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Geschäftszeichen: 6 U 119/07

verkündet am: 19.02.2008

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 6. Zivilsenat, durch die Richter Dr. Buchholz Agger Dr. Hinrichs nach der am 17.01.2008 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 4 für Handelssachen, vom 18.04.2007 (Az. 404 O 96/06) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Mitversicherer auf die Erstattung verauslagter italienischer Versicherungssteuer in Anspruch.

Im Frühjahr 2000 bemühte sich der italienische Versicherungsmakler C. um Transportversicherungsschutz bei deutschen Versicherern für die A., Rom, einem Interessenverband von Unternehmern aus dem Speditions- und Lagergewerbe mit Spezialisierung auf die Pharmabranche. Über den Versicherungsmakler F. wurde der Kontakt zu der Firma G. hergestellt, die ein Konsortium von mehreren Versicherern zusammenstellte. Unter anderem waren die Parteien mit einer Quote von jeweils 15 % beteiligt. In den Deckungsnoten des Assekuradeurs vom 03.04.2000 und vom 27.11.2000 (Anl. K 1 und K 1 a) erschien die Klägerin als führender Versicherer. Die Firma G. war mit jedem Versicherer durch Agenturverträge verbunden. Die Transportversicherungspolice mit der Versicherungsnehmerin A. zeichnete der Assekuradeur als Vertreter für die Klägerin als alleinigem Versicherer (Anl. BK 2). Nachdem die Klägerin zunächst behauptet hatte, mit den anderen Versicherern abgesprochen zu haben, dass sie, die einen Steuerrepräsentanten in Italien habe, zur vereinfachten Abführung der italienischen Versicherungssteuer im Außenverhältnis gegenüber der Versicherungsnehmerin als alleiniger Versicherer auftrete, wurde im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens unstreitig, dass der Assekuradeur eigenmächtig nur die Klägerin als Versicherer angegeben hatte.

Der Einzug der italienischen Versicherungssteuer mit der Prämie sowie deren Abführung an den Fiskus oblag dem italienischen Versicherungsmakler C. Im Zeichnungsjahr 2002 zog der Makler zwar die Versicherungssteuer in Höhe von insgesamt € 691.606,17 bei der Versicherungsnehmerin A. ein, führte sie aber nicht an den italienischen Fiskus ab. Zur Vermeidung von finanziellen Sanktionen zahlte die Klägerin schließlich die gesamte Versicherungssteuer. Außer von der Beklagten hat die Klägerin von den übrigen Versicherern in Höhe der jeweiligen Quote die Versicherungssteuer erstattet bekommen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, ihr die verauslagte Versicherungssteuer nach den Grundsätzen der Mitversicherung entsprechend der gezeichneten Quote von 15 % mit € 103. 785,93 zu erstatten. Das Innenverhältnis zwischen ihr und der Beklagten - und den übrigen Versicherern - sei als offene Mitversicherung ausgestaltet worden, auch wenn im Außenverhältnis zu dem Versicherungsnehmer nur die Klägerin als alleiniger Versicherer aufgetreten sei. Die Klägerin als führender Versicherer könne daher gem. § 670 BGB i.V.m. §§ 713, 710 S. 1, 722, 735 BGB analog von der Beklagten die anteilsmäßige Erstattung der verauslagten Versicherungssteuer beanspruchen. Selbst wenn man nur eine verdeckte Mitversicherung annehmen wollte, käme die Fallgestaltung doch einer obligatorischen Quotenrückversicherung mit Beteiligung des Rückversicherers an den Originalkosten am nächsten. Darauf könnten die Vorschriften der BGB-Gesellschaft zumindest analog angewendet werden. Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 103.785,93 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.02.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es sei auf die tatsächlichen rechtlichen Verhältnisse abzustellen und nicht auf das, was sich die Parteien vorgestellt hätten. Da im Außenverhältnis nur ein Versicherer, die Klägerin, aufgetreten sei, liege keine offene Mitversicherung vor, sondern eine verdeckte Mitversicherung, welche nichts anderes sei als eine Rückversicherung. Diese unterliege aber gem. § 4 VersStG nicht der Versicherungssteuer und der einzelne Rückversicherer hafte im Verhältnis zum Erstversicherer auch nicht für die vom Versicherungsnehmer geschuldete Versicherungssteuer. Die übrigen Versicherer hätten ihren Anteil an der Versicherungssteuer auch nicht an die Klägerin auf deren Verlangen gezahlt, sondern der Assekuradeur habe vielmehr auf den jeweiligen Agenturkonten einfach nur entsprechende Umbuchungen vorgenommen. Das sei bei der Beklagten jedoch nicht möglich gewesen, weil sie bei der Firma G. kein Agenturkonto mehr unterhalte. Hilfsweise hat die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet. Nach ihrer Ansicht hätte die Klägerin als Führungsversicherer die Einnahme der Prämien und die ordnungsgemäße Abführung der Versicherungssteuer an den Fiskus kontrollieren müssen.

Gegen die mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Schadensersatzansprüche hat die Klägerin eingewendet, sie habe nicht die Verpflichtung übernommen, die Prämieneinnahmen und die Abführung der Versicherungssteuer zu kontrollieren. Aus der bloßen, zumal unentgeltlichen Übernahme der Führungsrolle ergebe sich das nicht. Die Klägerin habe dem Assekuradeur G. die Abführung der Versicherungssteuer deshalb nur in Höhe des auf sie entfallenden Anteils übertragen, nicht auch für die Mitversicherer. Sie gehe davon aus, dass das auch die Beklagte im Rahmen des mit demselben Assekuradeur bestehenden Agenturvertrages getan habe.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit Urteil vom 18.04.2007 hat das Landgericht der Klage stattgegeben, wobei es offen gelassen hat, ob die Beziehungen der Parteien nach den Regeln der offenen Mitversicherung oder der Rückversicherung zu beurteilen seien. Da die Beklagte eine Deckungsnote erhalten habe, wonach sie zu 15 % beteiligt war, sei jedenfalls im Innenverhältnis zwischen den Versicherern klargestellt gewesen, dass sie wie jeder andere dem Konsortium angehörende Versicherer verpflichtet sein sollte, sich anteilig in Höhe des sich aus dem Beteiligungsverhältnis ergebenden Kostenaufwandes zu beteiligen. Die zwischen den Versicherern vereinbarte Führungsklausel habe die Klägerin ermächtigt, die vertraglichen Angelegenheiten mit Wirkung für die Beklagte abzuwickeln. Da die Klägerin keine Führungsprovision erhalten habe, bestehe zwischen den Parteien ein unentgeltlicher Auftragsvertrag. Die bis dahin nicht abgeführte Versicherungssteuer habe die Klägerin in Wahrnehmung ihrer Führungsaufgaben gezahlt, so dass ihr gem. § 670 BGB ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte zustehe. Mit Schadensersatzansprüchen könne die Beklagte mangels Auswahlverschuldens (§ 664 Abs. 1 S. 2 BGB) nicht aufrechnen. Ebenso wenig habe die Beklagte einen Anspruch auf Abtretung etwaiger Ersatzansprüche gegen die Firma G. oder die Firma C..

Das Urteil ist der Beklagten am 24.04.2007 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 22.05.2007 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 24.07.2007 begründet.

Die Beklagte vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Außerdem behauptet sie nunmehr, die Klägerin habe mit dem Assekuradeur G. die Alleinzeichnung und die Abführung der gesamten Versicherungssteuer vereinbart, so wie es die Klägerin noch mit der Klagschrift vorgetragen habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.04.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie bleibt auch ausdrücklich bei ihrer Behauptung, mit der Firma G. die Alleinversicherung und die Abführung der gesamten Versicherungssteuer nicht vereinbart zu haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Der mit Schriftsatz vom 06.02.2008 erklärten Klagrücknahme hat die Beklagte widersprochen.

II.

Der Senat hat über die Berufung der Beklagten zu entscheiden, weil sie ihre gem. § 269 Abs.1 und 2 ZPO erforderliche Einwilligung in die Klagrücknahme verweigert hat. Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die Klägerin kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine anteilige Beteiligung der Beklagten an der von ihr verauslagten Versicherungssteuer beanspruchen.

Vertragliche Beziehungen bestehen zwischen den Parteien nicht, weder im Rahmen eines unentgeltlichen Auftragverhältnisses aufgrund einer Führungsklausel, noch einer BGB-Gesellschaft oder einer Rückversicherung.

Ein Erstattungsanspruch lässt sich nicht aus § 670 BGB i.V.m. der Führungsklausel ableiten. Denn das würde voraussetzen, dass zwischen den Parteien und den übrigen Versicherern eine offene Mitversicherung zustande gekommen wäre. Bei einer offenen Mitversicherung schließt der Versicherungsnehmer mit mehreren Versicherern jeweils rechtlich selbständige Verträge ab (vgl. Prölls/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl., vor § 58 Rn 3). Unstreitig besteht der Versicherungsvertrag mit dem italienischen Versicherungsnehmer hier aber nur mit der Klägerin als alleinigem Versicherer zu 100 %. Eine offene Mitversicherung liegt damit nicht vor. Es ist auch nicht möglich, die Versicherer im Innenverhältnis so zu behandeln, als wäre eine offene Mitversicherung zustande gekommen, auch nicht über die Führungsklausel. Zwar wird in den Deckungsnoten des Assekuradeurs (Anl. K 1 und K 1 a) die Klägerin als führender Versicherer angegeben. Mangels sonstiger Vereinbarungen zwischen den Mitversicherern stellt die Führungsklausel auch erst die Verknüpfung der ansonsten selbständigen Versicherungsverträge zwischen Versicherungsnehmer und den einzelnen Versicherern her (vgl. Prölls/Martin/ Kollhosser, aaO, Rn 6; Bruck-Möller, VVG, 8. Aufl., § 58 Rn 71). Die Einsetzung der Klägerin als führender Versicherer ist aber nicht zur Geltung gelangt. Denn eine Führungsklausel wird als Teil der Versicherungsverträge mit dem Versicherungsnehmer vereinbart und wird mithin erst nach deren Abschluss wirksam (vgl. Prölls/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 58 Rn 6; Bruck-Möller, aaO, § 58 Anm. 57). Daran fehlt es hier. Der einzige zustande gekommene Versicherungsvertrag ist derjenige mit der Klägerin als Alleinversicherer. In einem Vertragsverhältnis mit einem Alleinversicherer gibt es aber keinen führenden Versicherer. Da eine Führungsklausel nicht wirksam vereinbart wurde, ist die Klägerin auch nicht führender Versicherer geworden und zwischen den Parteien kein unentgeltlicher Auftragsvertrag zustande gekommen (vgl. Prölls/ Martin/Kollhosser, aaO, vor § 58 Rn 6). Abgesehen davon hat die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen die gesamte Versicherungssteuer auch nicht in einer vermeintlichen Führungsfunktion verauslagt. Im Gegenteil, soweit sie sich gegen Schadensersatzansprüche wehrt, behauptet sie ausdrücklich, weder der Assekuradeur noch die Mitversicherer hätten sie mit irgendwelchen Führungsaufgaben betraut, auch nicht im Hinblick auf die Versicherungssteuer.

Eine Erstattungspflicht gem. § 670 BGB lässt sich auch nicht auf eine analoge Anwendung der §§ 722, 735, 713, 710 S. 1 BGB stützen. Das verbietet sich schon deshalb, weil selbst bei einer wirksamen offenen Mitversicherung keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht (vgl. Prölls/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 58 Rn 6; Brück-Möller, aaO, § 58 Anm. 71; Hofmann, Privatversicherungsrecht, 4. Aufl., Rn 21). Ist die offene Mitversicherung nicht zustande gekommen, können zwischen den Beteiligten keine stärkeren Bindungen begründet werden als bei dem beabsichtigten Rechtsverhältnis. Das gilt hier umso mehr, als der Assekuradeur aus eigener Initiative das Konsortium zusammengestellt und die Klägerin als führenden Versicherer bestimmt hat und die beteiligten Versicherer weder besondere Führungsvereinbarungen noch sonstige Abreden getroffen haben.

Erstattungsansprüche aus einer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit der Parteien bestehen auch nicht aufgrund eines Rückversicherungsverhältnisses.

Die Klägerin hatte zwar in der Klagschrift zunächst vorgetragen, die Klägerin habe in Absprache mit den übrigen Versicherern von Anfang an mit dem Assekuradeur verabredet, dass sie in der Police als alleiniger Versicherer erscheine. In diesem Fall könnte zwar eine Qualifizierung als verdeckte Mitversicherung in Betracht kommen, bei der es sich um eine besondere Art der Rückversicherung handelt (vgl. Prölls/Martin/ Kollhosser, aaO, vor § 58 Rn 1; Bruck-Möller, aaO, § 58 Anm. 57, Hofmann, aaO, Rn 24; Thume/de la Motte/Ehlers, Transportversicherungsrecht, Kapitel 3, Rn 628). Die Klägerin ist von diesem Vorbringen aber bereits in der ersten Instanz abgerückt und behauptet seitdem, die Firma G. habe sie eigenmächtig ohne ihr Wissen als alleinigen Versicherer eingesetzt. Wenn aber die beteiligten Versicherer eine offene Mitversicherung wollten, aufgrund des eigenmächtigen Handelns des beauftragten Assekuradeurs der Versicherungsvertrag mit dem Versicherungsnehmer jedoch nur mit einem Versicherer geschlossen wird, liegt auch keine Rückversicherung in der Form der verdeckten Mitversicherung vor. Denn eine solche Gestaltung wollten die Versicherer nicht. Dafür fehlen die notwendigen Willenserklärungen, zumal es eine Vielzahl von Formen und Ausgestaltungen der gesetzlich nicht geregelten Rückversicherung gibt (vgl. Prölls/Martin/Kollhosser, aaO, § 186 Rn 2 ff). Deshalb lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht feststellen, dass die vorliegende Fallgestaltung einer obligatorischen Quotenrückversicherung mit Beteiligung des Rückversicherers an den Originalkosten nahe kommt, bei der gesellschaftsrechtliche Momente hineinspielen können (vgl. Prölls/Martin/ Kollhosser, aaO, § 186 Rn 2).

Die Klägerin kann die Erstattung der anteiligen Versicherungssteuer auch nicht nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) verlangen. Als sie die volle Versicherungssteuer zahlte, hat sie nicht "auch im Interesse" der Beklagten gehandelt. Ein objektiv zugleich eigenes und fremdes Geschäft i.S.v. § 677 BGB liegt nicht vor. Denn gegenüber dem italienischen Fiskus war als alleiniger Versicherer nur die Klägerin zur Abführung der Steuer verpflichtet. Nur sie war von drohenden Strafzuschlägen und Zinsen betroffen.

Sie handelte deshalb ausschließlich in ihrem eigen Interesse, als sie die gesamte Versicherungssteuer an den italienischen Staat zahlte. Dementsprechend fehlt es an einem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten (§ 683 BGB), dass die Klägerin die Versicherungssteuer beglich. Da die Beklagte nicht um die Befreiung von einer - sie nicht treffenden - Steuerschuld bereichert ist, haftet sie auch nicht gem. §§ 684, 812 BGB.

Die Klägerin hat demnach zwar keine Ansprüche gegen die Beklagte, dadurch ist sie aber nicht rechtlos gestellt. Wenn sie nach ihrem Vorbringen nicht wusste, dass sie in der Police (Anl. Bk 2) als alleiniger Versicherer erschien, hat der Assekuradeur durch sein eigenmächtiges Verhalten seine Pflichten aus dem Agenturvertrag mit der Klägerin verletzt. Die Firma G. wäre demnach gem. § 280 BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der sich daraus ergibt, dass die Klägerin über ihre beabsichtigte Quote von 15 % hinaus zur Abführung der vollen Versicherungssteuer verpflichtet war. Die Pflichtverletzung des Assekuradeurs im Vertragsverhältnis zur Klägerin muss sich die Beklagte nicht zurechnen lassen, weil sie an diesem Vertrag nicht beteiligt ist. Jeder "Mitversicherer" hatte einen eigenen Agenturvertrag mit dem Assekuradeur.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch dient sie der Fortbildung des Rechts. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung