei der in GRUR 89, 150 veröffentlichten Entscheidung des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts, einem Vertragshändler (und damit einem in einer besonderen Rechtsbeziehung zu dem Verletzer stehenden Dritten) Prospektmaterial überlassen worden war. Jedoch auch ohne diese Besonderheit erfüllt der Schuldner seine Handlungspflichten z.B. auch dann nicht, wenn er dem in die Anzeigenwerbung eingeschalteten Presseverlag mit der Bitte um Einhaltung lediglich Kenntnis von einer gegen ihn ergangenen, einen laufenden Anzeigenauftrag betreffenden einstweiligen Verfügung gibt, ohne dem Verlag darüber hinaus die rechtlichen Folgen für den Verletzungsfall anzudrohen (OLG Hamburg WRP 97,52; Baumbach/Hefermehl, UWG, 22. Auflage, Einleitung Rdnr. 581). Eine vergleichbare Situation ist hier gegeben, wobei sich die von der Beklagten geschuldeten Maßnahmen möglicherweise nur auf einem niedrigeren Niveau bewegen, aber selbst diese nicht erfüllt worden sind.

c. Zu den ihr im vorliegenden Fall obliegenden Maßnahmen gehörte aufgrund der hier maßgeblichen Umstände neben der Information ihres Alleinvertriebspartners auch eine unmissverständliche Instruktion des Einzel- bzw. Großhandels und/oder eine - auf die Einhaltung zu überprüfende - Anweisung an ihren Alleinvertriebspartner, die Firma S. U. AG, entsprechend vorzugehen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte - unstreitig - nicht gerecht geworden.

aa. Der vorliegende Sachverhalt ist durch die Besonderheit geprägt, dass die Beklagte ihr Produkt in der Vergangenheit massiv unter der Bezeichnung "echter russischer Wodka" beworben und insoweit eine Produktidentität bzw. -besonderheit herauszustellen versucht hatte. Dies ist dem Senat aus den zwischen den Parteien geführten Vorprozessen 416 O 167/02 und 416 O 5/03 (5 U 83/03) bekannt. Die Beklagte ist im Übrigen noch heute - trotz der übernommenen Unterlassungsverpflichtung - der Auffassung, dass diese unzutreffende Darstellung rechtmäßig und ihr nicht zu untersagen sei. Dies belegt nicht zuletzt der von der Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 14.11.06 als Anlage K32 vorgelegte Quelltext der Internetdomain www.moskovskaya.de, dessen Inhalt zwischen den Parteien unstreitig ist, so dass es auf Verspätungsfragen insoweit nicht ankommt. Die Beklagte wusste bei der Übernahme der Unterlassungsverpflichtung in dem gerichtlichen Vergleich vom 29.10.02 nur zu gut, dass ihr Produkt in der Vergangenheit im Handel bzw. von den Verbrauchern stets als "echter russischer Wodka" kommuniziert worden war. Dieses Markenimage ist von der Beklagten auch gezielt aufgebaut worden. Dies belegt ebenfalls die Tatsache, dass die Beklagte noch heute der Auffassung ist, diese Bezeichnung gebe die Besonderheit ihres Produkts zutreffend wieder, die Abfüllung in Riga sei insoweit völlig irrelevant.

bb. Bei einer derartigen Sachlage war für die Beklagte ohne Weiteres erkennbar, dass sie der übernommenen Unterlassungsverpflichtung nicht allein damit gerecht werden konnte, dass sie die Produktetiketten geringfügig abgeänderte und in ihrer Produktdarstellung selbst nicht mehr auf die "Echtheit" hinwies. Denn angesichts des zuvor bewusst hervorgerufenen Eindrucks war eine derartig geringfügige Korrektur im Wege des Fortlassens einzelner Merkmale für sich genommen erkennbar ungeeignet, Handel und Verbraucher eindeutig ins Bewusstsein zu bringen, dass die bisherige Produktdarstellung irreführend sowie unzutreffend war und daher unterlassen werden musste. Dies umso weniger als - auch hierüber besteht zwischen den Parteien letztlich kein Streit - im Handel eine Neigung besteht, bei der Werbung für ein Produkt in erster Linie auf bereits vorhandene Produktinformationen sowie Abbildungen zurückzugreifen, ohne sich bei jeder Werbeaktion um aktualisiertes Material zu bemühen. Ein derartiges Verhalten ist auch nahe liegend und nicht unzweckmäßig. Denn gerade bei Markenprodukten ändert sich das Aussehen und die Zusammensetzung in der Regel nur selten. Hierauf achten die Hersteller schon im eigenen Interesse, um die zumeist mit hohem Werbeaufwand gepflegte Produktidentität nicht zu gefährden. Die Verkehrskreise sind daran gewöhnt, dass in derartigen Fällen, wenn maßgebliche Veränderungen vorgenommen werden, diese von dem Hersteller des Produkts unzweifelhaft gegenüber der Öffentlichkeit kommuniziert werden. Dementsprechend liegt es nahe, zur Werbung vorhandenes Material weiter zu verwenden, so lange der Hersteller nichts darüber verlauten lässt, dass eine Produktveränderung bzw. eine Änderung der Produktverpackung eine Aktualisierung erforderlich macht. Vor diesem Hintergrund waren die von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen zur Umsetzung ihrer Unterlassungsverpflichtung offensichtlich ungenügend. Allein die Tatsache, dass die Beklagte eine aktualisierte Abbildung durch ihren Alleinvertriebspartner in die maßgeblichen Produktinformationsdatenbanken hat einstellen lassen, war erkennbar nicht geeignet zu verhindern, dass der Handel in Unkenntnis der Veränderung zukünftig weiterhin mit der rechtsverletzenden Bezeichnung warb. Diese Schlussfolgerung drängt sich nach Auffassung des Senats in einem Maße auf, dass sie auch der Beklagten nicht verborgen geblieben sein kann. Dementsprechend geht es bei dem hier angegriffenen Verhalten auch nach Auffassung des Senats nicht nur um den Fall einer fahrlässigen Nichtbeachtung von Handlungspflichten, sondern um den Versuch, sich durch vorsätzliches Verhalten nachhaltige Wettbewerbsvorteile zu verschaffen und die übernommene Unterlassungsverpflichtung faktisch leer laufen zu lassen.

d. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie auf das eigenverantwortliche Verhalten großer Einzelhandelsunternehmen keinen Einfluss habe bzw. geltend machen könne. Die Situation mag sich in der Tat so verhalten. Dies entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Verpflichtung, Wettbewerbsverstöße, die sich zu ihren Gunsten auswirken, zu unterbinden und zumindest eine künftige Wiederholung nach besten Kräften zu verhindern. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts dass es kein Unternehmen hinnehmen muss, wenn für seine Produkte rechtsverletzend geworben wird. Erhält der Unternehmer Kenntnis davon, dass ein Dritter für ihn bzw. seine Produkte unzulässig wird, so ist es ihm grundsätzlich auch zuzumuten, den ihm zustehenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen und das ihn begünstigende rechtsverletzende Verhalten zu unterbinden. Tut er dies nicht, so haftet er wie für eigenes Verschulden und setzt durch seine Untätigkeit Erstbegehungsgefahr für einen eigenen Verstoß (OLG Hamburg MD 02, 384 ff. - Industrieentfeuchter). Angesichts der Vielzahl von Verstößen durch unterschiedliche Einzelhandelsunternehmen, die die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit vorgetragen hat, hält es der Senat für ausgeschlossen, dass der Beklagten nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung vollständig verborgen geblieben sein kann, dass im Handel weiterhin unzulässig für ihr Produkt geworben wird. Die Beklagte ist gegen diese Verstöße nach Sachlage bewusst nicht vorgegangen, um sich den hieraus folgenden Werbeeffekt zu Nutze zu machen. Dies zeigt besonders deutlich die Tatsache, dass die Beklagte selbst die im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits vorgetragenen Verstöße nicht zum Anlass für eine Klarstellung gegenüber dem Handel genommen hat.

e. Der Senat muss aus Anlass dieses Rechtsstreits nicht verbindlich bestimmen, in welcher konkreten Art und Weise die Beklagte ihre Verpflichtungen aus der Unterlassungserklärung hätte erfüllen müssen oder können. Insbesondere bedarf es keiner Stellungnahme dazu, ob die Beklagte die Abnehmer ihrer Produkte nicht nur hätte informieren, sondern ihnen zugleich konkrete rechtliche Konsequenzen im Fall der Nichtbeachtung androhen müssen. Denn jedenfalls die von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen waren offensichtlich unzureichend und untauglich. Die Beklagte ist gegenüber den Abnehmern ihrer Produkte letztlich untätig geblieben. Dieses Verhalten wiegt schwer, weil allgemein bekannt ist - und von der Beklagten auch nicht in Abrede genommen wird -, dass die großen Einzelhandelsunternehmen im Rahmen ihrer periodischen Werbeprospekte üblicherweise gezielt auch Produktwerbung unter Verwendung von Marken, Abbildungen und Werbeaussagen der von ihnen vertriebenen Produkte machen. Dementsprechend lag es auf der Hand, dass eine wirkungsvolle Verhinderung weiterer Wettbewerbsverstöße nur dann herbeizuführen war, wenn der Einzelhandel sichere Kenntnis davon erhielt, in welcher Weise für das Produkt der Beklagten nicht mehr geworben werden durfte. Diese hat sich nach eigener Darstellung hingegen darauf beschränkt, die Verpflichtungen aus der Unterlassungserklärung lediglich intern dem einzigen Vertreiber ihrer Produkte, der Firma S. U. AG, mitzuteilen, mit der dringenden (aber nur an dieses Unternehmen selbst gerichteten) Aufforderung, die entsprechenden Verpflichtungen einzuhalten. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten ist bereits prozessual unzureichend, weil unspezifiziert. Denn die Beklagte hat nichts Konkretes dazu vorgetragen, wann, gegenüber wem und in welcher Art und Weise diese Information erfolgt ist. Vor diesem Hintergrund sind die hierauf bezogenen Beweisantritte der Beklagten rechtlich unbeachtlich. Ihnen ist nicht nachzugehen. Eine derartige Information allein ihrer Vertriebspartnerin war jedoch auch untauglich und unzureichend. Denn sie konnte nicht sicherstellen, dass der Handel von den relevanten Umständen Kenntnis erhielt und des Werbeverhalten seinerseits einstellen konnte. Hierzu hätte die Beklagte notwendigerweise zumindest ihre Vertriebspartnerin unbedingt verpflichten müssen, die maßgeblichen Informationen an deren Abnehmer weiterzuleiten. Dies ist nicht geschehen. Zu einer derartigen Maßnahme war die Beklagte auch dann verpflichtet, wenn diese Verpflichtung nicht ausdrücklich in dem gerichtlichen Vergleich zum Ausdruck gebracht worden war.

4. Zumutbarkeitserwägungen stehen einem derartigen Vorgehen ebenfalls nicht entgegen. Die Beklagte begründet ihre Untätigkeit damit, ihr könne nicht angesonnen werden, sich durch Abmahnungen gegenüber den Groß- und Einzelhändlern mit dem Verlangen rechtlich (angeblich) unbegründeter Maßnahmen hohen Schadensersatzforderungen auszusetzen. Darum geht es indes im vorliegenden Rechtsstreit nicht. Der Senat muss - wie bereits erwähnt - letztlich nicht entscheiden, ob bzw. in welcher Weise die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihrerseits rechtlich gegen eine unzulässige Werbung der Abnehmer ihrer Produkte vorzugehen. Ein solches Verhalten kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - in der Tat von übernommenen Unterlassungsverpflichtungen nicht mehr umfasst sein. Jedenfalls war die Beklagte jedoch verpflichtet, klar, eindeutig und unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass sie sich selbst vertraglich verpflichtet hatte, ihr Produkt nicht mehr in der Weise zu bewerben, anzubieten bzw. feilzuhalten, wie dies Gegenstand der Unterlassungsverpflichtung aus dem Vergleich vom 29.10.02 ist. Diese unmissverständliche Mitteilung musste die Beklagte nicht nur ihrer Alleinvertriebspartnerin übermitteln, sondern diese zugleich unbedingt sicherstellen, dass auch deren Abnehmer - der Handel - entsprechend informiert wurden. Nur in einem derartigen Fall waren vor dem Hintergrund der oben näher dargelegten Besonderheiten bei der Werbung mit Markenartikeln überhaupt die Grundvoraussetzungen erfüllt, dass in Zukunft für das Produkt der Beklagten im Handel nicht mehr irreführend geworben wurde und damit die Unterlassungsverpflichtung materiell überhaupt eine Wirkung entfalten konnte. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass der Beklagten diese Zusammenhänge und ihre sich daraus ergebenden Verpflichtungen ohne Weiteres auch bewusst sind und waren.

5. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, jeder Händler müsse in eigener Verantwortung eigenständig prüfen, ob die von ihm veranlasste Werbung gegen Rechtsvorschriften verstoße.

a. Auch darum geht es im vorliegenden Fall nicht, weil die Händler von der durch die Beklagte übernommenen Unterlassungsverpflichtung ohne Information durch die Beklagte bzw. die Firma S. U. AG überhaupt keine Kenntnis haben können, dass ein derartiges - vertragliches - Gebot besteht. Der Einwand der Beklagten, die Händler hätten anhand des Etiketts erkennen können, dass es sich um einen gegenüber früheren Angeboten abweichendes Produkt handele, ist offensichtlich lebensfremd. Zum einen ist eine derartige Detailprüfung dem Groß- und Einzelhandel anhand des Umfangs des Sortiments nicht zuzumuten. Im Übrigen ist die Änderung des Etiketts auf dem Flaschenhals bei gleich bleibender optischer Anmutung von "echter russischer Wodka" in "russischer Wodka" zwar rechtlich überaus erheblich, gestalterisch jedoch eher marginal, sodass eine derartige Veränderung zwar bei einer konkreten Kaufentscheidung des Verbrauchers, hingegen bei der Vorbereitung von Werbekampagnen durch den Handel kaum auffällt, wenn der Betrachter nicht für das dahinter stehende juristische Problem bereits sensibilisiert ist.

b. Die Beklagte macht auch in diesem Zusammenhang wiederum zu Unrecht geltend, die Erfüllung dieser Verpflichtung sei für sie unzumutbar. Es geht weder darum, jeden Einzelhändler bis in die entlegenste Region aufzuspüren oder umfangreiche Anzeigen in Tageszeitungen bzw. Branchenblättern aufzugeben. Notwendig und - jedenfalls für eine erste Information - auch ausreichend wäre es demgegenüber gewesen, ihre Vertriebspartnerin, die S. U. AG, z.B. zu verpflichten, jeden Kunden bei seiner ersten Bestellung im Anschluss an die Unterlassungsverpflichtung vom 29.10.02 ausdrücklich auf deren Inhalt hinzuweisen und nachdrücklich um Einhaltung zu bitten. Dies hätte problemlos mit einem Standardbegleitschreiben oder durch einen Zusatz auf der Rechnung bzw. dem Lieferschein erfolgen können. Da die Beklagte selbst diese ihr zumutbaren Maßnahmen nicht ergriffen hat, ist die Vertragsstrafe angesichts der vielfachen Verstöße zweifellos verwirkt, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beklagten noch weitergehende Handlungspflichten oblegen hätten. Die Frage, was zu gelten hätte, wenn die Beklagte entsprechend vorgegangen wäre, sich ihre bzw. diejenigen Abnehmer ihrer Alleinvertriebspartnerin aber gleichwohl nicht an diese Bitte gehalten hätten, ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits und bedarf keiner Stellungnahme durch den Senat.

6. Soweit die Beklagte auch im vorliegenden Rechtsstreit geltend macht, ihr sei bis zum Ende der vertraglich eingeräumten Aufbrauchsfrist auch weiterhin eine Werbung mit der zu unterlassenden Produktausstattung bzw. -bezeichnung erlaubt gewesen, ist diese Sichtweise unzutreffend. Hierauf hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 17.12.03 in dem Rechtsstreit 5 U 83/03 (dort Ziffer II.2.) hingewiesen. Dem ist nichts hinzuzufügen. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die angegriffenen Werbemaßnahmen nicht tatsächlich den zulässigen Abverkauf von solchen Altbeständen betroffen hätten, die sie innerhalb der Aufbrauchsfrist berechtigterweise in den Verkehr gebracht habe, ist in mehrfacher Hinsicht unzutreffend.

a. Zum einen widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, dass Spirituosen, die vor dem 31.03.03 in den Handel gelangt sind, dort erst im März 2004 und später verkauft werden. Eine Lagerhaltung bzw. Bevorratung des Einzelhandels mit Lebensmitteln für einen in der Zukunft liegenden Zeitraum von einem Jahr ist schon wegen der damit einhergehenden Kapitalbindung fern liegend. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Produkte im Rahmen von Sonderaktionen prominent beworben worden sind. Da hiermit in der Regel die Erwartung gesteigerter Abverkäufe verbunden wird, erscheint es lebensfremd anzunehmen, dass gerade im Rahmen derartiger Maßnahmen noch ein auskömmlicher Altbestand vorhanden gewesen ist, auf den zurückgegriffen werden konnte. Deshalb kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob ausgeschlossen werden kann, dass ein Jahr nach dem Ende der Abverkaufsfrist noch irgendwo Einzelflaschen im Regal zu finden gewesen sind.

b. Durch die von der Klägerin vorgelegten Werbeanzeigen ist ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung im Übrigen zum Teil in mehrfacher Hinsicht verwirklicht. Denn nach dem Unterlassungsvergleich durfte die Beklagte unter den beanstandeten Begriffen Waren der streitgegenständlichen Art weder anbieten noch feilhalten oder bewerben bzw. diese Verletzungshandlungen durch Dritte vornehmen lassen. Selbst wenn im Rahmen der Werbeaktionen keine rechtsverletzende Ware verkauft worden ist, war in jedem Fall die Bewerbung bzw. das Anbieten rechtsverletzend. Denn zum Teil sind Flaschen abgebildet worden, die die unzulässige Etikettierung "echter russischer Wodka" enthalten. Soweit Flaschen mit der geänderten Halsbanderole und der Aufschrift "russischer Wodka" abgebildet werden, liegt die Rechtsverletzung in dem Begleittext der Werbung, der - wie bei der Werbung in Anlage K8 - "echter russischer Wodka" lautet. Durch beide Arten der Werbung hat die Beklagte gleichermaßen gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen.

7. Die Beklagte kann der Klägerin auch nicht entgegen halten, sie habe sich treuwidrig verhalten und zu Lasten der Beklagten sowie unter Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht Verletzungsfälle angesammelt. Die von der Klägerin als Anlage K5 bis K8 vorgelegten Verletzungsfälle betreffen ausschließlich Werbemaßnahmen in der Zeit vom 22. März bis zum 20. September 2004. Die Klägerin hat sodann bereits am 22.09.04 Klage erhoben. Dieser Zeitverlauf gibt dem Senat keine Veranlassung, sich mit dem Vorwurf treuwidrigen Verhaltens entgegen § 242 BGB näher auseinander zusetzen. Eine derartige Annahme liegt fern. Soweit die Klägerin darüber hinaus in demselben Zusammenhang einen weiteren Verstoß von Anfang Dezember 2002 rügt, liegt zwischen diesem und den späteren Verstößen zwar ein erheblicher Zeitraum. Auf diesen Verstoß stützt die Klägerin ihr Vertragsstrafeverlangen indes erkennbar nicht maßgeblich. Nach Sachlage spricht alles dafür, dass dieser frühere - noch in der Aufbrauchsfrist liegende - Verstoß nur der Vollständigkeit halber eingeführt worden und zunächst nicht selbstständig verfolgt werden sollte, zumal sich die Beklagte in der Vergangenheit (allerdings zu Unrecht) ausdrücklich darauf berufen hatte, sie sei auch während der Aufbrauchsfrist noch zu der rechtsverletzenden Werbung berechtigt gewesen. Aus dem Umstand, dass die Klägerin nunmehr auch diesem Verstoß im Zusammenhang mit ihrer Vertragsstrafeforderung erwähnt hat, kann die Beklagte aus den genannten Gründen keinen Verwirkungseinwand herleiten.

8. Die Höhe der festgesetzten Vertragsstrafe ist auch aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden.

a. Das Landgericht hat zu Recht berücksichtigt, dass der Beklagten ein wiederholter Verstoß gegen die übernommene Unterlassungsverpflichtung zur Last zu legen ist. Die Beklagte ignoriert hartnäckig ihre rechtlichen Verpflichtungen und versucht, diese zu umgehen. Sie kann deshalb nur durch eine empfindliche Vertragsstrafe zu rechtstreuem Verhalten angehalten werden. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, das gegen die Beklagte mit Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.02.03 in dem Rechtsstreit 416 O 5/03 wegen eines anderen Verstoßes bereits eine Vertragsstrafe i. H. v. € 50. 000.- festgesetzt worden war. Selbst wenn diese Verurteilung erst im Oktober 2004 rechtskräftig geworden ist, wusste die Beklagte spätestens nach dem Urteil des Senats vom 17.12.03, dass auch der Senat ihre Standpunkt nicht teilte. Sie musste deshalb damit rechnen, dass ihre Rechtsauffassung auch zu einer anderen Frage zutreffend war. Spätestens nach diesem Zeitpunkt Ende 2003 hätte es der Beklagten oblegen, nunmehr zumindest vorsorglich die eigentlich bereits im Oktober/November 2002 geschuldete Information des Handels nachzuholen. Auch diese Gelegenheit hat die Beklagte ungenutzt gelassen, obwohl hierdurch alle von der Klägerin für das Jahr 2004 beanstandeten Werbemaßnahmen voraussichtlich noch hätten in dieser Form verhindert bzw. richtig gestellt werden können.

b. Erschwerend bei der Bemessung der Vertragsstrafe kommt schließlich hinzu, dass die Beklagte selbst den vorliegenden Rechtsstreit nicht zum Anlass genommen hat, ihre vertragsuntreue Haltung zu überdenken. Nur so ist es zu erklären, dass es sogar noch im Februar 2005 zu rechtsverletzender Werbung angekommen ist (Anlage K26/K27). Dabei geht die Beklagte auch insoweit zu Unrecht davon aus, sie werde für das eigenverantwortliche Handeln selbstständiger Lebensmittelhandelsunternehmen zur Rechenschaft gezogen. Darum geht es vorliegend nicht. Gegenstand des Vorwurfs gegen die Beklagte ist nicht die Tatsache, dass die Unternehmen so wie geschehen werben, sondern ist die von der Beklagten sowie der Firma S. U. AG unterlassene Information, die dazu geführt hat, dass der Einzel- bzw. Großhandel aufgrund einer unrichtigen Tatsachengrundlage (zumeist wohl gutgläubig) unrichtige Werbeaussagen veranlasst und weitergegeben hat. Dies zu verhindern oblag der Beklagten nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Unterlassungsverpflichtung aus dem Vergleich vom 29.10.02.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung