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2. Ist die in einer Abmahnung gesetzte Äußerungsfrist zu kurz bemessen und beanstandet dies der Verletzer zu Recht, so muss die von ihm verlangte Fristverlängerung konkret sein, um eine dahingehende Verpflichtung des Verletzten auszulösen. Auf einen indifferenten und unpräzisen Wunsch, die Angelegenheiten kurzfristig zunächst noch mit dem Mandanten besprechen zu wollen, muss sich der Verletzte nicht einlassen, so lange der Verletzer nicht zugleich eindeutig zu erkennen gibt, bis zu welchem Zeitpunkt er reagieren wird.

3. In einem solchen Fall besteht auch keine Verpflichtung des Verletzten, vor der Einleitung gerichtlicher Schritte zunächst noch einmal bei dem Verletzer nachzufassen.

Geschäftszeichen: 5 W 150/04

In dem Rechtsstreit

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, am 31. Januar 2005 durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 28.05.04 gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 11.05.04 wird zurückgewiesen.

Die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert der Beschwerde umfasst die in erster Instanz aufgelaufenen Kosten des Rechtsstreits.

Gründe:

Die zulässige sofortige Beschwerde, bei Gericht eingegangen am 01.06.04, ist in der Sache nicht begründet und deshalb zurückzuweisen. Das Landgericht hat zu Recht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung gem. § 91a ZPO die gesamten (weiteren) Kosten des Rechtsstreits der Antragsgegnerin auferlegt. Rechts- oder Ermessensfehler, die eine Abänderung der Entscheidung rechtfertigen könnten, sind auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nicht ersichtlich.

1. Der von der Antragstellerin am 30.10.03 gestellte Verfügungsantrag war ursprünglich zulässig. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Antrag in der Sache selbst bei Einreichung auch materiell begründet war. Denn die Antragsgegnerin hatte sich zu dem geltend gemachten Anspruch bereits vor Erlass der einstweiligen Verfügung außergerichtlich unterworfen und die Antragstellerin streitfrei gestellt, ohne das die Antragsgegnerin insoweit das Kostenprivileg aus § 93 ZPO für sich in Anspruch nehmen kann. Demgemäß hat das Landgericht der Antragsgegnerin im Rahmen der nach § 91a ZPO zu treffenden Billigkeitsentscheidung zu Recht die gesamten Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

a. Die Antragstellerin hat durch den Faxsendebericht in Anlage Ast4 glaubhaft gemacht, dass sie den Verfügungsantrag vom 30.10.03 am selben Tag um 11.27 Uhr über die Telefaxkennung der Kammer 7 für Handelssachen (42843-2395) bei dem Landgericht Hamburg eingereicht hat. Diesen Umstand hat die Antragsgegnerin nicht substanziiert bestritten. Damit ist der Verfügungsantrag bereits am 30.10.03 i.S.v. § 261 Abs. 1 ZPO rechtshängig geworden (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, § 920 Rdn. 12; ders. vor § 916 Rdn. 5; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Aufl., § 55 Rdn. 1). Die Tatsache, dass sich das Telefax dieses Schriftsatzes nicht bei der Gerichtsakte befindet, steht dem glaubhaft gemachten Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht entgegen. Dementsprechend hat sich das Verfügungsverfahren durch die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 03.11.03 abgegebenen Unterwerfungserklärung durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien in der Kammersitzung am 06.04.04 erst nach Rechtshängigkeit i.S.v. § 91a ZPO erledigt.

b. Soweit die Antragsgegnerin beanstandet, die einstweilige Verfügung des Landgerichts sei am 04.11.03 zu Unrecht ergangen, weil sie sich am 03.11.03 als Folge der vorprozessualen Abmahnung durch die Antragstellerin bereits zuvor strafbewehrt unterworfen habe, geht dieser Einwand fehl, ohne dass es für die Frage der Kostenverteilung darauf ankommt, ob der Antragstellerin der geltend gemachte Anspruch auch materiell nach §§ 1, 3 UWG a.F. zugestanden hat.

aa. Für die rechtliche Beurteilung der streitigen Kostentragungspflicht ist die Frage unerheblich, ob die Antragstellerin überhaupt rechtlich verpflichtet war, die Antragsgegnerin vorprozessual abzumahnen. Sie hat dies mit Schreiben vom 29.10.03 (Anlage AG1) - auch vorsorglich im wohlverstandenen Kosteninteresse ihrer Partei - getan. Ist eine Abmahnung aber tatsächlich erfolgt, so hatte die Antragstellerin der Antragsgegnerin selbst dann Gelegenheit zu geben, vor der Einleitung gerichtlicher Schritte hierauf innerhalb einer angemessenen Frist zu reagieren, wenn sie der Auffassung war, der Abmahnung habe es eigentlich gar nicht bedurft.

bb. Die Antragstellerin hat sodann - wie sich aus dem Sendebericht gem. Anlage ASt4 ergibt, mit Telefax vom 30.10.03 um 11.27 - und damit vor Ablauf der ihr selbst bis 12.00 Uhr gesetzten Frist - den Verfügungsantrag bei dem Landgericht Hamburg eingereicht. Dieser Umstand ist allerdings rechtlich unschädlich, insbesondere hat die Antragstellerin damit nicht in vorwerfbarer Weise verfrüht gerichtliche Schritte ergriffen. Die Antragsgegnerin hatte sich auf die Abmahnung vom 29.10.03 (Anlage AG1) mit Schreiben vom 30.10.03 (Anlage ASt2) als Reaktion auf die Abmahnung an die Antragsteller-Vertreter gewandt und u.a. unter Hinweis auf die Unleserlichkeit des eingescannten Originalschreibens um eine Fristverlängerung gebeten. Dieses Schreiben ist - soweit dies der auf der Anlage ASt2 nur unvollständig aufgedruckten Sendeangabe entnommen werden kann - offenbar um 10.58 Uhr und damit ebenfalls noch rechtzeitig vor dem Ablauf der auf 12.00 Uhr gesetzten Frist versandt worden und bei den Antragsteller-Vertretern eingegangen. Soweit die Antragsgegnerin in dem Schreiben die fehlende Lesbarkeit beanstandet, mag dieser Einwand zutreffend sein. Jedenfalls auf Grund der vorgelegten Anlage AG1 vermag auch der Senat - anders als der Antragsteller-Vertreter - den Text des eingescannten Schreibens nicht verlässlich zu entziffern. Selbst wenn dieses Schreiben den eigenen Briefkopf der Antragsgegnerin trug, musste sie sich nicht darauf einlassen, sich auf der Grundlage eines nicht vollständig lesbaren (vermeintlich eigenen) Schreibens formell zu unterwerfen. Dies umso weniger, als die Parteien offenbar schon seinerzeit in einem ausgesprochen heftigen Streitverhältnis zueinander standen.

cc. Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin ihren Wunsch auf Übermittlung einer lesbaren Kopie sowie um Fristverlängerung zur Besprechung mit der Mandantin unbeachtet gelassen und sogleich am Vormittag des 30.10.03 per Telefax ihren Verfügungsantrag bei dem Landgericht Hamburg eingereicht hat, kann die Antragsgegnerin indes keine für sie günstigen Rechtsfolgen herleiten. Denn mit ihrem Schreiben vom 30.10.03 hatte die Antragsgegnerin auf die konkrete Abmahnung mit kurzer Fristsetzung in einer derart indifferenten und unpräzisen Weise reagiert, dass die Antragstellerin davon ausgehen durfte, die Antragsgegnerin wolle sie mit diesem Schreiben zunächst nur hinhalten. Insbesondere hat es die Antragsgegnerin versäumt, mit Schreiben vom 30.10.03 um eine konkrete Fristverlängerung bis zu einem eindeutig definierten Zeitpunkt nachzusuchen. Sie hat sich darauf beschränkt, darauf hinzuweisen, dass die gesetzte Frist nicht eingehalten werden könne. Diese Reaktion war ungenügend und nicht geeignet, der Antragstellerin Veranlassung zu geben, dem Wunsch nach Fristverlängerung nachzukommen. Erforderlich wäre es vielmehr gewesen, der Antragstellerin eine angemessen kurze - nach Tagen oder Kalenderdatum bemessene - Fristverlängerung vorzuschlagen bzw. darum nachzusuchen, so dass diese ermessen konnte, ob mit einer solchen Verlängerung ihrem berechtigten Eilbedürfnis unverändert Rechnung getragen werden konnte. Zu einer solchen Maßnahme war die Antragsgegnerin im - wohlverstandenen - eigenen Interesse gehalten. Ihre eher diffusen Formulierungen, die Angelegenheit könne erst nach der Übermittlung eines lesbaren Exemplars bei ihrer Mandantin "weiterbearbeitet" werden, sie wolle die Angelegenheit im Anschluss "kurzfristig" mit der Mandantin besprechen, waren zur Vermeidung weiterer rechtlicher Schritte ungenügend. Denn daraus konnte die Antragstellerin nicht ersehen, ob überhaupt und gegebenenfalls innerhalb welcher Frist eine eindeutige Rückäußerung der Antragsgegnerin zu erwarten war. Denn die Antragsgegnerin hatte sich nur dahin festgelegt, dass sie die Angelegenheit kurzfristig mit ihrer Mandantin besprechen wollte, nicht aber, dass sie auch kurzfristig gegenüber der Antragstellerin reagieren wolle. Bei dieser Sachlage und vor dem Hintergrund der mit den versandten Schreiben zu befürchtenden wirtschaftlichen Beeinträchtigungen sowie dem Streitpotenzial der Parteien war die Antragstellerin auch nicht gehalten, sich nach Erhalt des Schreibens vom 30.10.03 ihrerseits nochmals mit der Antragsgegnerin in Verbindung zu setzen, um eine Konkretisierung der benötigten Fristverlängerung zu erreichen. Insoweit Klarheit zu schaffen oblag allein der Antragsgegnerin.

dd. Dementsprechend war die Antragstellerin nicht gehindert, sogleich nach Erhalt des Schreibens der Antragsgegnerin noch am 30.10.03 bereits vor Ablauf der selbst gesetzten Frist ihren Verfügungsantrag per Telefax bei dem Landgericht Hamburg einreichen. Denn sie durfte auf Grund der Reaktion der Antragsgegnerin sicher davon ausgehen, dass bis zum Fristablauf keine ausreichende Reaktion auf die Abmahnung mehr erfolgen würde, die Antragsgegnerin vielmehr eine fristgerechte Reaktion endgültig verweigert hatte.

ee. Vor diesem Hintergrund war das erst nachfolgende Schreiben der Antragsgegnerin vom 31.10.03 (Anlage AG3) ohne rechtliche Bedeutung. Zwar hatte die Antragsgegnerin nunmehr - erstmalig - eine konkrete Fristverlängerung bis zum 03.11.03 verlangt. Selbst wenn dieses Begehren - was nicht von vornherein auszuschließen ist - von der Antragstellerin nicht hätte zurückgewiesen werden dürfen, wenn es innerhalb der gesetzten Frist geäußert worden wäre, war es im Anschluss an das vorangegangene Schreiben vom 30.10.03 jedenfalls nunmehr verspätet und deshalb unbeachtlich. Denn die Antragstellerin durfte - wie dargelegt - bereits auf Grund des Schreibens vom 30.10.03 davon ausgehen, zur Durchsetzung ihres Begehrens gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen zu müssen. Fristverlängerungsbegehren nach der Einleitung derartiger Schritte musste die Antragstellerin weder beachten noch beantworten. Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin durch einen Feiertag am 31.10.03 außer Stande gewesen sein könnte, ihre Mandantin zu erreichen, hilft ihr nicht weiter. Denn die erforderliche Kontaktaufnahme hatte bereits am 29./30.10.03 stattzufinden. Die Ursprungsabmahnung war den Antragsgegner-Vertretern ausweislich des Eingangsstempels in Anlage AG1 bereits am 29.10.03 zugegangen.

ff. Obwohl die Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 03.11.03 (Anlage AG4) - wie die übereinstimmende Erledigterklärung vom 06.04.04 nachträglich ergeben hat - zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr ausreichend gewesen ist und selbst wenn diese Erklärung den Antragsteller-Vertretern noch am 03.11.03 "während der üblichen Geschäftszeiten" zugegangen sein sollte, ändert dies nichts daran, dass die Antragsteller-Vertreter das Verfügungsverfahren mit Einreichung des Verfügungsantrags am 30.10.03 zunächst zulässigerweise eingeleitet hatten. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsteller-Vertreter in der Lage gewesen wären, nach Erhalt der Unterwerfungserklärung am 03.11.03, aber vor Erlass der einstweiligen Verfügung am 04.11.03 (deren konkreter Erlasszeitpunkt ebenfalls unbekannt ist) das gerichtliche Verfahren noch anzuhalten und hierdurch unter Umständen Kosten zu vermeiden, sofern solche bereits durch den Erlass der Beschlussverfügung angefallen wären. Da die Antragsgegner-Vertreter den Zeitpunkt des Zugangs am 03.11.03 nicht weiter konkretisiert haben, ist nichts dafür ersichtlich, dass die Antragstellerin überhaupt in der Lage gewesen wäre, angesichts der üblichen Geschäftszeiten des Landgerichts Hamburg noch zu reagieren. Gegenteiliges glaubhaft zu machen obliegt der Antragsgegnerin, die insoweit substanziierten Sachvortrag nicht in den Rechtsstreit eingeführt hat.

c. Auf Grund des sich anschließenden Prozessverhaltens der Antragsgegnerin kommt es im Ergebnis auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob der mit dem Verfügungsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch rechtlich begründet war. Denn auch die wesentlichen weiteren Verfahrenskosten sind dadurch entstanden, dass sich die Antragsgegnerin vor dem Landgericht gegen einen Anspruch streitig verteidigt hat, den sie vorprozessual bereits unstreitig gestellt hatte.

aa. Bei der gegebenen Sachlage hätte die Antragsgegnerin die ihr zugestellte einstweilige Verfügung vom 04.11.03 Erfolg versprechend allenfalls mit einem Kostenwiderspruch angreifen dürfen, um die Rechtsfrage zu klären, ob sie der Antragstellerin - trotz ihrer vorprozessualen Unterwerfung - Veranlassung zur gerichtlichen Verfolgung des Verfügungsantrags gegeben hatte. Statt dessen hat die Antragsgegnerin am 17. bzw. 18.11.03 Vollwiderspruch eingelegt und damit die materielle Berechtigung des Verfügungsantrags umfassend zur Überprüfung durch das Landgericht gestellt. Ein derartiges Vorbringen konnte im Ergebnis nicht Erfolg versprechend sein, weil die Antragsgegnerin - wie ausgeführt - zuvor den geltend gemachten Anspruch bereits streitfrei gestellt hatte.

bb. Gegenstand der vorprozessualen Abmahnung war dieselbe konkrete Verletzungsform des beanstandeten Schreibens, welche die Antragstellerin auch mit dem dem Verfügungsantrag angegriffen hatte. Der Umstand, dass sie sich darüber hinaus zusätzlich gegen einzelne Formulierungen gewandt hatte, ist unerheblich, weil diese nur beispielhaft genannt worden waren ("insbesondere") und damit den Streitgegenstand nicht erweitert haben.

cc. Indem die Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung vom 04.11.03 in Kenntnis dieser Umstände gleichwohl mit einem Vollwiderspruch angegriffen hat, hat sie einen prozessualen Anspruch zum Streitgegenstand erhoben, den sie selbst zuvor streitfrei gestellt hatte. Schon aus diesem Grund entspricht es auch der Billigkeit, ihr die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, zumal auch ein Kostenwiderspruch aus den oben ausgeführten Gründen nicht aussichtsreich gewesen wäre. Selbst wenn die Antragsgegnerin berechtigt gewesen sein sollte, in einer derartigen Situation gleichwohl Vollwiderspruch einzulegen (vgl. hierzu: Teplitzky, a.a.O., § 55 Rdn. 10), sind im Rahmen der Billigkeitsentscheidung des § 91a ZPO bei der Kostenverteilung die Grundsätze des § 93 ZPO entsprechend heranzuziehen. Ein kostenunschädliches sofortiges Anerkenntnis lag nicht vor. Gibt der Schuldner eine inhaltliche ausreichende Unterwerfungserklärung ab, steht dieser Umstand einem Anerkenntnis des geltend gemachten Anspruchs gleich mit der Folge, dass der Senat die ursprüngliche Berechtigung des von der Antragstellerin erhobenen Anspruchs nicht mehr zu überprüfen hat.

dd. Im übrigen hatte sich die Antragsgegnerin durch die Unterwerfung nach Rechtshängigkeit zudem - trotz der Aufrechterhaltung ihres abweichenden Rechtsstandpunkts - in die Rolle der Unterlegenen begeben, so dass bei der nach Billigkeit zu treffenden Kostenentscheidung auch dieser Umstand mit zu berücksichtigen ist. Diesen Rechtsgrundsatz hat der Bundesgerichtshof (BGH, Entscheidung vom 10.02.04, VI ZR 110/03) erst kürzlich wieder betont.

2. Bei zusammenfassender Betrachtung aller für die Kostenverteilung maßgeblichen Beurteilungsfaktoren entspricht es danach der Billigkeit unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes bei Eintritt des erledigenden Ereignisses, der Antragsgegnerin die gesamten Kosten des Verfügungsverfahrens aufzuerlegen. Die landgerichtliche Entscheidung ist dementsprechend zu Recht ergangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung